张庆立

一、基本案情

2015年5月26日，被告人叶某江因犯贩卖毒品罪，被上海市第二中级人民法院再审改判有期徒刑1年，并处罚金人民币2000元，与前述有期徒刑6年，并处罚金人民币13000元并罚，决定执行有期徒刑6年2个月，并处罚金人民币15000元（刑期自2014年11月22日起至2021年1月21日止）。同日，因被告人叶某江患尿毒症，上海市第二中级人民法院决定对其暂予监外执行。2015年3月9日，罪犯叶某江又因贩卖毒品被上海市公安局松江分局立案后取保。

二、分歧意见

实践中，对于罪犯叶某江在暂予监外执行期间再犯新罪被取保，取保期间其暂予监外执行刑期是否停止计算的问题，很有争议。主要观点如下：

第一种观点认为，应停止计算。理由为：罪犯叶某江在暂予监外执行期间又犯新罪，说明其并不符合暂予监外执行的条件，自然应停止执行。同时，取保和暂予监外执行都具有限制人身自由的效果，在法律上只能做一次评价，考虑到先确保诉讼顺利进行，故应停止计算刑期。

第二种观点认为，应中止计算。即如法院判决新罪成立则停止计算，反之则恢复计算并追认取保期间为前罪服刑期。理由为：一方面，可以使罪犯在执行期间再犯罪，不会获得客观上刑期缩短的利益，另一方面，也可以有效防止没有犯新罪的罪犯被卷入刑事诉讼后客观上刑期被不当延长。

第三种观点认为，应继续计算。理由为：《暂予监外执行规定》第22条已经“对暂予监外执行罪犯又犯新罪被采取强制措施”的情况作了规定，但仅规定了“侦查机关的通知义务”，没有规定“停止计算服刑期”，从有利被告的原则出发，故应继续计算暂予监外执行期为宜。

三、法理评析

我们同意第三种观点，即暂予监外执行期间因犯新罪被取保的，暂予监外执行刑期应继续计算为宜。理由如下：

（一）继续计算符合刑诉法理

在我国，暂予监外执行和取保候审均属刑事程序措施，但又有本质区别。暂予监外执行被规定在刑事执行部分，属于监禁刑的特殊执行方式，具有惩罚和教育的双重功能，依法实行社区矫正，着重体现了刑法的人文关怀，其期间可直接计算为执行刑期。然而，取保候审却被规定在刑事强制措施部分，属于非羁押性的一种强制措施，仅具有保证诉讼顺利进行的功能，不能实行社区矫正，注重体现的是人权保障的思想，其期间不可以折抵任何主刑、附加刑的刑期。另外，从义务内容看，二者在参加社区服务、社区教育、传讯及时到案、不得干扰证人作证、不得毁灭、伪造证据或者串供等方面也存在明显差别。在离开居所的市、县，进入特定场所，以及居所、工作发生变化后的报告等三方面，虽有相似，但在执行主体和限制程度上也存在差别。执行主体方面，取保的执行主体为公安机关，暂予监外执行的执行主体为司法行政机关。限制程度方面，离开居住的县、市，取保无时间限制，暂予监外执行不超过1个月；不得进入特定场所，取保系绝对禁止，暂予监外执行则存在经批准的例外；居所、工作发生变化后报告，取保应在24小时内，暂予监外执行则应及时报告。

尽管暂予监外执行与取保候审均有不同程度限制人身自由的效果，但属于性质和内容完全不同的两种刑事程序措施。对于两种完全不同的程序设计，只要行为人的行为符合各自程序适用条件，就完全可以同时适用两种刑事程序措施，产生各自相应的法律效果。这与刑法罪数形态理论中想象竞合、牵连犯、吸收犯等场合应适用一法条处理有明显不同。程序法与实体法之所以存在上述区别的原因就在于，根据现代法治精神，对一行为在刑事法律范围内仅能给与一次实质评价。刑法评价当然属于实质评价，故只要一次刑法评价已经涵盖了所有应予评价的行为，就不允许再进行第二次刑法评价。而刑事程序中仅有部分终结性程序评价属于实质评价，这就意味着应当禁止刑法对一行为进行数次评价，但并不意味着也应当禁止程序法对一行为进行数次评价。只要不是在同一诉讼阶段内作出完全相反的终结性程序评价，数次进行的程序评价应当是被允许的，具体包括两次非终结性的程序评价（拘留后取保）、一次终结性的程序评价和一次非终结性的程序评价（捕后不诉）、两次终结性的程序评价但系在不同诉讼阶段作出的（公诉转自诉后判有罪）。综上，暂予监外执行犯因犯新罪被取保，只要其遵守了暂予监外执行的规定和取保候审的规定，就应当各自同时对其产生法律上的效果，而不能顾此失彼、因此废彼。

