张佳

内容摘要：已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力致人轻伤或者轻微伤或者暴力威胁达到足以使人反抗程度的，应当适用转化型抢劫的规定定罪处罚；情节轻微的，可以不以抢劫罪定罪处罚。

关键词：相对刑事责任年龄 概括故意 转化型抢劫

[基本案情]2013年1月21日零时许，犯罪嫌疑人何某（作案时15岁）伙同王某、张某、李某（三人另案处理）预谋去刘某的西瓜地偷西瓜吃。临行前王某拿出一把火药枪（经鉴定为枪支，有致伤力）装上火药，并对何某等人说，如果偷西瓜被抓，就用枪吓对方。何某等人驾驶摩托车到西瓜地后，王某拿枪与张某等人站在路边放风，何某、李某进入瓜地偷瓜，偷瓜时被被害人赵某、唐某发现，何某被抓，王某见状，持枪威胁赵某等人放了何某，否则就开枪，见威胁未果王某便朝赵某开了一枪，何某趁乱跑出瓜地。被害人后经鉴定为轻微伤。

一、司法实务分歧

对于本案犯罪嫌疑人应当如何定罪，主要存在以下三种不同的意见：

第一种意见是王某与何某都应当以“持枪抢劫”定罪处罚。因为从案情介绍看，刚开始何某等人是共同盗窃的故意，但是当王某拿出枪支并说明枪支的用处后，其主观方面已经转变为抢劫的故意，同时在实施行为时，王某是将枪支拿在手里站在路边的，也能证明有抢劫的故意。

第二种意见是王某应当定转化型抢劫，而何某是无罪的。理由是犯罪嫌疑人有共同盗窃的故意，同时在盗窃过程中为了抗拒抓捕，王某对瓜农使用了暴力并且致瓜农受轻微伤，符合《刑法》第269之规定，应当以转化型抢劫定罪处罚；虽然何某对于抗拒抓捕使用暴力持有故意（至少是放任的间接故意），按照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第10条规定，已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，但是案件中的暴力最终只是致被害人受了轻微伤，所以何某应当是无罪的。

第三种意见是王某和何某都应当定转化型抢劫。王某定转化型抢劫理由与上述第二种意见相同，何某也定转化型抢劫，理由是按照《解释》这种情况无法构成转化型抢劫，但是这个案件特殊在“携带凶器盗窃”之“持枪盗窃”，其社会危害性较之一般的盗窃要大的多，为了体现罪责刑相适应的原则，何某的行为应当构成转化型抢劫，但是不构成“持枪抢劫”，否则就是对“持枪”要素进行重复评价。

二、法理评析

（一）在概括故意的范围内按照主客观统一原则定罪量刑

对于第一种意见，笔者持否定态度。因为从案件本身及现有证据看，犯罪嫌疑人的犯罪故意无法明确判断。笔者将在概括故意的范围内按照主客观统一原则对第一种观点进行否定。

所谓概括故意，是指行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任结果发生的心理态度。[1]概括故意与确定故意同属于犯罪故意的范畴，概括故意满足犯罪故意的基本要求，即在认识因素上，行为人认识到危害结果发生的必然性或可能性；在意志因素上，行为人希望或者放任危害结果的发生。概括故意的关键就是认识因素的不明确，认识要素包括认识内容和认识程度两方面，认识内容主要是指行为人对于行为、行为对象以及危害结果、危害性评价的认识，后者则是指行为人对于危害结果发生的可能性程度的认识，无论是从认识内容看还是从认识程度看，行为人的认识都可能存在不确定的情形。

如前所述，认识内容包括行为、行为对象、结果、行为与结果的因果关系、危害性评价，从认识内容不明确的角度，笔者将其主要分为三种：第一，对行为认识不明确的概括故意，其主要包括对行为手段认识不明确的概括故意和对行为性质认识不明确的概括故意；第二，对行为对象认识不明确的概括故意；第三，对危害结果认识不明确的概括故意。

