对生产、销售假药罪的探讨与解析

2016-05-20肖怡龚力

首都师范大学学报（社会科学版） 2016年2期

肖怡龚力

《刑法修正案(八)》通过后,关于生产、销售假药罪去掉了原先的“足以危害人体健康”的规定,使得该罪从具体危险犯变为抽象危险犯。然而自该修正案通过以来,对于生产、销售假药罪的争议从未停止,自“倪海清案”被广泛讨论开始,尤其是当“陆勇案”发生后,以代购海外药品或者生产确有疗效但缺乏批号的药品这两种形式构成该罪的情况屡见不鲜。“陆勇案”的处理结果虽然符合公众的朴素情感,但由于以代购等形式构成本罪的情况在司法实践中仍然大量出现,使得理论界的探讨也逐渐深入。这其中,最关键的一点在于取消了“足以危害人体健康”的入罪条件后,对于本罪保护的法益的具体内容,学者在解释的过程中产生了巨大争议。在学界的探讨中,对于本罪所保护的法益的内容有不同的观点,由于法益的价值程度对于社会危害性起着重要的作用①张明楷：《新刑法与法益侵害说》,《法学研究》2000年第1期。,因此,对本罪的法益的争议也直接影响到了司法实践中裁判的结论。因此,对本罪的探讨就更加有必要明确其所保护的法益的内容,并由其向行为内涵和行为模式两个方面进行展开,才能真正解决司法实践中产生的巨大争议。

一、法益之解读：生产、销售假药罪保护的内容

目前对于生产、销售假药罪产生的争议,其核心仍然在于对本罪法益内容的理解不同。以传统的四要件观点来看,本罪的客体是复杂客体,即国家对药品的管理制度和不特定多数人的身体健康、生命安全①高铭暄、马克昌：《刑法学》(第三版),高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第419页以下。。但在代购国外已注册的药品这类行为中,要造成对人体健康、生命的威胁显然并非是一个在医学上通常存在的情况。特别是某些仿制药物,其内容成分与在中国已经上市的药物之间不存在任何差异,在此情况下想要论证出对于人体健康的威胁,从中试图寻找出抽象的危险要素,显然有为不当处罚寻找合理来源之嫌。而单纯地从破坏药品管理制度上推论出一个足以进行严厉刑事处罚的结果,其逻辑也未必合理,但在刑法学关于本罪的探讨之中,目前最为广泛的一种探讨,则是以“风险刑法”为理论基石的探讨,从“风险社会”的角度论述风险的存在,进而解释了降低入罪门槛的必要性,从而达到保护本罪法益的目的。但针对这种理论,笔者却有不同观点。

(一)风险刑法理论对本罪的探究与谬误

由于《刑法修正案(八)》将本罪从具体的危险犯修改为抽象的危险犯,在刑罚设立的维度上实际是大大提前了②刘晓莉、计拓：《生产、销售假药罪作为行为犯的刑法经济评析》,《吉林公安高等专科学校学报》2011年第6期,第75-80页。。这种提前处罚维度表面上看来是一种对于用药风险的事前控制,因而这一修改便使得“风险刑法”这一议题又为学界所进一步探讨。支持《刑法修正案(八)》关于本罪修改的学者往往从风险刑法的角度来论证其修正的合理性,并以此为角度来展开对本罪之论证。其中,刘晓莉的论述较有代表性：

假药罪的主要危害在于公共卫生安全上的风险，假药一旦销售出去并用于患者，极为容易形成群体危机事件，如何对药品安全风险进行规制，这是刑事立法无法回避的一个问题。假药罪降低入罪门槛，意味着只要有制售假药罪的行为就进入刑法评价的范围，无需等待危险结果的出现，旨在发挥刑法固有的威慑力和特有的刑罚处罚手段，使公共卫生安全上的风险得以避免或者降低在最小范围内，从而实现对更多民众生命健康权的更大范围上的保护，这与风险社会的安全诉求是完全吻合的。③刘晓莉：《降低入罪门槛的当代价值探究—以〈刑法修正案(八)草案〉对生产销售假药罪的修正为视角》,《政治与法律》2011年第1期。同样观点可参见：苑民丽、林哲：《生产销售假药罪立法完善研究——以“截断的犯罪构成”为视角》,《南都学坛》2014年第3期。

可见,风险刑法在关于本罪处罚提前的问题上,其核心仍然落脚于如“爆发群体性事件”等药品安全危机,因而,以风险社会的安全诉求为命题来解释刑法对生产、销售假药罪的处罚提前。当然,必须要承认的一点是,在药品安全的问题上,一旦出现药品安全性事件,基于药品销售的广泛性和用药人群的特殊性,出现群体性危机事件的可能性仍然是存在的。然而,以这种群体性危机事件为理由来解释《刑法修正案(八)》将本罪由具体的危险犯改为抽象的危险犯,进而推理出以生产、销售假药即构成本罪既遂的结论,甚至直接将本罪等同于行为犯这一结论④刘晓莉、计拓：《生产、销售假药罪作为行为犯的刑法经济评析》,《吉林公安高等专科学校学报》2011年第6期,第75-80页。,却并不能尽善尽美。

1.“风险刑法”概念本身的错误

风险社会这一概念是由德国学者乌尔里希·贝克提出的。贝克指出：“风险可以被界定为系统地处理现代化自身导致的危险和不安全感的方式。风险,与早期的危险相对,是与现代化的威胁力量以及现代化引致的怀疑的全球化相关的一些后果。”⑤［德］乌尔里希·贝克：《风险社会》,何博闻译,译林出版社2004年版,第19页。这也就是说,随着人类社会的进步,人类正在凭借如科学技术的进步和工业化生产的扩大,不断制造出超越现阶段人类控制能力的产品和事件。而由于所创造出的这种“文明”可能在相当一个时期内并不可控,因而其产生的与人类制造它们的目的所不相符合的反作用可能作用于人类,使得人类遭受这些不可控力的袭扰甚至摧残。由此即诞生了因文明进步而产生的风险和风险社会的概念。在此基础上,为了防控风险的发生与实现,作为社会生活中处罚的最严厉手段,刑罚的处罚必须在一定程度上提前。这将有助于通过抽象的制度文明的手段来控制具体的物质文明带来的风险。由此即作为风险刑法立足的主要根据。

风险刑法的理论在中国甫一提出,即引起了刑法理论界的巨大争议,批评之声不绝于耳。张明楷教授指出,在现代社会中,升高的可能并非是风险本身,而是人们感知风险的意识；而又区别于自然界威胁,人类感知风险的意识在不断提高之时,人类感受自然界威胁的意识却在不断消弭和下降①张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》,《法商研究》2011年第5期。。同时,人们还应当看到,风险的存在并非是由法律所控制即可以能够达成的,反之,如果刑法处罚过分的提前,反而会限制公民的自由。张明楷教授曾举例说,父母对子女的疏远显而易见地会导致子女犯罪的可能性提高,但是刑法却不可能将父母疏远子女规定为犯罪。但如果按照风险刑法的逻辑推论下去,而将这种犯罪的可能性提高也作为风险的一种,那么显然提升风险的行为应当为刑法所控制,拟定为犯罪自然也是合乎风险刑法要求的。因此,即便对于今后可能出现的“风险社会”,刑法也只能针对离危害实现距离很近的行为进行犯罪化处理,过分提前的犯罪化显然不利于社会的发展②张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》,《法商研究》2011年第5期。。