（二）继续计算符合立法精神

根据《暂予监外执行规定》第22条、第23条、第24条以及相关司法解释的规定，罪犯在暂予监外执行期间犯新罪将启动两个程序，即对新罪的追诉程序和旧罪的收监程序。新罪的追诉程序如下：公安机关（犯罪地或居住地公安机关，但对留所服刑只能是犯罪地公安机关）立案侦查采取强制措施并通知社区矫正机构（留所服刑犯还要通知批准的公安机关）——检察机关审查起诉（犯罪地、居住地即暂予监外执行地、服刑地）——人民法院审判后判处监禁刑、重新决定暂予监外执行或无罪——人民法院在裁判生效后通知社区矫正机构——原服刑或者接收档案的监狱、看守所对判处监禁刑的收监执行。旧罪的提请收监程序如下：侦查新罪的公安机关在采取强制措施后或者审判新罪的人民法院在新罪裁判生效后通知居住地社区矫正机构——该社区矫正机构可以提出收监执行的建议并由县司法局同意后报批准或决定机关——批准或决定机关决定收监或不收监——监狱或看守所对决定收监的执行收监。从上述程序安排看，对暂予监外执行期间犯新罪被取保，并不停止暂予监外执行刑期的计算。是否停止计算，实质上是以审理新罪的人民法院判处监禁刑的执行或者批准、决定机关决定收监执行为标准的，即自人民法院监禁刑判决执行之日或者批准、决定机关收监决定执行之日起，暂予见外执行期限停止计算。

实际上，就暂予监外执行罪犯重新犯罪后的刑期计算问题，最高人民法院曾作过明确的规定，即1990年最高人民法院《关于暂予监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计入服刑期间问题的答复》。该答复规定，暂予监外执行的罪犯从其被准予监外执行之日起至犯新罪后新判决执行前这段时间应视为前罪判决的刑期，应当在对其执行新判决前不终止前罪监外执行刑期的计算。虽然目前该答复已被废止，但对司法实践依然具有参照价值。根据该答复的精神，无论暂予监外执行罪犯犯新罪是否被采取强制措施以及被采取何种强制措施，在新罪判决前都不停止暂予监外执行的刑期。

（三）继续计算利于实践操作

司法实践中，对于暂予监外执行犯犯新罪的刑期计算问题往往涉及四个重要的时间节点，即犯新罪之日，因新罪被采取强制措施之日，新判决执行之日。具体如下：一是自犯新罪之日起至因新罪被采取强制措施之日止。在该段期间内，由于发现并侦破犯罪属于侦查机关的职责，同时，刑法鼓励自首故对自首规定从轻，但不意味着对非自首从重，因此，不能因为侦查机关未及时发现犯罪并查获嫌疑人而加重对暂予监外执行犯的处罚，故该段期间应当计算在前罪的服刑期内。二是自因新罪被采取拘留、逮捕强制措施之日起至新判决执行之日止。由于我国刑诉法规定，审前羁押可以折抵刑期，故无论将该段期间界定为前罪的暂予监外执行期，还是新罪的审前羁押期，都应在数罪并罚后减去该期间，从结果上看不影响新判决的执行期。考虑到暂予监外执行本身就是羁押执行刑罚的变通执行方式，因此，将该段期间作为前罪暂予监外执行的刑期并无不当。三是自因新罪被采取非羁押性强制措施之日起至新判决执行之日止。由于非羁押性强制措施不能折抵刑期，在法律没有明确规定的前提下，根据罪刑法定原则的精神，对该法律适用问题，应当作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释，而将该段期间作为前罪的暂予监外执行期间就是对犯新罪的暂予监外执行犯的有利解释。

司法实践中，部分同志对因新罪被采取强制措施之日尤其重视，实际上，强制措施仅仅属于保证诉讼顺利进行的程序措施，即便在新罪成立的情况下，如前所述也不宜停止暂予监外执行期的计算。诚然，在新罪不成立的情况下停止暂予监外执行期的计算，更缺乏正当性。在新罪是否成立尚未裁判前，仅因刑事程序措施就停止或者暂停前罪刑期计算，很可能造成法院裁判的被动或者说有“绑架审判”之虞。

