蔡舒怀

【摘要】我国针对CISG提出的保留事项毫无疑问对于人民法院适用法律具有强制约束力。但CISG的相关保留事项是否约束我国仲裁机构的法律适用，则未有确切说法。基于当事人意思自治的角度，以及从仲裁裁决得到承认与执行出发，我国仲裁机构均须遵守CISG的保留事项。

【关键词】仲裁机构、CISG保留事项；必要性

一、从当事人意思自治的角度分析，我国仲裁机构必须遵守国家对于CISG的相关保留。

（一）仲裁庭遵守CISG保留事项的义务来源

一些学者认为，只有一个国家的国家机构才有义务遵守国家加入的公约，而仲裁庭作为一种民间机构，并不履行国家机关的义务，也就没有必要按照公约的要求适用公约以及国家对于公约的保留。然而笔者认为这样的观点不妥。

以典型的上海贸仲委SG2000-025仲裁案件为例进行分析，许多学者认为案件中双方当事人已明确选择了CISG作为准据法，仲裁庭应当依照当事人的意思自治进行法律适用，也就是说仲裁庭没有遵守中国关于CISG保留的义务。

然而，当事人意思自治是有限度的。存在这种限度的根本原因在于，“法律适用”是一种国家行为，当事人选择法律的权利是由国家所赋予的，国家有权利限制当事人的选择权。换言之，当事人只能在国家允许的、既定的法律适用下选择一种，而不能超出国家许可的范围，任意创造出新的法律适用。

我国在加入CISG公约时就声明对第一条第1款b项作出保留。从此保留可以看出我国对于公约扩大适用于非缔约国与缔约国订立的合同持否定态度。不仅如此，全国人大常委会在批准CISG公约时所作的声明属于法律上的强制性规则。在这些规则的适用范围内，法院可以不考虑相关冲突规范的效力，直接适用这些规则。因此，在涉及到缔约国当事人与非缔约国当事人订立的国际货物买卖合同中，我国立法机关已经否定了当事人自由选择适用CISG公约的合法性，对当事人意思自治进行了限制。也就是说，当事人在这种情况下有不选择CISG的义务。

通过以上分析可以看出，我国对CISG的保留意在约束合同当事人。这种意图不仅体现在我国根据CISG第95条的保留，也体现第96条提出的，已于2013年撤回的保留。在此情况下，我国仲裁庭遵守国家对CISG公约保留的义务并非直接来源于CISG公约保留本身，而是来源于仲裁当事人法律义务的延伸和间接作用。

（二）仲裁庭受有关国际公约的客观约束

即便仲裁庭无须遵守国家加入的国际公约，但这也不代表仲裁庭就可以无视或者忽视有关的国际公约，不考虑其客观上具有的约束效果。最典型的一个例子就是在国际商事仲裁领域具有重要意义的1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》）。其也是由各国缔结的，但仲裁庭并不因为该公约是国家所缔结，而依照公约承认和执行外国裁决是执行地国的法院义务就可以在仲裁程序中无视或忽视该公约的有关规定。恰恰相反，仲裁庭在仲裁程序中必须避免构成该公约规定的不予承认和执行的情形。仲裁庭作为仲裁员行使职能的组织，实际上受到了1958年《纽约公约》的约束。

此外，我国仲裁机构在现今仍有较浓的“准行政机构”色彩，其职能与法院职能“若即若离”。因此在遵守国家加入的条约和相关保留方面，仲裁庭受到的约束很大。

綜上所述，无论是出于法律上的义务，还是出于事实上的约束，我国仲裁机构均应当遵守国家对于CISG的保留。

二、从有利于仲裁裁决得到承认与执行的角度分析，我国仲裁机构也应当遵守国家对于CISG的保留。

（一）仲裁机构遵守CISG保留事项涉及到国家公共秩序

仲裁相比较于诉讼，具有更加方便、快捷、灵活等优点，而这些优点在都建立在合法的仲裁裁决可以媲美法院判决的执行效果。因此仲裁裁决的可执行性是仲裁活动的根本意义所在。

根据《纽约公约》第五条第二款（乙）项的规定，仲裁裁决会因违反执行地国的“公共政策”（我国也称“公共秩序”）而被拒绝承认与执行。我国作为《纽约公约》的缔约国，必然要遵守这一规定。此外，现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第三款同样明确规定了“人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款也规定了“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”

鉴于此，我国仲裁机构是否有义务遵守我国对于CISG公约第一条第1款b项做出的保留，很大程度上取决于该保留是否构成我国公共秩序。笔者认为，我国的该项保留，在提出保留当时构成公共秩序；时至今日，在该项保留未被撤回的情况下，依然构成公共秩序。