笔者认为，案件中何某等人的故意形态主要是属于对行为性质认识不明的概括故意。对行为性质认识不明的概括故意包括两种情况：一种是罪与非罪，另一种是此罪与彼罪，即对行为罪与非罪的认识不明确和对行为此罪与彼罪的认识不明确两种。在何某案中，四个人的实施行为是有明确分工的，即何某与李某进去偷瓜，而王某与张某持枪站在路边起到望风的作用，当何某被抓时，王某开枪是为了帮助何某抗拒抓捕而不是为了抢劫作为财物的西瓜，也就是说王某开枪的行为并不符合《刑法》第263条的犯罪构成，而应当适用第269条之转化型抢劫。反之，如果王某开枪不仅是为了逼退被害人，同时还有抢劫西瓜的客观行为的话，笔者认为就可以定直接抢劫，因此在概括故意范围内按照主客观统一原则，何某应当构成转化型抢劫。

（二）对司法解释是否存在冲突的认识

对于第二种意见，笔者同意对王某定转化型抢劫，但是对何某认定为无罪持否定态度。对于何某是否构成犯罪，关键是看相对刑事责任年龄人能否构成转化型抢劫。按照2003年4月18日最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》（以下简称《批复》）第2条规定，相对刑事责任年龄的人实施了《刑法》第269条规定的行为的，应当依照《刑法》第263条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。同时，最高人民法院《刑事审判参考》第28期公布的第204号案例中，姜金福系不满16周岁，实施抢夺行为后为抗拒抓捕而当场实施暴力，也被以抢劫罪定罪判刑。但是，2006年1月23日起施行的《解释》第10条规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。已满16周岁不满18周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照《刑法》第269条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。”《解释》出台后，对于相对刑事责任年龄人能否构成转化型抢劫的问题，理论界与司法实务界看法不一。

有人认为《解释》第10条的规定排除了相对刑事责任年龄人转化型抢劫的可能性。如“14—16周岁的人，不管在何种情况下，均不能适用《刑法》第269条规定的转化型抢劫罪。至于其后续的暴力、威胁行为构成何种罪就定何种罪，比如定故意伤害等。”[2]再如“最高人民法院的《解释》与刑法之间存在矛盾，《解释》明显对《刑法》第17条和第269条作了限制性司法解释，把实施转化型抢劫犯罪的主体限制在已满16周岁未满18周岁的人，将已满14周岁未满16周岁的未成年人排除在转化型抢劫罪主体之外，这种限制性司法解释应当说是不能否定刑法的规定，而且，即使需要这种限制性解释也应当由最高立法机关作出。”[3]这一观点虽然认为《解释》不能否定刑法的规定，但是却默认了其合理性。

另外一种观点则认为《解释》并没有对相对刑事责任年龄人转化型抢劫作出限制性规定。如“《高法解释》第10条的立法精神和目的，其实质是从罪名适用角度保护未成年人。因相对刑事责任年龄人员的刑事责任范围，只有刑法这一基本法律才有权作出界定，高法是无权作出任何限制性或扩大性的规定，但在对行为涉及多个罪名时应如何适用的问题上，高法则有权依法作出解释。至于《高法解释》第10条第1款对于故意使用暴力造成重伤或死亡后果的，罪名另行设定为‘故意伤害或‘故意杀人，笔者认为该条款仅仅对未成年同时涉嫌两项以上罪名应如何选择适用罪名的特别规定，因为据此，对于抢劫造成重伤的，其法定刑便由抢劫罪（情节加重）的有期徒刑十年以上，减少为故意伤害（重伤）的法定刑三年以上十年以下，系出于考虑保护未成年人权益，对其刑罚进行降格处理的特别规定；如同《高法解释》第8条也规定，多次对其他未成年人强拿硬要的，并不以抢劫罪追究认定，而是以寻衅滋事罪进行定罪处罚”。[4]