（四）停止或中止的观点并不妥当

针对停止执行刑罚的观点，我们认为：一是罪犯在暂予监外执行期间又犯新罪被取保，仅仅属于程序上涉嫌犯罪，根据罪从判定的原则，只有被人民法院生效判决确认的，才能认定新罪成立，因此取保时即认定其不符合暂予监外执行条件为时尚早。二是如前所述，尽管取保和暂予监外执行都具有限制人身自由的效果，但二者属于完全不同的两种程序措施，只要符合程序适用条件，就完全可以适用不同的程序法条，同时产生不同的程序法后果。三是暂予监外执行不同于缓刑和假释。前者属于刑诉法规定的不得不变通刑罚执行方式的措施，而后两者属于刑法规定的对社会危险性较轻的罪犯的两种兑现政策的奖励性措施，这就意味着后两者必须考虑罪犯的社会危险性，而前者在怀孕或哺乳婴儿的妇女情形下，基本不考虑其社会危险性，故以社会危险性大为由要求延长其执行期理由并不充分。

针对中止执行刑罚的观点，我们认为：一是刑事诉讼不同于民事诉讼，至少目前我国刑事诉讼中没有引入刑罚执行中止的制度，从刑罚被交付执行之日始至刑罚执行完毕或者罪犯死亡之日止，刑罚一直出于执行之中，即便是暂予监外执行，其社区矫正期间仍然计算执行期。对于罪犯在执行期间脱逃的，也不能认定系刑罚执行中止，这种情况下因罪犯又犯新罪在并罚后应开始执行新的刑罚，而不是对旧罪刑罚的恢复执行。二是刑诉法仅赋予了法院不予计算暂予监外执行期的决定权，却没有赋予法院追认计算暂予监外执行期的决定权，因此，取保后先暂停计算执行期，待法院判决无罪后再追认执行期有效的提法于法无据。反之，根据新刑诉法及相关司法解释的规定，人民法院可以决定监外执行的期间不计入执行期。这就意味着取保后先计算执行期，待人民法院判决时由人民法院决定取保后的监外执行期间不计入执行期恰恰是符合立法思路的。

（五）继续计算后的具体处理

我们认为罪犯在暂予监外执行期间又犯新罪被取保的，应以不停止计算执行刑期为原则。具体如下：一是如法院判决新罪成立并判处监禁刑的，应以犯新罪之日起计算旧罪的余刑并与新罪判处的刑罚实行数罪并罚，同时决定自犯新罪之日起（包括取保期间）的暂予监外执行期间不计入执行刑期。根据《刑法》第71条的规定，前罪余刑的起算时间应当是指犯新罪时，而不是裁判时或者采取强制措施时，因为后二者往往受实践中多种因素的影响而并不固定，这势必影响数罪并罚结果的可预测性，还可能人为导致量刑结果的不均衡。另外，根据《社区矫正实施办法》的规定，罪犯在执行期间犯新罪已不符合暂予监外执行的条件，应收监执行，故不应再计算执行刑期，但不计算执行刑期必须由人民法院决定。二是如法院判决新罪成立并决定继续暂予监外执行的，仍应以犯新罪之日起计算旧罪的余刑，并与新罪判处的刑罚实行数罪并罚，再以并罚后的刑期减去犯新罪之日起至判决执行之日止已执行的刑期，确定并罚后的执行期。罪犯在执行期间犯新罪一般已不符合暂予监外执行的条件，应收监执行，但根据现行规定，罪犯犯新罪收监执行也有例外，如罪犯系怀孕或者哺乳婴儿的妇女，或者罪犯所犯新罪系过失犯罪可认定社会危险性较轻等，这种情况下法院可决定再次暂予监外执行。由于其暂予监外执行的条件并未丧失，故在数罪并罚后，对犯新罪之日起至判决执行之日止已执行的刑期，应当计算在并罚的刑期之内。三是如法院判决新罪不成立，仍按原判刑期连续计算暂予监外执行期。由于新罪不成立，旧罪的暂予监外执行也未停止，因此完全可以继续计算，新罪的诉讼活动不影响旧罪暂予监外执行刑期的计算。