吴超　王周文　黄可

一、基本案情

2008年7月8日16时许，被害人何某某回家后感觉胸闷，让妻子潘某某找医生看病。19时许，潘某某打电话给曾为何某某治病的陳某某（未取得医师执业证书），让其为何某某诊治。陈某某到后，了解到何某某胸闷、不舒服。经号脉、测量体温，陈某某称何某某“有点发烧，心脏也不太好”，并让潘某某去买速效救心丸。随后陈某某使用其随身携带的药品林可霉素（仅具有消炎作用，经药品检验所检验为合格产品）调配了一瓶点滴液体给何某某输液，并让何某某含了6粒速效救心丸。输液至一半时，何某某出现四肢抽筋、头向后仰的症状，潘某某立即拔掉输液器，并拨打120急救电话，医生到场后为何某某做了心电图检查，发现何某某已经死亡。

公安机关法医检验鉴定中心关于尸体检验报告证实，何某某死因符合冠心病死亡。急诊医生证言证实，对冠心病患者的救治越快越好，如冠心病发作，没有及时救治，12分钟至30分钟就可能死亡；陈某某为何某某所输的消炎液并不能对冠心病起到治疗作用，但药物本身也不会导致何某某死亡。

二、分歧意见

（一）关于陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间是否存在因果关系，存在三种分歧意见

第一种意见认为，认定陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间存在因果关系证据不足。主要理由为：虽然医生证言证实了冠心病发作应及时救治，否则会导致死亡，但其证言仅表达了陈某某的非法行医行为客观上延误了何某某的救治时机的潜在意思，并未明确表明陈某某非法行医行为与何某某死亡的因果关系。此外，尸体检验报告仅证实何某某符合冠心病死亡，未对何某某死亡与陈某某非法行医行为的因果关系作说明。综上，本案既无因果关系鉴定意见，[1]又无其他可资判断的证据，虽然根据一般常识能初步推断出两者之间存在一定的关联性，但这一关联性能否认定为刑法上的因果关系存在疑问。

第二种意见认为，陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间不存在因果关系。主要理由为：医生证言和尸体检验报告证实何某某死于冠心病，陈某某为何某某所输的消炎液虽不能对冠心病起到治疗作用，但也不会直接导致何某某死亡，因此不能将死亡后果归因于陈某某的非法行医行为。

第三种意见认为，陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间存在因果关系。主要理由为：陈某某不具有医生资质而为他人诊治，虽其所用药物为合格产品，且并非用药行为导致何某某死亡，但其整体的诊疗行为导致何某某未能得到及时正确的救治，并因其诊断错误而未能及时送往医院，致使何某某错过了30分钟的关键抢救时间并造成死亡后果，其非法行医行为与死亡结果的产生存在因果关系。

（二）在认定存在因果关系的前提下，陈某某的非法行医行为构成非法行医罪的基本犯还是结果加重犯，存在两种分歧意见。

第一种意见认为，构成非法行医罪的基本犯。主要理由为：陈某某的医疗行为本身并不是何某某死亡的直接原因，致死的主要原因仍系疾病本身，陈某某对何某某施用的消炎药和速效救心丸虽未起到救治的效果，但也未使其病情加重或加速其死亡，只是其医疗行为耽误了何某某冠心病的救治时间，社会危害性较小。同时根据罪刑相适应原则，不宜将何某某的死亡认定为加重结果，以避免不当加重行为人应承担的刑事责任。

第二种意见认为，构成非法行医罪的结果加重犯。主要理由为：“造成就诊人死亡”既包括行为人医疗处置不当（如诊断错误、用药错误）直接导致就诊人死亡，也包括非法行医行为导致就诊人不能得到正常救治（如因诊断错误未能得到及时救治）而死亡。本案中何某某的死亡结果是因陈某某的误诊行为延误治疗所致，属结果加重犯。

三、评析意见

（一）关于陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间是否存在因果关系，笔者同意第三种意见，即根据现有证据可以认定陈某某的非法行医行为与何某某死亡结果之间存在因果关系