首先，笔者认为《批复》与《解释》在内容上并不冲突。《批复》是对相对刑事责任能力人转化型抢劫的一般性规定，而《解释》是特殊性规定。因为在构成一般转化型抢劫时，如果造成被害人重伤、死亡或者故意杀人的，就存在着罪名选择的问题，《解释》只是对这两种情况作了特殊规定，如上述观点分析到的，这样规定使得相对刑事责任能力人不再适用《刑法》第263条的加重情节，在量刑上体现出了对未成年人从宽处罚的原则。其次，笔者认为《解释》与最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）在立法逻辑上应当具有一致性。《意见》第五部分对“关于转化型抢劫的认定”进行了一般规定，同时第一部分中还规定：“入户实施盗窃被发现，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，如果暴力或者暴力胁迫行为发生在户内，可以认定为‘入户抢劫。”也就是说如果相对刑事责任年龄人入户盗窃并在户内使用暴力或者暴力胁迫的，可直接定“入户抢劫”，这里根本就不存在转化问题。那么如果将《解释》第10条的规定理解为相对刑事责任年龄人不构成转化型抢劫，那么相对刑事责任能力人在户外实施盗窃行为时使用暴力或者暴力相威胁的没有造成重伤、死亡或者故意杀人的（假如只造成被害人轻伤）就不构成犯罪，但是，如果入户盗窃并在户内使用暴力或者暴力相威胁的（假设没有造成重伤、死亡结果的）就可能直接定“入户抢劫”，不管是在逻辑一致性上还是从罪责刑相适应上看都不够合理。也许有人会说《解释》较之《意见》属于新法，按照新法优于旧法应当优先适用新法，对于这种观点笔者不敢苟同，因为可以将“入户盗窃并在户内使用暴力或者暴力相威胁直接定‘入户抢劫”看成是特殊规定，对于《解释》看成是一般法，那么按照特别法优于一般法的原则，应当优先适用特别法。

（三）坚持罪刑法定的基本原则

笔者也不同意第三种观点。第三种观点一方面肯定了《解释》排除了相对刑事责任年龄人构成转化型抢劫的可能性，但是又从罪责刑相适应基本原则出发，认为持枪盗窃比一般盗窃转化型抢劫具有更强的社会危害性，为了严厉打击抢劫类犯罪，维护社会秩序，何某可以定转化型抢劫，但是这又违背了刑法罪刑法定的基本原则，因此笔者并不赞同这一观点。

综上，笔者认为本案中王某的行为构成《刑法》第269条规定的转化型抢劫，而何某也同样构成转化型抢劫，但是按照《解释》并不能使何某免除刑罚，因此何某应当以转化型抢劫定罪处罚。

三、余论

《刑法》第269条的规定属于法律拟制规定，相对刑事责任年龄人能否构成转化型抢劫其本质问题在于相对刑事责任年龄人是否适用法律拟制规定。有学者认为，“刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的理由：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性”。[5]而立法者之所以将实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪后为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的行为规定为抢劫罪，就是因为这些行为与《刑法》第263条犯罪构成所要求的抢劫行为对法益侵害具有相同性或相似性。基于法律的拟制性规定，其被赋予了与抢劫罪相同的法律适用效果，“先判断行为本身是否符合事后抢劫的构成要件，再判断责任。由于《刑法》第17条第2款规定已满14周岁不满16周岁的人对抢劫罪承担刑事责任，而事后抢劫属于抢劫罪，故已满14周岁不满16周岁的人对事后抢劫负刑事责任”。[6]既然法律拟制规定与已有规定具有相同的法律适用效果，那么，当针对同一人实施的同一行为进行定罪或量刑时，其适用结果也应当相同，如此才符合罪刑相适应和平等适用原则。因此，当相对刑事责任年龄人符合已有规定要求的主体资格时，也必然符合拟制规定的要求而应适用法律拟制规定，如此最终才能实现相同的法律适用效果。

注释：

[1]参见张永红：《概括故意研究》，载《法律科学》2008年第1期。

[2]李兵：《〈关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》2006年第2辑。

[3]万伟岭、刘红丽：《不满十六周岁的未成年人能否成为转化型抢劫罪的犯罪主体》，载《中国检察官》2010年第3期。

[4]吕楚程、魏海洲：《15岁入户盗窃被发现后当场使用暴力的行为解析——兼谈相对刑事责任年龄的人承担刑事责任的范围》，载《中国检察官》2012年第6期。

[5]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第253页。

[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第855页。