“风险刑法”在本罪探讨中的“误入”所引发的一个问题在于使得人们认识本罪的视角从规范的视角脱离,成了一种弥散化的危害观。持此观点在解释本罪的过程中,易将假药造成的危害从治疗病人这个最终实现的角度,转向假药流通的角度。风险刑法宣扬,当治疗时使用“假药”,如果发现药品的质量瑕疵,就会贻误治疗,而刑法此时再做处罚,就“为时晚矣”③刘晓莉：《降低入罪门槛的当代价值探究—以〈刑法修正案(八)草案〉对生产销售假药罪的修正为视角》,《政治与法律》2011年第1期。。于是,在风险刑法学者看来,只要有了生产假药或者销售假药的行为,就无疑形成了一种风险,就应当为刑法所处罚。然而,风险刑法学者却忽视了法益侵害在犯罪成立当中的地位,而其所谓的“风险”,也应当至少是对刑法所保护的法益有侵害的危险,才能被列入犯罪当中,且这种“风险”应当是能够被证明的、确实存在的一种实害风险,而不能只是单纯的形式上违法的判断,即可以得出对人体健康产生的“风险”。生产、销售假药的行为之所以可以被处罚,是因为其可能引起这种法益侵害的危险构成了犯罪。在这个意义上说,“风险”根本不能成为降低入罪门槛的一个依据。

2.“风险”概念的“张冠李戴”

陈兴良教授批判风险刑法的进路是通过法教义学的角度展开的,在解释风险这个概念的过程中,他从风险刑法对风险分析的内部切入,发现风险刑法涵盖了经济犯罪、犯罪率升高等内容。陈兴良教授和黎宏教授都曾在文章中指出,风险刑法正在泛化风险的概念,已经将贝克所提出的风险社会的风险替换成为了犯罪风险,这已经超出了风险社会理论的范畴④陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》,《中外法学》2014年第1期。。如,黎宏教授指出：

西方学者在讲到“风险社会”中的“风险”的时候，所指的并不是传统的农耕社会为了抗击自然灾害所引起的风险，而是一种混合了现代政治、伦理、媒体、科技、文化以及人们的特别感知而形成的、针对现代文明制度、科技发展所带来的社会、生态风险而展开的风险……目前我国刑法学者有关风险社会对策的讨论来看，对于风险社会中的风险的理解，似乎和上述国外学者所说的具有较大差别，有泛化的倾向……将“风险社会”中的“风险”作如此理解，确实值得商榷。爆炸、投毒、杀人、绑架、抢劫等恶性暴力案件无论在传统的农耕时代还是在今天的高科技时代，都是一种常见的犯罪，其产生原因和现代社会制度以及科技发展之间，似乎也看不出有什么关系。①黎宏：《对风险刑法观的反思》,《人民检察》2011年第3期。

新中国建立后,在1951-1952年颁布的《医士、药剂士、助产士、护士、牙科技士暂行条例》中就已规定了违反条例的法律责任②高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年版,第202页。；而到1979年《刑法》第164条就明文规定了制造、贩卖假药罪。以1989年上半年为例,仅报告到中国药品生物制品检定所的假药案件就有163起,涉案金额高达897万元③王爱君：《1989年上半年部分假劣药案例分析》,《中国药事》1989年第4期,第264-265页。。可见,中国对于假药犯罪的规定早已出现,这充分说明了刑法的制定者早已意识到了生产、销售假药可能造成的危险；且假药犯罪的犯罪率本身就已居高不下,并非是在进入风险社会之后假药犯罪的犯罪率才有所提升。无论是从农业社会到上世纪末期的工业社会,均尚未到达风险社会理论中“风险社会”的程度,但假药犯罪就已经层出不穷。

显然,风险刑法在这里论述假药犯罪风险的时候,是根本不顾及贝克所说的风险社会的核心——技术风险的,而是将“风险”这一个概念与犯罪所造成的危险进行了概念上的混同,从而为风险社会理论中的“安全诉求”的运用寻找依据,以解释刑法的处罚提前这一问题,很显然有“张冠李戴”之嫌。这里的“风险”并非是风险社会的“风险”,而是他人犯罪侵害自身的“风险”。即便我们将这里的“风险”命名为“风险”,而这里的“风险”根本就是犯罪行为对人的潜在威胁,却并不是人类自己创设的技术对人所带来的副作用与反作用。而与此同时,刑法最为注重的法益的概念却为上述学者所忽视,把以假药犯罪造成法益侵害的危险的行为替换为生产、销售假药带来可能造成他人受到假药侵害危险的行为,无异于在逻辑上扩大了本罪当打击的范围。

3.歪曲了本罪在行为模式上进行立法转变的真正原因

陈兴良教授在解释生产、销售假药罪由具体的危险犯改为抽象的危险犯这一点时引用了立法机关解释的内容：“根据原规定,生产、销售假药‘足以严重危害人体健康’的才构成犯罪。在修改后的规定中,本罪为行为犯,只要实施了生产、销售假药的行为就构成犯罪。这样修改是考虑到药品的主要功能是治疗疾病,维持人体健康,生产、销售假药的行为已经构成对人体健康的威胁。”④陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》,《中外法学》2014年第1期。也就是说,事实上本罪在修改过程中是将抽象的危险犯与行为犯之间混同的一种结果,而这种行为犯(或是抽象的危险犯)在立法机关那里是狭义的,即行为一经成就之时即完成了法益侵害的威胁从而构成犯罪。同时,陈兴良教授还指出,立法上作此处理的原因也是由中国刑法特殊的二元结构所导致的：

我国采取的是行政处罚与刑事处罚的二元处罚体制，分别由行政机关行使行政处罚权，包括公安机关行使治安处罚权；由司法机关行使刑事处罚权。两种处罚制度所处罚的行为，除了一部分在性质上存在区分以外，绝大多数是同一种行为根据其情节轻重分别受到行政处罚与刑事处罚。为实现这种二元处罚体制，刑法对犯罪设置了数额与情节的限制。这种二元处罚体制当然有利于限制犯罪的范围，但涉及行政处罚与刑事处罚的衔接等制度技术。从目前的运行情况来看，效果并不理想。⑤陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》,《中外法学》2014年第1期。

陈兴良教授指出,这种二元结构本身其实也是在为行政处罚和刑事处罚之间划定一个明确的边界,实际上对于增设抽象危险犯来说,无论刑法如何进行修改,实害犯仍然是刑法规定的主流,而抽象危险犯的增设则明确了行政处罚的界限,这种刑事处罚与行政处罚之间的此消彼长,更多地是为了调整两种处罚方式之间协调而进行的一种努力①陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》,《中外法学》2014年第1期；另外,关于本问题的研究,还有观点认为是中国刑法从结果本位向行为本位方向的转变,在中国刑法当中存在的结果主义本位的特征,事实上是为了区分行政权和刑罚权之间的界限。而本罪的转变是在刑罚权与行政处罚权之间形成一种此消彼长的关系,并非是风险理论下所体现出的刑法的转变。(参见陈兴良：《风险刑法与刑法风险：双重视角的考察》,《法商研究》2011年第4期)。而却被风险刑法解释为风险社会的一种诉求,显然是不合逻辑的。

在风险刑法对于本罪的探讨之中,其最主要的一个核心理由在于风险社会中的安全诉求要求刑法处罚及早、提前的进入,以便能够控制风险的产生。但通过上文所释明的刑法学界对于风险刑法理论的批评,我们可以发现,风险刑法在这里实际上将行政、刑事处罚界限问题混同于其风险理论的依据,而由于上述的混同,使得生产、销售假药行为真正地被功能化而非定型化了②陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》,《中外法学》2014年第1期；另外对本问题的研究还有学者认为“(风险刑法理论)不考虑法益侵害的结果,意味着行为一经实施无论结果如何都要受到处罚；而过分关注行为及行为人本身,意味着实施行为时行为人的动机、想法、观念等主观层面的因素均将成为可罚性的判断基准。最终,这种远离罪责的做法将导致出现极端的行为无价值和刑法的伦理主义结果。”(参见刘艳红：《风险刑法理论不能动摇刑法谦抑主义》,《法商研究》2011年第4期)。如果将生产、销售假药的行为定义为构成要件行为,那么这样一种法技术上的描述显然应当是为整个确立刑事处罚进行的定型化描述。而如果将生产、销售假药的行为功能化,则认同了风险刑法在这里的定义,将其等同于风险的制造,就可以以其作为刑罚处罚的根据,即等同于行为即是刑法处罚的依据。无异于改变了犯罪论本身确立的逻辑,使得本罪的成立范围可以直接扩大到行为的层面,而构成要件的该当则在这里被淡化、忽视了。