1.现有证据为判断因果关系提供了必要条件。“鉴定意见”只是用来证明案件事实的诸多证据中的一种。在缺少鉴定意见的情况下，司法人员可以综合物证、书证（病历材料）、勘验、检查笔录（尸体检验报告）、证人证言（包括医生证言）、犯罪嫌疑人供述和辩解等全案证据，并结合一般常识做出是否存在因果关系的判断。具体到本案，能够直接证明何某某死亡原因的证据包括尸体检验报告和医生证言，而陈某某的供述、何某某妻子的证言虽然不能直接证实死亡原因，但通过其证实的案发经过，有助于我们结合尸体检验报告、医生证言，按照社会一般常识来对因果关系作出一个较为准确的判断。

2.何某某的病情对陈某某的行医行为存在依赖性。判定非法行医案件中的因果关系，需要考察病情和医疗行为之间是否存在依赖性。如有些病情恶化较快，即便得到及时救治也无法治愈，则此种情况不宜认定病情对医疗行为存在依赖性。而如果有治愈可能性的，即可认定存在这种依赖性，进而认定二者之间存在因果关系。具体到本案，何某某本身患有冠心病，同时急诊医生也证实，其疾病如未得到及时救治，12分钟至30分钟就可能死亡。由此可知，何某某所患疾病对正常医疗行为的依赖性是现实存在的。

3.陈某某的非法行医行为和何某某的死亡结果存在关联。如前所述，急诊医生证言证实冠心病患者的救治越快越好，否则就会发生死亡后果。本案中，陈某某为何某某所输的消炎液并不能对冠心病起到治疗作用，同时尸体检验报告表明何某某恰恰死于冠心病发作。综合上述证据，明显可以看出陈某某的治疗行为不仅对何某某的病症是无效的，而且还延误了对何某某的及时救治。据此，基本能够认定陈某某的非法行医行为在何某某死亡结果现实化的过程中发挥了一定作用，故二者之间存在关联。

4.陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间的关联具有相当性。非法行医致人死亡中，被害人死亡的结果可能由医生医疗行为、病人自身体质、偶然介入因素等多重原因所导致。如果按照主张“没有医生的非法行医行为，就不会有病人死亡的结果”的条件说来判断因果关系存在与否，非法行医致人死亡案件几乎都符合这一标准。通常情况下，当某一危害后果系多种因素共同作用导致时，只有原因行为的作用与危害后果之间具有相当性程度时才能认定符合刑法因果关系的要求。[2]而对这种相当性的判断则需要综合生活经验、办案经验来作出判断，以确定非法行医行为与死亡结果之间的联系在日常生活中是一般的、正常的还是特殊的、异常的。

具体到本案，在认识到陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间有因果关联的基础上，只有进一步确定这种因果关系具有相当性，才可将死亡结果归责于陈某某。何某某死亡的直接原因系冠心病发作，其病情对正当医疗行为存在依赖性，即意味着如果得到合适治疗，死亡结果并非不可避免。而陈某某的非法行医行为在一定程度上延误了救治时间，客观上为死亡结果的出现提供了外部条件，也正是这一外部条件合乎逻辑的推动了内部原因产生作用，进而才导致死亡结果的发生，并且此期间并不存在特殊体质、意外事件、不可抗力等因素的介入。因此可以认定，陈某某延误诊治的行为与何某某死亡结果之间的关系是一般的、合乎情理的、且相当的。

综上所述，在客观事实层面，陈某某所实施的非法行医行为在一定程度上延误了何某某得到救治的时机，从而导致其死亡结果的发生，两者之间存在刑法上的因果关系。

（二）关于陈某某的非法行医行为构成非法行医罪的基本犯还是结果加重犯，笔者同意第一种意见，即认为陈某某的非法行医行为构成非法行医罪的基本犯

1.陈某某的非法行医行为与何某某的死亡结果之间没有直接因果关系。刑法上的因果关系存在程度上的区别，有些危害行为是危害结果发生的关键、决定原因，两者之间存在的是必然、直接的因果关系；而另有一些危害行为则只是危害结果的发生的原因之一，两者之间存在的是偶然、间接的因果关系。[3]成立结果加重犯要求基本犯罪行为对加重结果的产生具有决定性作用，[4]也即具有直接因果关系。非法行医致死案件中，判断非法行医者应否对死亡结果承担加重责任，也应以非法行医行为是否对死亡结果的产生起到关键性、决定性作用为标准，如因用药错误、诊断错误等医疗处置不当行为直接导致患者死亡，则可认定非法行医行为对患者死亡起到关键性、决定性作用，存在直接因果关系。但如本案中的延误治疗导致患者死亡，诊治行为本身并不会加重或加速患者死亡，只是延误了救治时机，患者死亡的直接原因或决定性原因为疾病本身，这与因医疗处置不当行为导致患者死亡的情况中的因果关系有本质区别，不能认定延误治疗行为与死亡结果之间存在直接因果关系。此外，通过对司法实践中的诸多判例进行实证研究，同样可以得出上述结论。[5]

