张芸

一、基本案情

提起抗诉机关：绍兴市越城区人民检察院。

被告人周某某，男，1960年1月4日出生，汉族，小学文化，无业，住绍兴市越城区禹陵公寓31幢203室。因本案于2014年7月22日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，经本院批准，于同年8月28日被依法逮捕。

被告人吴某某，男，1967年8月25日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地绍兴市越城区富盛镇上旺村265号，住绍兴市越城区燕甸园22幢301室。因本案于2014年7月22日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，经本院批准，于同年8月28日被依法逮捕，同年10月20日变更为取保候审。

2014年6月份，被告人周某某从吴建标处取得古铜镜一面，明知该古铜镜系国家文物，为谋取非法利益，委托被告人吴某某以及“永兴”（另案处理）帮忙介绍出售该古铜镜。被告人吴某某明知该古铜镜系国家文物，为谋取非法利益，先后向王德康（另案处理）、丁崔奇等人介绍出售该古铜镜。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，该铜镜为二级珍贵文物。

2014年7月22日3时许，被告人吴某某在绍兴市越城区燕甸园22幢301室被警察抓获归案；同日6时许，被告人周某某在绍兴市越城区南都新村11幢301室被警察抓获归案。案发后，涉案古铜镜已被追回。

2015年6月17日，绍兴市越城区人民法院判决：被告人周某某、吴某某不构成倒卖文物罪。绍兴市越城区人民检察院提起抗诉。2016年3月15日，绍兴市中级人民法院判决：被告人周某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1万元；被告人吴某某犯倒卖文物罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金人民币1万元。

二、分歧意见

在办理案件过程中，对于是否认定涉案铜镜为“国家禁止经营的文物”、二被告人行为是否构成倒卖文物罪存在较大分歧：

第一种观点认为，被告人周某某、吴某某之行为不构成倒卖文物罪。一方面，涉案铜镜系吴建标等人从安徽古玩市场购买所得，符合《文物保护法》第50条第4项规定的“依法转让”，应当认定该涉案铜镜为公民合法所有，而不在“国家禁止经营的文物”之列；另一方面，被告人周某某、吴某某的行为亦不属于倒卖行为，因为倒卖包括买进和卖出两行为，而周、吴二人并没有买进行为，故不能认定为倒卖。综上，被告人周某某、吴某某买卖不属于“国家禁止经营的文物”，行为不构成倒卖文物罪。

第二种观点认为，被告人周某某、吴某某的行为应认定为倒卖文物罪。一方面，《文物保护法》第50条第4项规定的“依法转让”，应当理解为公民将其所有的文物通过委托有文物拍卖经营权的拍卖企业拍卖的方式转让给其他公民。另一方面，涉案文物系吴建标等人从安徽古玩市场私下购得，既非文物相互交换获得，也不是通过委托有文物拍卖经营权的拍卖企业拍卖的方式转让而得，应当认定为“国家禁止经营的文物”。被告人周某某、吴某某以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，应认定构成倒卖文物罪。

三、评析意见

（一）从犯罪对象来看，涉案文物来源不合法，属于“国家禁止经营的文物”

1.被告人周某某、吴某某欲将涉案古铜镜私自转让给他人的行为不属于《文物保护法》规定的“依法转让”。首先，《文物保护法》以强制性条款强调了任何个人不得从事文物商业经营活动。我国文物实行专营和管制，根据《文物保护法》第55条第4款规定：除经过批准的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业外，其他单位或者个人不得从事文物的商业经营活动。同时，根据《文物保护法律指南》的条文释义，这里的“依法转让”的“依法”指的是按照《文物保护法》第53条、第54条、第55条规定，只有依法设立的文物商店、依法取得文物拍卖许可的拍卖企业才可以从事文物经营活动，其他单位和个人不得从事文物的商业经营活动。

其次，《文物保护法》亦明确规定了个人私下交易的文物属于“国家禁止经营的文物”。《文物保护法》第51条规定“国家禁止经营的文物”包括四类文物，即：国有文物、非国有馆藏珍贵文物、国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等以及来源不符合本法第50条规定的文物。而《文物保护法》第50条又列举了文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以依法取得文物的方式，即：通过依法继承或者接受赠与、从文物商店购买、从经营文物拍卖的拍卖企业购买、公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让、其他合法方式等五项，凡是不以上述五种方式取得的文物，都属于《文物保护法》第51条规定“国家禁止经营的文物”。

再次，应当正确理解《文物保护法》中“依法转让”的含义。根据上述规定，“依法转让”是指依据《文物保护法》规定的文物商店或者经营文物拍卖的拍卖企业转让。《文物保护法》第50条规定公民个人合法所有的文物可以相互交换或者依法转让，而对此“依法转让”的不同理解可以导致对一个行为是否构成犯罪的不同判断。

根据《新文物保护法及实施条例解答》（法制出版社2003年10月第1版，该书由全国人大教科文卫委、全国人大常委会法工委和国务院法制参加文物保护法及实施条例的审查、起草工作的同志编写）的权威解答，“依法转让”是指公民依照文物保护法的规定将其所有的文物通过委托有文物拍卖经营权的拍卖企业以拍卖的方式转让给其他公民，公民在黑市上出卖文物或者私下将文物转让给他人，均不是“依法转让”。