(二)国内外立法例的分析

在清算了风险刑法关于本罪法益保护内容的误入歧途之后,应当重新审视本罪实际保护的法益。本文首先将从比较法研究的角度,通过梳理国外立法例来判断假药犯罪在国际上通行的标准,为之后的研究进行参考。

在英美等海洋法系国家,对于假药犯罪的规定也是可以在成文法当中寻觅到踪迹的,但并非规定在刑事法典当中,而是以行政刑法的形式出现。比如,针对美国在本世纪初出现的“假药洪流”③Fred Charatan.Fake Prescription Drugs Are Flooding The United States,British Medical JournalVol.322,No.7300(Jun.16,2001),p.1443,美国食品药物管理局(FDA)在2004年制定了《联邦食品、药品和化妆品法案》,规定了如没收、罚款等形式来惩罚生产、销售假药的行为；而英国在1968年的《药品法》当中,对假药采取的是严格责任的规定,即任何人不得向药物中添加或取出成分使得药物减损,否则将被罚款或起诉。

在德日等大陆法系国家,绝大多数并没有在刑法典当中规定假药犯罪,如德国、法国、日本等国家的刑法典当中都没有与假药有关的内容,而都是以行政法上的严格责任的形式出现。而仅有如挪威、俄罗斯、新加坡、越南等国家在刑法典当中对假药犯罪进行了明文规定,笔者对此进行了梳理(见表1)。

通过表1即可发现,大陆法系国家在针对假药犯罪的刑法规定上,无一例外地最终强调假药的核心是减损了药品的质量,从而最终保障的法益仍然是用药人的生命健康安全,这是与刑法谦抑性和刑法所保护为法益侵害这两点密切相关的。具体来说,新加坡刑法上规定假药犯罪为广义行为犯(抽象危险犯)。挪威刑法虽然规定为“对健康有害”,但并不要求该有害完全达成或实现,因此应当界定为具体的危险犯；而越南和俄罗斯刑法均要求损害后果如致人死亡或健康损害的结果的出现,应当被界定为结果犯。

表1

① 刘涛、柯良栋译：《新加坡刑法》,北京大学出版社2006年版,第62页以下。

② 米良译：《越南刑法典》,中国人民公安大学出版社2005年版,第112页以下。

③ 黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》,北京大学出版社2006年版,第122～123页。

④ 马松建译：《挪威一般公民刑法典》,北京大学出版社2005年版,第69页。

中国1979年《刑法》第164条规定了制造、贩卖假药罪,该罪表述为：“以营利为目的,制造、贩卖假药危害人民健康的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制,可以并处或者单处罚金；造成严重后果的,处二年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金。”可见,1979年刑法当中规定的本罪,不仅要求有客观上危害健康的具体的危险,更要求以营利为目的的主观构成要件要素,而在1997年刑法中保留了该条文,并完善了罚金的规定。然而,在2011年通过的《刑法修正案(八)》中,对于本罪取消了自1997刑法中规定的“严重危害人体健康”这一客观构成要件要素,使得本罪从具体的危险犯转化成为了抽象的危险犯。又由于中国对于药品管理上实行行政审批垄断制度,根据中国《药品管理法》第48条之规定,“有下列情形之一,为假药：(一)药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；(二)依非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品,按假药论处：(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；(二)依照本法必须批准而未批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；(三)变质的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”部分学者认为,由此规定可以看出中国不仅在刑事立法上确立了本罪的抽象危险犯形式,更确立了形式化的判断假药的标准,而这种形式化标准则看起来为刑法学对生产、销售假药罪的法益解释上充满了国家控制药品风险的内涵,充分体现了民生犯罪的立法诉求⑤储槐植、李莎莎：《生产、销售假药罪若干问题研究—以〈刑法修正案(八)〉第23条为视角》,《江西警察学院学报》2012年第1期。。

然而,通过与世界其他国家立法例的比较可以看到,中国目前所确立的假药犯罪的处罚标准在世界各国犯罪中处罚位阶最为靠前,同时也是唯一以单纯形式判断代替实害判断而作为入罪标准的立法例。但是,这样一种立法例在形式上必然将“只是欠缺药品形式要件”的根本不可能造成任何人体健康损害的药品规定为“假药”,而同样也是将本罪所保护的法益,在事实上改变为药品管理制度本身。这种维度是否正确,是应当被慎重审视的。

(三)正确的维度：重新审视本罪法益的内涵

传统的刑法学认为,本罪作为复杂客体,其所保护的是国家的药品管理制度和人民身体健康。然而这种分析在逻辑上显然是无法成立的。

德国学者洛克辛指出,法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的,或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定。在这个意义上说,法益的概念应当只能从宪法中引导出来①［德］克劳斯·洛克辛：《德国刑法学总论》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第15页。。同时,洛克辛还认为,法益应当根据具体的行为对象加以区分,因此法益是思想观念上的财富(das ideelle Gut),具体体现在被攻击的对象上,并且只能通过个别行为对象的消极影响才能受到损害②［德］克劳斯·洛克辛：《德国刑法学总论》第1卷,王世洲译,法律出版社2005年版,第15页。。这也就是说,刑法所保护的法益应当具备一个明确的现实化意义,而不是抽象为一种单一的权利。约翰内斯·威尔塞斯指出,法益是生命财产、社会价值、个人的或者集体的因为对社会有着特别意义而享受法律保护的合法利益,法益是理念性的社会价值③［德］约翰内斯·威尔塞斯：《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版,第5页。。按照威尔塞斯的说法,法益的现实化、利益化的特点更强。这自李斯特开始已经将法益定义为“用法保护的利益”,而且财保护思想明示了关于刑罚规定的目的④［日］伊东研佑：《法益概念史研究》,秦一禾译,中国人民大学出版社2014年版,第70页。,更因为脱离了现实化的、实质化的法益的范围,就无法真正找到犯罪与一般违反秩序行为之间的本质区别。

如果沿着德国学者的研究路径,能够发现在中国传统刑法当中对于生产、销售假药罪保护法益的认识是存在重大逻辑漏洞的。首先,按照洛克辛“从宪法中引导法益”的思想来看,将本罪保障的法益定位为用药人身体健康的事实自然是能够在任何一国的宪法中找到根基的,但宪法的内容却是否包含国家的药品管理制度,则是存疑的。如果按照罗尔斯的观点来看,社会主要制度分配基本权利和义务,决定由社会合作产生的利益之划分的方式⑤［美］罗尔斯：《正义论》,中国社会科学出版社1988年版,第5页。。而宪法制度作为社会的主要制度,这一制度显然是应当为人们所保障和遵守的。但是,单纯地破坏这样一个制度是否就需要引导出可以科处刑罚的法益侵害的程度则是存疑的,在这里形式上的破坏是否可以等同于突破刑法谦抑性而入罪,或者即以形式上的破坏代替实质上的实害?正如何荣功教授所指出的那样,制度价值本身是不具备终极性的⑥何荣功：《自由秩序书与自由刑法理论》,北京大学出版社2013年版,第42页。,其最根本的一个问题是,药品管理制度作为一种人权保障和安全生活的基本,其设立的最主要目的,并非内含有国家的巨大利益,而仍然应当落脚于每一个用药人的健康利益。在这一点上,显然传统刑法中推导出的两个法益的核心仍然就是用药人健康权这一个法益。