1、CISG的保留事项在提出时构成公共秩序

1985年，中国制定了专门针对涉外经济合同的法律，对国内贸易合同和国际贸易合同分别立法规范。这很好说明了当初中国对该项提出保留是为了能使本国的法律得到有效实施。适用国内法能够最大限度地保护我国当事人的利益，也有利于我国经济、政治、社会的稳定，同时促进立法的进步。我国在加入CISG公约时提出的该项保留，很大程度上是为了保证《涉外经济合同法》的有效实施。

在国际商事仲裁理论上，仲裁地国家的强制性规则和公共秩序必须得到尊重。因此在我国加入CISG公约的当时，该项保留被视为公共秩序并无太大争议。

2、对CISG的保留事项在现有环境下，仍会被认定为公共秩序

随着《涉外经济合同法》被废除，我国对于国内和涉外合同统一由《合同法》规范。因此有人认为该保留已无存在的理由，因而也丧失了其作为公共秩序的基础，因此不用担心仲裁裁决由于违反公共秩序而不被承认与执行。笔者对此并不认同，仲裁庭不顾该保留而作出的裁决仍然有不被承认与执行的风险。

首先，在该项保留尚未被撤回的情况下，该项保留仍然属于强制性规则。根据国际商事仲裁理论，仲裁地国家的强制性规则仍然属于公共秩序范畴，必须得到尊重保护。其次，《涉外经济合同法》的施行虽然是当时我国提出保留的重要原因，但却并非是唯一的原因。如今虽然该法已被废止，我国的经济模式、水平以及立法水准等方面相较于80年代也有了很大进步，但当年导致我国声明保留的一些原因却未完全消失。

比如我国向来排斥的反致、转致制度。在加入CISG公约时，如果同意公约的间接适用，那就等同于同意反致和转致制度在我国的适用。1986年颁布《民法通则》以来，旨在适用《民法通则》第八章的规定，我国最高人民法院通过了一系列司法解释，对反致制度一直采取否定的态度。“当事人协议选择或人民法院按最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律是指现行的实体法，不包括冲突法和程序法。”这是1987年最高人民法院发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第二条第5款的规定。这代表加入公约当时，我国针对转致、反致的基本态度。如果不进行保留，会与我国一贯的国际冲突法的立法精神相冲突。此外，2011年施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）第9条明确规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”分析该条的上下文及其内涵，不难得出结论，第9条虽然是关于反致的明确立法，但其立法旨在排斥反致制度，即我国法院在审理涉外民商事案件过程中，不应采用反致制度。我国对于反致、转致制度一贯采取的是排斥、否定态度，也从侧面说明了为何我国到现在为止，仍然没有撤回CISG公约第一条第1款b项的保留。若该保留已经毫无意义，那么我国完全可以在2013年撤回对于CISG公约第11条的保留时，一并撤回该项保留。

如果仲裁庭不遵守该项保留，作出的裁决会因为违反我国对于反致制度的立法而违背我国的公共秩序。公共秩序保留主要针对明显抵触我国社会公共利益的情事。实践中，若外国法律适用或者外国判決（仲裁裁决）承认与执行出现如下效果的，则一般会运用公共秩序保留——违反我国宪法的基本精神和基本原则，有损于国家统一和民族团结的；有损于我国主权、安全的；违反我国有关部门法的基本准则的等。

以上文关于反致的论述为基础，有两点理由支撑其成为公共秩序。第一，《法律适用法》第9条关于反致的规定被归入了“一般规定”中，在整部《法律适用法》中居于总体指导地位，应当被认定为《法律适用法》的基本准则。因此该项保留符合公共秩序的标准。在此种情况下，仲裁庭不遵守该项保留，会导致对《法律适用法》基本原则的违背，存在基于公共秩序保留而被拒绝承认与执行的风险。第二，我国对反致制度的一贯排斥，实际上已经成为社会主义法制的一部分，仲裁庭任意地不遵守该项保留，违反了我国宪法基本原则里的“维护社会主义法制的统一和尊严的原则”，同样属于违反公共秩序保留，其仲裁裁决有不被承认与执行的风险。

如上所述，基于在我国目前的仲裁实践环境，我国对于CISG公约的保留会被认定为公共秩序。为确保仲裁裁决得以被承认与执行，仲裁庭必须考虑裁决因违背我国公共秩序而被不予承认与执行的风险，根据本文第一部分结合《纽约公约》的论述，这实际上是仲裁庭的一项义务。因此，仲裁庭有义务遵守我国对于CISG公约的保留。

综上所述，无论是出于对当事人意思自治的限制，还是出于有利于仲裁裁决得到承认与执行，我国仲裁机构都应当遵守国家对于CISG的保留。

参考文献

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