据此，公民转让其文物的合法渠道只有两个：一个是转让给文物商店，另一个是通过经营文物拍卖的拍卖企业转让给其他公民、法人或者其他组织。公民在黑市出卖文物或者私下将文物转让给他人，均不是“依法转让”。也就是说，文物的转让与普通商品的转让不同，其他普通商品的转让依据的是《合同法》，文物的转让依据的是《文物保护法》，如果文物的转让与其他商品可以适用同一种普通法，就没有必要再《文物保护法》中特别规定文物的依法流通方式了。因此，本案中，被告人周某某从吴建标处取得古铜镜欲转卖给他人的行为不是《文物保护法》中的“依法转让”。

2.目前古玩市场经营文物没有明确的法律依据，涉案古铜镜系从古玩市场购得，不属于从合法的文物流通渠道取得。目前全国各地大大小小的古玩市场不下几百个，多数由解放前就一直存在的旧货市场自发转化而来，有的被称为旧货市场，有的被称为工艺品市场，也有的叫做文化市场。古玩市场与文物市场是两个不同的概念，文物市场是指改革开放以前由国家调拨文物进入流通领域的市场形态，现在的法律条款中已经没有明确指向这个概念，相关的规章制度有国家文物局、国家工商行政管理局、公安部、海关总署《关于加强文物市场管理的邏知》（1992年5越3日[92]文物字第209号），但根据现行《文物保护法》规定，除经批准的文物商店、经营文物拍实的拍实企业外，其他单位或个人不得从事文物商业经营活动。国家在修订《文物保护法》时，在古玩市场方面留有空白，导致没有专门的法律条款为古玩市场保驾护航，进而导致管理者无法可据，商家无法可依，也就是说，我国现行文物法规对古玩市场几乎都采取不承认主义，导致古玩市场直接处于法律监管的“真空”地带。因此，古玩市场不是《文物保护法》规定的合法的文物流通渠道。本案中，证人吴建标等人的证言都已证实涉案古铜镜系从安徽马鞍山市一古玩市场购得，故系来源不合法。

3.没有证据证实涉案古铜镜的来源符合《文物保护法》规定的取得方式。文物与普通商品不一样，文物由国家实行专营和管制、保护。《文物保护法》第50条规定：文物收藏单位以外的公民，法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。该条以列举方式明确规定，只有符合上述五种形式的才是来源合法，除此以外都不是合法的来源，虽然第（五）项是兜底条款，但目前我国对此尚无其他法律、行玫法律、部门规章规定。《文物保护法》的这一立法方式与其他用列举方式规定哪些东西或行为属不合法的立法方式不同，也就是说，对于文物来说，必须要有证据证明是通过上述规定的五种方式得来的才是来源合法的，否则就是来源不合法的。本案中，侦查机关或者被告人均无法提供任何证据来证实涉案古铜镜来源符合上述五种方式，即无证据证实来源合法，因此，涉案古铜镜即属来源不合法。

（二）从客观方面看，被告人周某某、吴某某的行为都属于“倒卖”文物的行为，且属情节特别严重

倒卖文物罪在客观方面表现为倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。首先，关于“倒卖”的理解。在我国现行刑法所有的“买卖”型犯罪中，“卖出”行为是刑事立法的打击重点，这是一种应当正确理解的立法之基本价值取向。而对于“买入”行为，立法打击的侧重点在于“以卖出为目的”的“买入”行为，实际上打击的仍然是“卖出”行为。基于此，原则上对于以自用或收藏为目的的买入行为不应当以犯罪论。也就是说，如果行为人非法收购国家禁止经营的文物目的是为了自己收藏而不是出卖牟利，则不能构成本罪。可见，“卖出”或者以“卖出”为目的“买入”是倒卖文物罪规定的“倒卖”的真实含义。因此倒卖文物罪中的倒卖行为，在主现上必须是以谋取非法利益为目的，客观上当事人必须同时具备“违规购买”、“转手销售”、“从中获益”三个条件。在特殊情况下，若有证据证明当事人违规购买的文物是用于出售牟利，只是由于被查处，才使其行为中止的，也应当视为“倒卖”，可视情节在法定幅度内酌情从轻处罚。本案中，被告人周某某、吴某某的供述和证人吴建标的证言都可证实，周某某帮吴建标寻找买家，专卖涉案古铜镜的目的就是为了赚取差价牟利，两被告人积极寻找买家的行为就是一种以牟利为目的“卖出”行为，应当认定为“倒卖”行为。其次，倒卖文物罪需达到情节严重。根据浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》（2012年）第89条规定，具有下列情形之一的，属于刑法第326条“情节特别严重”，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：（1）倒卖文物10件以上的；（2）倒卖国家一、二级文物的；（3）违法所得15万元以上的；（4）情节特别严重的其他情形。本案中，涉案古铜镜经鉴定为二级珍贵文物，故属情节特别严重。

（三）从主观上看，被告人周某某、吴某某具有牟利的目的，且因意志以外的原因使得犯罪未得逞，属犯罪未遂

倒卖文物罪主观方面须以牟利为目的，从被告人周某某、吴某某的供述及证人吴建标的证言可知，吴建标给周某某的底价10万元，只要周某某将涉案古铜镜卖出去，超过10万元部分都是周某某的获利，周某某也承诺吴某某若帮其找到买主，会给其好处。两被告人为嫌取差价，都积极寻找买家，已向多人兜售。可见，两被告人主观上都具有牟利的目的。但从犯罪结果看，周、吴二人虽然多次向多人兜售欲转卖该古铜镜，最后因价格等原因没有成交，属于行为人意志以外的原因使得犯罪没有得逞，系犯罪未遂。