诚然,追本溯源,任何以国家制度为保障的对象,最终所保护的仍然是每个个人的利益。因为制度本身所反映的是建立一定的秩序,而秩序的价值则在于保障相同个人的权益,并且使得遵守秩序的人形成对违反秩序的人的处罚的共识。但这并不代表两者之间可以进行逻辑重叠,因为刑法的目的并不在于惩罚所有违反秩序的行为,而在于保障受到侵害的法益。日本学者在分析德国学者对法益的研究中,得出了一个相对妥当的法益的概念是“所在国家的宪法构成的社会内,作为该社会构成成员的共同生活的存立必不可少的条件,而且是纯粹规范所保护的因果性变更可能的对象”。⑦［日］伊东研佑：《法益概念史研究》,秦一禾译,中国人民大学出版社2014年版,第348页。从刑法谦抑性的角度对日本学者得出的定义进行评价的话,那么法益不仅应当是共同生活存立必不可少的条件,而且应当尽量局限于这些必不可少的条件当中。但单纯的秩序本身也是维系这一必不可少的条件的手段,从价值归属上说,二者是同一关系。因此,本罪所保护的最重要的法益,除了可能引发的知识产权等相关经济利益之外,以构成犯罪为必要的前提条件,必须仍然限定在可能发生用药安全侵害的程度①关于假药犯罪侵犯知识产权的问题,可能出现犯罪竞合的情形,这一点限于本文篇幅暂且不表。但基于本罪与侵犯知识产权相关犯罪之间的法益侵害程度和罪刑配置,知识产权保护显然不能成为本罪在立法中转变行为方式的一个理由。。在如陆勇案等案件中存在的情况,也恰恰如此。而对于这一点,通过上文对国外假药犯罪所保护法益的研究,也是相互印证的。

有学者从法益位阶的角度,对本罪在司法实践当中出现的一些问题进行了详细的论证,以发挥刑法保障民生、体现刑法人本主义的价值品格②时方：《生产、销售假药罪法益侵害的规范解释——主次法益价值冲突时的实质判断》,《政治与法律》2015年第5期。。从这一点上出发,这部分学者对于生产、销售假药罪当中的“假药”主张通过进行实质认定来消解现在司法实践当中关于本罪所引发的一些争议。这部分学者从罪状分析的角度,以对《药品管理法》第一条的分析入手,认为加强药品监督管理只是手段,而其核心目的应当是“保证药品质量,保障人体用药安全,维护人民身体健康和用药的合法权益”。站在这个角度上对药品的性能进行解释,只要是药品能够满足上述需求和目的的,都应当认定为真药,由此即可以消解目前关于本罪的诸多质疑。

应当承认的是,从法益位阶的角度上来看待假药犯罪的维度是可取的,但其结论则是值得质疑的。对假药的解释如果必须从实质角度出发,那么显然有忽视用药安全保护的“因噎废食”之感,其问题在于脱离了规范进行解释——任何药品也许都具有一定的性能,但药品的关键应当是能否治疗其应当被医生开出处方后所意图治疗的疾病,而并非是单纯的药品性能。如果按照世界卫生组织给出的定义,假药包括同类性质的产品、符合标准成分或不符合标准成分的产品以及伪造包装的药品③其英文原文为：According to theWHO definition,amedical product is counterfeit"when there is a false representation in relation to its identity(e.g.any misleading statement with respect to name,composition,strength,or other lements),its history or source(e.g.any misleading statement with respect to manufacturer,country of manufacturer,country of origin,marketing authorisation holder),General information on counterfeitMedicines,http：//www.int/medicines/serviceis/counterfeit/overviewen/。。此外,按照美国《联邦食品、药品和化妆品法》的规定和美国食品药品监督管理局(FDA)的解释,假药也被分为假冒药、掺假药和冒牌药三类。其中对于冒牌药,都规定成为假药④其英文原文为：Counterfeit medicine is fake medicine.It may be contaminated or contain the wrong or no active ingredient.They could have the right active ingredientbutat thewrong dose.Counterfeit drugs are illegal and may be harm ful to your health.http：//google2.fda.gov/search?q＝counterfeit+drug ＆ client＝FDAgov ＆ site＝FDAgov ＆ lr＝＆ proxystylesheet＝FDAgov ＆ requiredfields＝-archive%3AYes ＆ output＝xml_no_dtd ＆ getfields＝∗。。以外国法为参照来看,如果单纯按照实质解释来解决相关问题,显然有突破规范的嫌疑。而事实上除了用药安全所保障的用药者的健康权益之外,如药品的知识产权等内容也是药品犯罪所侵犯的法益之一,但若是以单一的用药安全的法益来解释本罪,显然有超越形式解释而进行实质解释的嫌疑。正如刘艳红教授所指出的：“当给予实质可罚性进行解释时,解释的边界何在?”⑤刘艳红：《走向实质的刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第222页。特别是在现行刑法语境与法治生态之下,这种所谓的实质解释是否突破了罪刑法定的界限,并且在事实上仍然坚持的是与罪刑法定相冲突的社会危害性理论,以至于在法律虚无主义和朴素情感之间来回穿梭,且冠上了“实质解释”的头衔就摇身一变成为了罪刑法定的一种样态,显然是令人担忧的。

因此,与其选择在具体案件当中不断地冒着突破罪刑法定的风险进行“实质解释”,不如将本罪所保护的法益明确地界定为用药人的生命健康安全与知识产权。而这一点从本罪设立的目的与其价值归属来看,是经得住推敲的,更是与世界各国立法例基本相符的。

二、行为之内容：对生产与销售的法教义学解释

本罪由于规定了生产与销售两种行为模式,则对于生产、销售假药行为,均应当进行规范解释。其内容不仅应当包括在客观上对生产、销售两种行为进行法技术上的解释和归类,更应当注重对行为主观目的性的明确。

(一)对“生产”假药行为的解释

生产这一概念在广义上是指一种对某一产品进行复制的动作。在这里,对生产行为进行的是较为扩大、广义的一种解释,涵盖自原料收集到加工制作的整个过程。然而,在司法实践中对生产的定义仍有部分内容需要明确界定：

1.对于“生产”的主观目的范围界定

由于在本罪中对于“生产”概念进行的是广义解释,且对于本罪的故意又仅包含到明知是假药而予以生产的程度。则对于本罪来说,其犯罪的主观面似乎只到生产为止,并不涉及到在构成要件中对生产行为的具体目的进行解释的要素。然而有观点认为,本罪必须要以营利为目的,没有营利目的的生产并不能构成本罪。①王春炼：《论生产、销售假药罪的认定》,《法制博览》2014年第2期。笔者认为,如果从本罪实质上是以保障用药安全的角度上进行考虑,显然不考虑行为的主观目的即武断地定罪,是与立法本来的宗旨不符的。比如,行为人为了对某种药品的药效进行动物实验,而在医药实验室中大量配置了该药品。由于根据《药品管理法》第48条,该药品自然没有取得批准文号,理应被视为假药。而如果对于生产假药罪不考虑行为的主观目的,而直接以明知假药进行生产而定罪的话,显然有违朴素的公平正义。

有学者认为,如果本罪以法益侵害特别是人体健康为保护对象,那么如果仅有销售假药的行为,没有对法益侵害的危险,就不应认定为犯罪。②孔祥参、刘芳：《论销售假药罪的重刑化倾向及其司法消解》,《政治与法律》2013年第8期。笔者认为,对于生产这一行为的主观违法性应当以目的犯的理论,结合本罪的立法目的进行解释。如果将本罪的立法宗旨定义在保障人民用药安全的角度,那么单纯地生产行为显然并不能在客观上上升到侵犯用药安全的角度。处罚生产行为的目的并不在于生产行为本身即是具备严重的法益侵害性的,而是在于生产出假药后对于假药流通进药品市场可能造成的与用药相关的诸法益侵害的危险,而出于阻止假药流通刑事政策考量,在假药生产的源头上即设立处罚。