2.现有证据不足以认定陈某某对何某某死结果的发生主观上存在過失。结果加重犯的成立要求行为人对加重结果的发生主观上至少存在过失。[6]本案中，陈某某虽然明知自己“没有行医执照，没有行医资格”仍进行非法行医行为并造成何某某死亡，但现有证据不足以认定陈某某对何某某的死亡结果的主观上是否存在过失。何某某因胸闷就医，陈某某为其号脉、量体温后，称其“有点发烧，心脏也不太好”，随即施以速效救心丸和消炎药，后何某某因冠心病死亡。一方面，根据抢救何某某的医生证言，冠心病的救治越快越好，但在当时的情况下，一个具备行医资格的执业医生能否迅速诊断出何某某患有冠心病，司法人员无从判断，且临床上确诊冠心病并非易事；另一方面，陈某某供述称其是在何某某自称好一点了的情况下才离开的，在无其他相反证据的情况下，可以采信并推定陈某某主观上认为自己已经采取了正确的救治方法并确认何某某病情好转，已经尽了足够的注意义务，并不存在疏忽大意或过于自信的过失。

3.基于罪刑相适应原则和案件整体情节的客观要求，可将何某某的死亡结果认定为非法行医罪的基本犯罪状中的“其他情节严重的情形”。“延误致人死亡”中的非法行医行为仅仅延误了治疗，致死的决定性因素系疾病本身，非法行医行为的社会危害性较小。“直接致人死亡”中的非法行医行为指医疗处置不当，非法行医行为系致死的决定性因素，社会危害性较大。根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重必须与犯罪的事实、性质、情节、社会危害性、犯罪分子的人身危险性相适应，据此“延误致人死亡”和“直接致人死亡”的行为人所应受到的刑罚明显不同，若采用一刀切模式，将所有非法行医致人死亡的案件均按照10年以上有期徒刑进行量刑处罚，会不当加重行为人应承担的刑事责任。

再考虑本案的整体情节，陈某某的行为虽属非法行医，但非法行医的非法性是指形式上的非法，其实质仍是运用医学专业知识和技能为患者消除或缓解疾病的医疗行为。陈某某的治疗行为虽未对患者的病情起到缓解作用，但同时也未出现抗生素过敏、使用假药、劣药、消毒不严格导致感染等重大过错。同时，陈某某的情况如果是发生在具备行医资格的执业医生身上，很可能被认定为是误诊，并不需要承担刑事责任。因此，将本案中“延误治疗致人死亡”中的死亡结果认定为“其他情节严重的情形”更符合罪刑相适应原则的内在要求，做到罚当其罪。

注释：

[1]司法实践中，办理非法行医致人死亡案件，一般要求鉴定机构同时出具死因鉴定和因果关系鉴定。死因鉴定用于证明死亡的原因，因果关系鉴定用于证明行为人的诊断、用药、手术等诊疗活动与死亡结果之间有无因果关系和行为人承担责任的比例。参见王春丽、刘阿华：《非法行医致就诊人死亡案件司法鉴定分析与思考》，载《中国司法鉴定》2013年第1期。

[2]所谓的相当性是指在日常生活经验上是一般的事态，而不是异常、稀罕的事态。曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第99页。

[3]同[2]，第97页。

[4]参见张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第231页，转引自沈解平、包雁芬、朱铁军：《非法行医罪中的疑难问题探析》，载游伟主编：《华东司法评论（第7卷）》，法律出版社2004年版，第174-175页。

[5]有检察官就2009至2011年上海市某区检察院办理的非法行医致人死亡案件进行研究，得出以下结论：法院最终认定被告人的行为构成非法行医的结果加重犯的案件中，若以责任承担来判断非法行医行为对死亡结果的作用力大小，则鉴定意见认定的行为人行为对被害人死亡后果应担主要责任或完全责任。同[1]。

[6]同[2]，第180页。