王健

1月12日，国家工商总局网监司（以下简称“网监司”）通过系统报纸发出政策声明，称“自然人网店无须办照特殊规定不宜长期延续”，并希望在《电子商务法》立法中写入相关条款。声明一经发布，立刻引发社会强烈关注。

中国政法大学法学院副教授赵鹏发文认为：“自然人营商乃宪法权利，非监管政策恩惠。”中国人民大学法学院助理教授熊丙万亦撰文呼吁：“自然人网店监管莫开历史倒车。”

2008年，国家工商总局颁布《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》（2008年第49号令）免除自然人网店工商登记义务，此种做法被2014年实施的《网络交易管理办法》（2014第60号令）认可并得以延续。

在上述政策声明中，国家工商总局网监司承认自然人网店免除登记义务的规定，“施行五年多来，对推动中国电子商务发展产生了积极作用”。

在前不久举行的冬季达沃斯上，国家副主席李源潮在演讲中表示，中国将深入实施创新驱动发展战略，推进大众创业、万众创新，鼓励发展众创、众包、众扶、众筹空间，让每个有创新创业意愿的人都有成功的机会和空间，让一切劳动、知识、技术、管理、资本的活力竞相进发，释放全社会的发展潜能。

在这样的背景下，网监司的此番表态令法学界担忧。他们担心，自然人网店工商登记政策一旦实施，极有可能阻碍创新，影响大众创业的热情和激情。

自然人网店工商登记有违大众创业初衷

在上述政策声明中，网监司认为“监管部门长期无法掌握相关主体信息”，“即便找到了违法经营者，也常常因为工商执法人员无权进入个人民宅而无法取证执法”。

对此，在1月26日举行的“E法论坛第4期——商事登记改革与大众创业制度保障研讨会”上，北京大学国家发展研究院教授薛兆丰表示，工商部门见到假货，就提出所有电商都必须先登记。对工商部门来说，这就算有所作为了。问题是，他们恐怕没有充分考虑到，这样做不仅不能消灭假货，而且还会把整个创新活动都消灭掉。

薛兆丰举例说，这跟谈恋爱一样。如果规定必须先登记才能开始谈恋爱，那世界上绝大部分的恋爱都不可能谈成。反过来，如果给每个人初始的机会，当人们恋爱到一定程度，打算成家立室、生儿育女才去登记，那才是真正促进和保障婚姻质量的举措。

呼吁交通部暂缓“以公司制出租车运营模式来管理私家专车”监管模式的北大法律经济学研究中心主任邓峰教授认为此次工商总局的表态与“之前交通运输部的网络约租车监管思路如出一辙”。

邓峰直言：政府号召大众创业。一个创业者选择创业是风险自负，大部分企业最后都不可能变成BAT，政府鼓励和对待这些创业者时，是否应该有一个创业者消费保护的问题。在一个产业的新发展阶段和规制机关应当做什么事之间，应该有一个可以解决的方案。而不是像现在这样，监管机关想起来要做点事时，让你报各种材料，给你设各种门槛，让你登记各种执照。那么多创业企业，里面可能真正会涌现出一批企业家，相关部门的职责应该是如何在动态的过程中，用法律、制度去支持企业家的发展和成长。

熊丙万也认为：“无论是现有的第三方交易平台注册登记制，还是要求他们额外办理工商登记，都并非解决上述问题的良方。强制工商登记其不仅没有准确认识网络平台交易的经济运行机理，难以实现治理自然人网店乱象的初衷；而且还会徒增自然人网店经营的经济成本。”

自然人网店商事登记有违法理

中国政法大学商法研究所所长王涌教授则直言：“从法律上来说，工商总局网络监管司希望将自然人网店纳入强制工商登记面临着法理上的问题。”

王涌说：第一是关于营业的概念。第二，如果构成营业，是否一定要登记？

“法理上来说，中国的商法总论对于营业的定义是以盈利为目的，持续性公开从事经营性活动，如果再加一个，还应该有固定的经营场所。这几个要素应该构成营业的概念。网店是否构成？这就产生了法律上的问题。如果从刚才的几点来判断，可能有的构成，有的不一定构成。”王涌说。

“如果工商局的文件只是说只要你开了网店就必须登记，不登记就进行处罚，那么法律问题就大了：首先要解释什么叫网店？如果仅仅解释为在互联网上开了一个店就叫网店，独创一个法律概念——网店，风险比较大，这是工商局在法律上面的困境，很矛盾。”王涌说，“构成营业的话，就必须以商主体的方式出现。我们国家的商主体就是个人独资企业、合伙企业，还有《公司法》上的两种公司。但是在法理上也不是，法理上是构成营业，不一定要登记，通常进行登记的是属于以商人的形式从事经营活动，那才需要登记。按照商法理论来说，有些网店也没有上升到商人的层面。”

王涌认为，为治理假货，提高网店的信用，仅仅靠工商登记，是工商部门偷懒的一种方法。

中国社科院法学所助理研究员夏小雄也认为，将自然人网店纳入强制工商登记有法理上的障碍。他说，这可能涉及宪法上的一个基本权利问题，也就是营业自由问题。宪法确认了市场主体经营自由权利的存在，如果要对这一权利加以限制，相关具体立法必须符合合宪性、合法性、公益性、比例性等原则要求，不能对这一权利施加任何不当的限制。另外，从部门法层面讲，既有的商事立法对于“商人”和“营业”缺乏明确的界定，对于自然人网店或其店主是否属于商人、其买卖活动是否属于营业、其是否需要进行工商登记都缺乏具体的规定。在私法领域，遵循“法无禁止即自由”的原则，自然人通过网店开展经营活动是不应当受到限制的。

夏小雄特别强调，如果工商总局想要改变立场，要求自然人网店强制进行“工商登记”，就必须提供充分的论证。因为工商登记增加的成本可能对于自然人的创业构成事实上的限制，是否影响自然人营业自由权利的实现也值得讨论。换言之，对于自然人网店这种特殊的市场主体，需要搞清楚工商登记有无必要、到底解决什么问题。更为重要的是：是否构成对自然人营业自由权利的限制。

是否工商登记应由网店自主决定

对于工商登记本身的功能，夏小雄表示：“有种观点认为一登记工商行政执法就方便了，假货问题就能够解决了。实际上就是假象，工商部门夸大了工商登记本身的职能。因为工商登记更多是确认的市场主体资格。但网店不登记并不意味着不能开展商业活动。自然人做个买卖是很正常的事情。”

中国政法大学任启明老师对此持相同态度，在他看来，从经营者主体信息获取角度来看，监管意义上的登记不具有太多的意义。而消费者保护角度，找不到相关个人网店的账户信息，账户信息无法追溯，也不是简单的商事登记制度能解决，工商登记改革中，关于公司住址没有太大意义，这种问题的解决反而更依靠平台的网络技术和信用体系建设，而不是设定事前许可。

正因为如此，北京理工大学网络法研究所执行所长孟兆平提出：“登记与否应该是一种市场行为，自然人网店如果觉得经营状况良好，并愿意登记为组织实体的，就可以登记，不必强制进行登记。”

正如薛兆丰所说的：“我愿意在街边、北大门口卖臭豆腐，做点小生意，给人擦皮鞋补贴家用，到一定程度上我壮大了，我需要开发票、需要登记成有限责任公司，我自己就有登记的动力了。关键是网络平台永远有人在创新、永远有人在初始创造，不能一开始就管死。应该是多层次、多方式地安排，让创新有空间。”