因此,从目的犯的角度上考量,生产假药的目的必须应当与药品的流通密切相关。即生产假药必须有流向药品流通市场的主观目的,方能构成本罪。如果行为人生产“假药”的行为是为了进行非人体的实验的科学研究,或者行为人本人具备一定的医药知识与专业技能,其生产“假药”是为了治疗自己的病症,在此意义上所定义的“生产”,无论其数量的多少,均不能与生产假药罪当中的“生产”相联系。

2.生产外国药品的定性

在国际市场流通日益频繁的情况下,目前逐步出现了国外药品订单在国内生产并投放国外市场使用的情况。此外在个别情况下,这些国内生产的国外药品还可能通过海外代购的途径又流回国内市场。而国内生产该国外药品,国外药品又没有取得在华生产、销售的批准文号的情况下,是否构成生产假药,则是值得研究的。其中,南京市雨花台区人民法院对高某甲涉嫌犯生产、销售假药罪一案的判决(［2014］雨刑二初字第70号)是本问题的一个突出写照。该案的基本案情是：

高某甲于2012年5月至2013年12月期间，接受国外药商的委托，在国内生产“oxyELITEPRO”和“Desobesi-m”两种药物。该两种药物在药品注册国并不是假药，并且只销往国外，在国内并不销售。但是，由于经鉴定后药品“Desobesi-m”当中含有中华人民共和国已经禁止生产和添加的药物“西布曲明”成分；而药品“oxyELITEPRO”当中添加了我国禁止在减肥药物中添加的咖啡因，因而两种药物均被认定为假药。由此，被告人高某甲被判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月。③本判决参见：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jssnjszjrmfy/njsyhtqrmfy/xs/201501/t20150106_6150382.htm。

在本判例中,法院并没有直接通过对于药品在中国缺少注册文号而直接认定该药品构成《药品管理法》上的假药,且当地食药监局部门认定两类药品符合“国家关于药品的定义”。此即认定根据国外订单在国内生产药品,完全销往国外,在形式上并不认定为生产假药。但是,该鉴定又通过认定药品中含有中国药品管理规定中禁止添加的药物成分,从而认定药品构成假药。这里的认定逻辑则是值得推敲的,其核心问题在于这些药物成分是否能够在国外药品中被允许添加。在本案中,如药物成分“西布曲明”,虽然在欧盟、美国以及中国等国家为禁止添加物①Anna Sayburn,Demise of sibutramine leaves EU doctors one obesity drug,BMJ：British Medical Journal Vol.340,No.7740(30 January 2010),p.233.,但却并没有体现在法院的查证过程中。而对于在境内生产“境外药品”,一审法院在形式上并不认为其构成假药,但对于其成分的鉴定,是依据中国标准还是药品注册国标准的问题上,则采用了中国认定标准,并没有查证药品注册国是否允许在生产中添加相关成分。也就是说,在采用了部分承认国外药品注册有效性的前提下,又采用国内标准对生产中的添加成分进行判断,在法律同一性上很难达到满意的结果。

笔者认为,在现代化世界工厂经济生产的模式下,境内生产加工境外药品的生产模式已经成为中国药品经济的重要组成部分。在这种情况下,刑法在介入处罚的过程中,应当将对市场稳定的保障列入考察范围,这与刑法对法益保护的重视密切相关。这一市场考虑的更多的是国际市场的需求,而非国内市场的稳定。在这一前提下,只要是生产除了如吗啡、可卡因等管制性药品的情况下,对于生产药品的行为是否构成生产假药,仍应当坚持国际标准或药品注册国标准。同样,由于中国坚持对药品管理的行政管理严格化和垄断化,国际市场上的药品非经许可不得在国内流通的前提下,只要境内加工药品没有直接在境内流通,则并不能以国内标准便对上述生产药品的行为定性为生产假药。

(二)销售行为的认定

在近期有关销售假药罪而被广泛关注的陆勇案当中,沅江检方对于陆勇的行为不构成销售行为进行了深入而细致的论证,并最终以此为结论使得陆勇的行为出罪。因而,对于销售这一概念的法教义学解释就是认定是否构成销售行为的核心。由于销售行为本身并没有过多争议,理论上研究亦不作为重点,但陆勇案恰因对销售行为的解释而使得本问题重新被理论界所探讨。

(1)价格差异的定位

在“代购”行为当中,一个朴素的理解是,如果买入与卖出之间存在价格顺差,则其行为自然是一种销售行为。因而,似乎只要是有价格上的差异即可确定销售行为的存在。同样的,还有一种理解是,对于行为人是否完成的是销售行为,应当关注的并非是价格的差异,而是付款行为本身。如果在付款行为当中,中间人起到的是一个媒介的作用,那么中间人就具备了一定的双重性,即可以认为是买方行为,同样也可以认为是卖方行为。这样,即便不存在价格差异,中间人的行为也是可以认定具有卖方性质的②叶良芳：《代购境外仿制药行为的定性分析——兼评“抗癌药代购第一案”的不起诉决定》,《法学》,2015年第7期。。

价格差异是否是认定销售行为的核心环节,较近期的一个相关的司法判例是江苏省射阳县人民法院判决的“杜某等生产、销售假药罪”案的判决(［2014］射刑二初字0028号,以下简称“易瑞沙案”)③本判决参见www.court.gov.cn/zgcpwsw/jiangsu/jssycszjrmfy/syxrm fy/xs/201504/t20150420_7495747.htm。。在该案中,共同犯罪人徐某某等人系某医院科室医生,由于英国产抗癌药品“易瑞沙”价格昂贵,因此联系到杜某购买价格较低的印度仿制药。在代购过程中,徐某某作为科室主任,意图在这一过程中为科室人员“谋些福利”,因此每瓶药品的价格提高了大约三四千元(药品原价在2000元左右)。本判例最终认定杜某、徐某某及徐某某所在单位构成销售假药罪,但对于徐某某免于刑事处罚。此判例与陆勇案其中的一个区别在于,该科室及医生擅自提高了药品的价格,从中赚取利润。似乎在此可以推理出,在买卖双方的行为中,卖方在通过交易获取经济收益是买卖双方区分的一种本质上的差别,如果存在着价格上的提升,那么就可以认定行为人有通过买卖异价的行为获取经济报酬的意图,就认定是一种销售行为。然而笔者认为,价格差异并非在此起到真正决定性的作用。当然,如“易瑞沙案”一样提升价格较高的案件中,仅凭借买卖价格差异已经足以认定销售行为的存在,但笔者同样认为,“易瑞沙案”与陆勇案的真正差别在于“易瑞沙案”的行为人是医方,并非是用药人,而陆勇案当中,陆勇本人是用药人。这最终涉及到一个问题在于,无论如何医方也不会自己服用药物,且任何医方从药方手中买入药物,最终的目的都是销售给病人。因而,“易瑞沙案”与陆勇案的本质差别仍然是买卖双方阵营的划分,而非价格这一一元因素,即便“易瑞沙案”中行为人没有提升价格的行为,依旧可以认定行为人构成销售行为。

2.买卖双方阵营的认定

在陆勇案中,陆勇行为出罪是由对销售行为的法教义学解释来完成的,具体地说,是针对买卖双方阵营的划定,将陆勇划入买方阵营,由此以完成对陆勇行为不是销售行为的解释。对此,作出该解释的沅江检方的释法说理为：

陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的……还利用懂英语的特长，为病友……翻译……既没有加价行为，也没有收取代理费、中介费等任何费用……陆勇帮助所购买药品的均是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或者中介等经营药品的人员；陆勇作为买方代表始终在为买方提供服务。当买卖成交时，买方行为自然在客观上为卖方提供了帮助，这是买卖双方成交的必然交易形态，但决不能因此认定买方变为共同卖方了……买货的结果为卖方的销售提供了帮助，如果因此而把买方视为共同卖方，那就从根本上混淆了买与卖的关系。①参见《陆勇案不起诉决定书(附释法说理文书)》,http：//www.ajxxgk.jcy.cn/htm l/20150226/2/356737.html 2015年8月15日阅读。

应当说,沅江检方对陆勇行为的解释和对销售行为的解释,是经得起推敲的。但该案释法说理文书之后,在理论界仍然出现了部分批评之声。有学者认为,根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条之规定,“明知他人生产、销售假药、劣药,而有下列情形之一的,以共同犯罪论处……(一)提供资金、账号、贷款、发票、证明、许可证件的……(四)提供广告宣传等帮助行为的……”而陆勇举办病友交流会、创办网络交流群并推荐使用印度仿制药等行为在本质上是由于印度仿制药赛诺公司同中国用药患者之间在联系不畅时建立起的一种沟通、媒介行为,这种中间人行为具有两面性,一方面对患者来说是帮助行为,另一方面对于赛诺公司来说是帮助销售行为(广告行为)。因而,以司法解释作为依据,陆勇的行为显然应当构成销售行为②叶良芳：《代购境外仿制药行为的定性分析——兼评“抗癌药代购第一案”的不起诉决定》,《法学》,2015年第7期。。有一部分学者甚至认为,陆勇的行为出罪不应当以买卖行为解释出罪,而应当以紧急避险的形式出罪③叶良芳：《代购境外仿制药行为的定性分析——兼评“抗癌药代购第一案”的不起诉决定》,《法学》,2015年第7期；此外,对于陆勇案评析出罪理由的,还有以期待可能性为理由对本案进行评述的,具体认为陆勇的行为不具备刑法上的期待可能性(参见万宏伟：《浅析期待可能性本土化的现实路径——以陆勇销售假药案为例》,《法制博览》2015年第05(中)期)。但笔者本文讨论的是陆勇行为的构成要件符合性,对于期待可能性的问题,由于涉及到违法性再之后的有责性阶层,在此不做过多回应。。

对于以上观点,笔者认为：

首先,应当分清案件中行为人的根本属性,才能有进一步对行为继续进行判断的定型和基石。陆勇在案件中充当的角色,到底是买卖之间的中介,还是买方代表的行为,应当进行慎重的判断。因为,当群体性购买某一种商品时,在买方中出现数名与卖方沟通较为便利的买方成员作为买方代表与卖方沟通,通常是合情合理的。特别是当全部买方都与卖方建立一对一买卖洽谈还有巨大障碍的情况下,买方更需要通过买方代表来完成整个群体性购买行为。在这个行为中,买方代表实际上的确是为卖方与每一名买方提供了信息媒介的作用,但却仍然没有丢失的是买方身份。同样需要引起注意的一点是,陆勇并没有屯药行为,他是严格按照买方的整体需要与卖方进行的沟通。在这种情况下如果生硬地以陆勇在客观上为卖方提供了媒介就断定行为属于卖方,显然是站不住脚的。

其次,对于以紧急避险出罪的观点,笔者认为在理论上无法立足。这种观点首先混淆了犯罪成立条件的阶层顺序,而仍然是以平面的犯罪构成进行的判断,即不考虑行为的构成要件符合性,而直接跳入价值评价当中。日本学者西田典之教授指出,构成要件的意义在于通过将构成要件限定于具有可罚性的违法、有责类型,可得以坚持其最重要的机能即保障机能,同时通过承认违法构成要件该当性具有违法推定机能①［日］西田典之：《日本刑法总论(第二版)》,刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2013年版,第60页。。即构成要件本身是在违法性这一消极的价值评价之前的法技术评判,对于行为符合构成要件的,应当对其违法性存在进行推定,而如果在如陆勇案当中,其行为在解释上本身就难以成立构成要件的该当,那么显然在评价中直接跳入违法性阶层的做法就是错误的。

此外,如果认定行为属于紧急避险行为,那么在关于避险行为成立的条件上也是有问题的。如果将紧急避险当中的危险,解释为对法益的实害或者危险的状态,那么对于患者可能面临的危险,则只能解释为一种持续性的危险。中国台湾学者林山田指出,紧急危难亦有可能是一种持续性的危险状态,即一种已经持续一段期间的危险状况,并且危险随时可能骤变为实害②林山田：《刑法通论(上册)》,北京大学出版社2012年版,第215页；相同观点可参见林钰雄：《新刑法总则》,中国人民大学出版社2009年版,第200页。。然而,单纯地通过对危险的论证来解释陆勇行为的紧急避险条件是显然不够的,论者在这里忽视了陆勇行为的被迫性。此即紧急避险应当是一种受到身体、环境或精神胁迫而必须做出的行为③柳忠卫：《论被迫行为的刑法规制及其体系性地位的重构》,《中国法学》2010年第2期。,需要进行出罪解释的行为人是陆勇,而非在陆勇的帮助下购买到药品的其他患者。虽然刑法上并不否认为他人利益而进行紧急避险的行为,但行为本身是否为被迫做出的应当坚持客观判断,而非单纯的主观判断。且若根据紧急避险的原则以此类推,那么只要销售的药品是针对重大疾病的“救命药”,就能够得出行为是紧急避险而出罪,显然又显得武断④在此如果将所有代购“救命药”都以“紧急避险”的理由予以出罪,那么如上文所述之“易瑞沙假药案”等案件当中行为人亦不可被认定为犯罪。因为刑法上紧急避险的主观范围不可能排斥获取经济利益的目的,不可能因为获利而排除紧急避险的成立,自然上述案件中行为人的行为亦均可以紧急避险的理由出罪。但若药品完全不考虑对健康造成法益侵害的可能性,只因为可能具有部分疗效就否认构成销售假药罪,又自然是忽略了本罪法益保护的重要性。。

3.获利的定位

由于销售行为在经济学上一般与获利密切相关,因而在获利的认定上往往同销售划等号。然而,获利的形式在实践中则是多种多样的,如在陆勇案中,陆勇在交易过程中虽然作为买方代表而完成交易,但在交易过程中却从卖方获取了便利条件(如陆勇本人的药费予以免除)。在此条件下是否认定陆勇的身份发生变化,则是值得探讨的。

笔者认为,虽然在整个行为的过程中,陆勇的确从卖方获取了一定的利益,但这种利益是否影响到其买方阵营的认定,笔者认为是否定的。作为买卖双方的沟通来说,卖方给予买方沟通代表一定的便利条件,促使其选择自身的药物,在一定程度上确有不合情理之处,但并不因这种行为,而导致买方代表丧失了买方地位而转化为卖方。这是因为,获取这样一种经济上的收益,本质上还是通过行为人买方的代表的身份所获取的,而卖方给予买方代表的优惠,其行为目的上是促成实际的“大单”买卖交易,而并非是要将买方代表转化为卖方代表。并且,陆勇所获得的便利条件,也是对他自己作为买方的优惠,而并非卖方给予的在终极买卖中的分成。买方代表如果转化为卖方,其获利的直接来源必须是通过使用人的购买,或者与卖方直接达成明确的买卖分成的协议。而通过卖方给予部分便利条件,使得买方代表在购买时获取便利的,并不能使得买方代表丧失买方身份。

三、犯罪的分类：抽象危险犯与行为犯之间的选择

对于本罪的行为模式,陈兴良教授指出：“我国《刑法》第141条规定的生产、销售假药罪,原刑法以足以严重危害人体健康为成立要件,这是典型的具体危险犯,但《刑法修正案(八)》删去了具体危险的内容,实际上是将本罪从具体危险犯修改为抽象危险犯……在修改后的规定中,本罪为行为犯,只要实施了生产、销售假药的行为就构成犯罪……这里所说的行为犯其实就是抽象危险犯,这也可以看出,在我国刑法理论中对于行为犯与抽象危险犯并不怎么区分。”①陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》,《中外法学》2014年第1期。应该说,陈兴良教授对本罪的解读是比较详细的,也是刑法学界对于本罪的代表性观点之一。但正如陈兴良教授所指出的那样,由于中国刑法中对于行为犯和抽象危险犯之间并不进行明确的区分,易导致对于本罪的行为把控上存在巨大争议。

在日本刑法上,行为犯往往与抽象危险犯之间进行区分,行为犯往往存在“单纯的行为犯”的认定。山口厚教授就曾经指出：

对于成立犯罪来说，发生结果是必要的……有些犯罪看上去像是仅有行为就能成立(这被称为单纯行为犯、举动犯等。比如说，日本刑法第130条的侵入住宅罪……)，其实这样的犯罪是结果与行为同时(或者几乎是同时)发生……而作为要件所要求的是实行一般的、抽象的危险行为，这样的行为一旦实施的话通常就能肯定危险的发生，通过这样的危险的行为而展示了作为结果的危险的内容……那样的法律条文上规定一般的危险行为的犯罪成为抽象的危险犯。②［日］山口厚：《刑法总论》,付立庆译,中国人民大学出版社2011年版,第44-45页。

从上文可以看出,由于日本刑法理论上将行为犯界定为“单纯的行为犯”,从而将其同抽象的危险犯相区分,这样即避免了行为犯认定中“只有行为即是犯罪”的认定逻辑。而在中国传统刑法理论上,由于抽象危险犯往往等同于行为犯,这就导致中国刑法理论对于二者之间的区分并不明显,在逻辑上将“造成抽象的危险”等同于“实施了行为”,这在关于生产、销售假药罪的问题上显得尤为突出,具体包括以下内容：

(一)是否允许危险反证

危险反证,是指允许抽象的危险犯在具体案件中以因没有发生相应的危险的理由而出罪。理论上对于抽象的危险犯是否允许危险反证,素来有允许说和不许说两种对立观点。允许说的核心观点是从犯罪的本质是法益侵害或法益侵害的危险的角度出发的,认为抽象的危险犯当中对于行为所造成的抽象的危险,仍然认为属于犯罪的构成要件要素,应当允许其予以反证③付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》,《法商研究》2013年第6期。；且从主观明知的角度认为,抽象的危险犯主观上不能以对行为的明知,混同为对行为所造成的抽象的危险的明知④付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》,《法商研究》2013年第6期。。而不许说认为,允许抽象的危险犯像具体的危险犯那样进行危险反证,等同于否认抽象的危险犯与具体的危险犯之间的区别⑤黄荣坚：《基础刑法学》(下),台湾元照出版公司2006年版,第620～621页。；而抽象的危险犯其所造成的危险是一种拟制的危险⑥谢杰：《但书是对抽象危险犯进行适用性限制的唯一根据》,《法学》2011年第7期。,在不许说学者看来,抽象的危险犯并不要求危险能够最终被现实化,而是对抽象的危险犯进行一种形式化的理解,即便在实际生活中没有危险的发生,同样可以支持抽象的危险犯成立。

在生产、销售假药罪当中,药品有没有造成实际对人生命健康的危险,也往往成为司法实践中控辩双方争论的焦点问题。事实上这种争议也是危险反证允许说和不许说争论的表现之一。并且,即便在抽象的危险犯危险反证允许说内部,也有对允许危险反证范围的争论。然而,从司法判例目前的动向来看,实践中一般并不允许对于本罪的危险反证。其中,倪海清案是主要代表之一。该案的基本案情为：

倪海清为农民，但由于对于医学知识的了解，一直从事对危重病人的治疗工作。后其偶然获得一份中医祖传秘方，并在此基础上不断钻研，最终研制出一种治疗晚期癌症的中草药配方，并全部免费提供给患者使用，其药效值得肯定。倪还开办了研究所，并且为其秘方申请了国家专利。但由于没有取得药品生产批号，倪海清于2011年被金华市警方以涉嫌犯生产、销售假药罪而采取刑事强制措施。但倪当时已患肾癌，却并没有接受西医治疗，而是服用根据自己的中药秘方所配置的中药。到2013年法院开庭审理此案时，倪海清的癌症病情已经得到大大缓解和控制，但一审法院并没有将此认定为对倪海清药品有疗效的证据，并判处倪海清有期徒刑十年。后经浙江省金华市人民法院二审判决，倪海清犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七年。①李文涛：《从倪海清案看我国生产、销售假药罪》,《探求》2013年第4期,第54-55页。

学界对于倪海清案的评判观点不一,理论界研究中往往认为该案以生产、销售假药罪定罪处罚有误,而司法判例则在一定程度上承认了裁判倪海清案所采取的相关标准。在相关案例中,如广东省茂名市白电区人民法院做出的“(2015)茂电法刑初字第36号”关于“黎某某代购香港注册药品案”②本判决参见：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/gdsmmszjrmfy/dbxrm fy/zscq/201508/t20150813_10173966.htm。(以下简称“香港药品案”)以及湖北省武汉市蔡甸区人民法院做出的“(2014)鄂蔡甸刑初字第00296号”关于“喻某等人生产双歧三效等假药案”③本判决参见：http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/hub/hbswhszjrmfy/whscdqrmfy/xs/201507/t20150728_9740138.htm。(以下简称“双歧假药案”)等判例中,均明确否定“未造成人身健康威胁”对抽象危险的否定。其中,双歧假药案判决中明示：“生产、销售假药罪不以对社会和消费者造成直接危害为犯罪的构成要件,故被告人喻某关于其生产的产品对社会和消费者没有危害的辩解,与本案无关。”

应当指出的一点是,如果允许生产、销售假药罪在司法实践中的危险反证,显然将会在很大程度上加重了司法成本。德国学者约克·艾斯勒博士指出：“在环境和医药刑法(Umwelt一and des Arzneimittelstrafrecht)领域也能遇到。比如,在空气污染或者药品流通的特定情况下,难以找到证明正犯行为造成损害的证据”。④［德］约克·艾斯勒：《抽象危险犯的基础和边界》,蔡桂生译,《刑法论丛》2008年第2期,第337页。然而,司法证据上的不足或成本的增加显然并非是否认生产、销售假药罪危险反证的主要理由。笔者认为,对于本罪的核心仍然应当定位于法益侵害的角度,即生产、销售假药的行为是否一经成就就足以在客观上达至法律规定的对法益具有抽象上危险的程度,在具体的案件当中,应当允许危险反证的适用。比如在倪海清案当中,如果倪海清生产的药物的药效并不能实际确定,其修改的处方不能进行有效的药效评价,则认定为假药亦不违反罪刑法定的要求。而如果在“双歧假药案”中行为人生产的药物只是缺乏生产批号,但已经进行了如动物实验和医药实验的过程,确实存在疗效不会对健康造成更大损害的,显然可以排除造成抽象危险的可能。此外,从犯罪的主观面上剖析,应当明确行为人在行为时是否对抽象的危险具备明知,而不能简单混同为对行为的明知,否则即是与犯罪主观要求相背离。比如在“香港药品案”当中,由于药品对于不同种群生活的人具有一定的特殊性,如果代购的香港药品是具备批号的,且与用药当地的生活习惯不相抵触,则可以认定是不具备抽象危险的,但如果其代购的药品虽然取得国外批号,但并没有足够的证据使得行为人足以相信对于用药当地人健康无威胁,行为人仍然进行销售的,则依然可以认定为销售假药行为⑤与笔者相同观点。可参见孔祥参、刘芳：《论销售假药罪的重刑化倾向及其司法消解》,《政治与法律》2013年第8期。。

(二)是否存在未遂的争论

由于将生产、销售假药罪定性为抽象的危险犯,那么对于抽象的危险犯是否存在未遂的问题,就成为了一个全新的争议点。对于此,理论界看法不一。有完全否认抽象危险犯未遂的,也有承认抽象危险犯未遂,而否认具体危险犯未遂的等等。其中,比较有特点的是意大利刑法学者杜里奥·帕多瓦尼的观点：

如果是具体危险犯，就很难理解这类犯罪存在具有可罚性的未遂，因为这无异是说处罚能引起危害的“危险的危险”(即一个实际上不可能引起的危险)。但若是抽象危险犯，无疑在原则上就应该承认存在犯罪未遂形态的可能：这一方面是因为法律规定作为这种构成要件的危险状态，即使与这种行为可能造成的更大的危害相比只是一种危险，但这种危险本身往往就是一种危害；另一方面，在没有任何理由认为防止该种危险出现的法律规范，不能适用于明显能够造成该种危险出现的行为。①［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第307～308页。

从上文中可以分析,帕多瓦尼在分析危险犯是否存在未遂的问题上,是以危险的客观能否出现为标准进行的分析。事实上,这一问题的核心即在于对未遂犯定义的认同不一,由于理论上向来有主观未遂论和客观未遂论之间的区分,同样在客观未遂论内部也有形式说、实质说和主客观折衷说(印象理论)的区分②陈兴良：《客观未遂论的滥觞——一个学术史的考察》,《法学家》2011年第4期。。甚至有学者认为,所有的未遂犯本质上都是具体的危险犯③对于这一观点,参见陈兴良：《客观未遂论的滥觞——一个学术史的考察》,《法学家》2011年第4期。且张明楷教授指出,由于未遂犯是具体的危险犯,存在危险结果,所以就侵害犯而言,发生了危险结果但没有发生侵害结果时,才是未得逞(同上36引,张明楷书,第289页)；当然,也有学者从刑法条文入手分析,认为在一些犯罪中也有抽象危险犯未遂的情形④对于这一观点,张明楷教授指出,在抽象的危险犯场合,刑法鉴于法益的重大性等原因,用另一种侵害结果替代了抽象危险的认定。只有发生替代的侵害结果,才能认定为犯罪既遂；没有发生替代的侵害结果,则是未得逞(张明楷：《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第289页)；相同观点日本学者也曾经指出,大谷实博士认为：“在杀人、盗窃罪等实害犯中,其危险犯当然是具体危险犯,但是,未遂犯在对有人居住的建筑物放火罪等抽象的危险犯中也被广泛规定,在这些场合,未遂犯是不能解释为具体危险犯的。”(参见［日］大谷实：《刑法讲义总论(新版第二版)》,黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第331页)。

以上关于未遂理论的主客观之争,落入到生产、销售假药罪上则在司法实务中产生了巨大争议,造成了不同法院案件在裁判之间相互矛盾的现象的出现。如浙江省杭州市江干区人民法院做出的“(2015)杭江刑初字第397号”判决关于“孙某某涉嫌销售肉毒素假药案”(以下简称“肉毒素假药案”)中,关于其辩护人在庭审阶段提出被查获的假药能否作为本案销售金额进行计算的问题,该院做出了如下示例：

经查，对被告人购进假药尚未销售的行为，未销售部分与销售部分同样具有社会危害性，而且销售假药是行为犯，销售过程应当包括购进和销售该假药的两个阶段，行为人无论是实施了全部两个阶段的行为，还是仅实施了其中一个阶段的行为，其性质都是已经着手实行犯罪。结合本案被告人实际已有销售行为的情况，无法排除被告人主观上对剩余假药有销售的目的，应认定已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

在“肉毒素假药案”判例中,司法机关的认定倾向于将尚未被销售的被查封假药认定为犯罪未遂,从而认定为犯罪数额之一。且最终,该案被法院认定为犯罪未遂,从而比照既遂犯对被告人从轻处罚。而相反判例则如北京市房山区人民法院做出的“(2015)房刑初字第488号”判决关于“宋某销售头孢曲松假药案”(以下简称“头孢曲松假药案”)中,同样关于已被查封的存放在仓库中尚未销售的假药,该院在判决中对其构成未遂的辩护意见的裁判则简单明示为“缺乏事实和法律依据,不予采纳”。可见,在司法实务领域对于本问题的争议仍然很大。

笔者认为,司法实践中出现这种矛盾的根源,依旧在于实务中对于未遂概念并没有形成一种统一、明确的观点,是坚持客观未遂论,还是坚持主观未遂论,还是坚持折衷未遂论或印象理论,等等。而由于中国刑法学研究与实务中占主流地位的仍然是带有极强主观主义色彩的社会危害性学说,在对社会危害性的主客观面相互糅杂而没有明确剖析的前提下,难免影响司法裁判中对于未遂概念认知出现差异。即出现了否认抽象危险犯未遂,或者肯定抽象危险犯未遂的争议。同样的,笔者认为,既然抽象的危险犯仍然应当被定义为危险犯,那么造成法益侵害结果的危险仍然应当是犯罪成就的一个重要条件。虽然这个条件在立法中被立法者推论了,但并不是完全不需要证明的,只是不需要进行具体的危险判断,但并不代表不需要进行危险判断⑤张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》,《法商研究》2011年第5期。同样观点参见高巍：《论危险犯的未遂》,《法学评论》2010年第1期。。不能因为符合犯罪构成的行为要素中残缺的一部分即可认定为完全成就了犯罪构成。而生产、销售假药罪的抽象的危险,从对法益侵害的角度上说,应当定义为假药对于使用者人身可能造成的危险,而流入市场是这个危险成就的一个条件,但如果将假药有可能流入市场作为危险本身,则必然与本罪所保护的核心法益不相符合。因而,应当承认如“头孢曲松假药案”、“肉毒素假药案”中存放在柜台、仓库内尚未流通出售的假药构成本罪的犯罪未遂。

(三)数额与情节之间的矛盾

如果将本罪定义为抽象的危险犯,那么落脚点仍然在危险程度上,而本罪在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第三条、第四条解释“其他严重情节”和“其他特别严重情节”时,都加入了以数额来确定情节的解释条文,使得本罪又成为了数额犯,在罪量的判断上确定了形式化的判断标准。然而,这种判断标准却在实践中被学者认为出现了“重刑化”倾向,该部分学者通过案例研究和数据统计、分析后认为,在《刑法修正案(八)》通过后对于本罪的处罚明显加重,这是一种立法欠缺理性考量的结果①学者以对刑法修正至研究时的司法判例数据研究为基础后发现,刑法修正后,仅销售一次即被定罪的比例由76%上升至89%,同时在大量犯罪为基本犯的情况下,适用缓刑比例始终在12%左右,低于全国平均水平；且根据部分案例分析,一些可以凭借刑法但书出罪的案件仍然被定罪量刑,于是得出上述结论。详见孔祥参、刘芳：《论销售假药罪的重刑化倾向及其司法消解》。。

陈兴良教授在解释数额作为罪量的意义时提出,在财产犯罪和经济犯罪中,数额往往反映了行为的法益侵害的程度②陈兴良：《规范刑法学》(第三版),中国人民大学出版社2013年版,第200页。。这一点也是数额犯所体现的立法精神的核心。但是,由于本罪是抽象的危险犯,而在这里将数额作为其所造成的抽象的危险的程度进行判断,则是存在一定问题的。这是因为抽象的危险虽然本身是立法者预设的,但正如日本学者木村龟二博士指出的：“危险概念是一个危险的概念”,主要的缘由在于危险是多重含义的③［日］木村龟二：《新刑法读本》,法文社1959年版,第263页。,而抽象的危险犯在构成要件要素当中如果单纯地等同于形式上的行为,那么无异于让危险的概念等同于行为的概念,这显然是很危险的。基于药品这一特殊商品凝结了智力成果和智力价值的特殊性,数量很少而价值却很高的“假药”却不一定对人的生命健康构成极其严重的威胁,在这种情况下以单纯地数额而不综合全案考虑情节,显然有失偏颇。