以慈善为名

2001年《信托法》颁行之后，确立了公益信托审批制的设立体制但没有同时明确审批机构和审批程序，再加上监察人的必设要求、全部公益性的要求等等，设立公益信托非常困难。因此，《信托法》颁行至今十五年，落地的、完全符合信托法要求的公益信托仍然是个位数。

但是，实践中的创造力是无穷的。例如，下列不完全列举的信托公司的信托项目，虽然在不同程度上和信托法对公益信托的要求不符，但是并不妨碍信托公司借此尽一部分社会责任，推进公益事业的发展。

1.2004年2月，云南国投信托设立“爱心成就未来-稳健收益型”集合资金信托计划（一），该计划的委托人为23名投资者，初始资金为536万元。信托计划收益捐赠云南省青少年基金会用于修建信托希望小学及救助云南省内失学儿童。该信托计划属于收益捐赠型，没有经过审批，亦无监察人。

2.平安信托的“新疆助学公益信托”，委托人为深圳市人民政府财政，初始信托资金为1亿元，以信托收益捐赠给新疆教育厅资助当地贫困家庭。收益捐赠型，无审批，亦无监察人。

3.2006年2月，云南国投设立“爱心成就未来—稳健收益型”集合资金信托计划（二），信托收益捐赠云南省青少年基金会用于修建信托希望小学及救助云南省内失学儿童。该计划亦为收益捐赠型，无审批人，无监察人。

4.2005年，百瑞信托“商都建设项目贷款资金信托计划”，委托人人数未披露，为集合信托，初始资金为8000万元，资金投向为商都遗址保护工程，为文物保护领域，无审批，亦无监察人。

5.2007年8月，重庆国投设立“爱心满中华集合资金信托计划”，该信托计划为集合信托，初始资金为10亿元，也属于收益捐赠型，信托收益中超过预期收益率的部分用于捐赠中国残疾人福利基金会，为白内障患者实施复明手术。没有经过审批，亦无监察人。

6.2007年8月，北京信托设立“同心慈善1号新股申购集合资金信托计划”，委托人为招商银行理财产品客户，初始资金为4599万元，该信托计划为收益捐赠型，用于北京地区贫困民工子弟学校。没有经过审批，亦无监察人。

7.2008年5月，金港信托设立“四川灾区赈灾公益信托计划”，属于收益捐赠型，用于捐赠四川灾区。没有经过审批，亦无监察人。

8.2008年6月，衡平信托设立“爱心系列”信托理财产品，每期信托募集资金的1%定向捐助灾区支持中小学校园重建。该产品没有经过审批，亦无监察人。

9.2008年8月，中信信托设立“中信开行爱心信托”，委托人为招商银行理财客户，初始资金10亿元，其信托收益超过预期收益部分960万元全部捐赠给宋庆龄基金会用于四川灾区重建，属收益捐赠型。没有经过审批，亦无监察人。

10. 2009年，华润信托设立“金管家-爱心传递集合资金信托计划”，其信托收益超过预期收益率部分捐给“华润信托·爱心传递梦想中心”支持四川灾区重建。无审批，亦无监察人。

可以看出，上述“准公益信托”，要么直接使用“（集合）资金信托计划”的名称（6个），要么称之为“爱心信托”，要么是“爱心+资金信托计划”，要么使用“慈善信托”，有的甚至直接使用“公益信托”。虽然业界有各种担心，但是至今也没有一起这种变形的公益信托被宣告无效的例子，即便直接使用“公益信托”存在违背信托法第62条的嫌疑，也不必然导致信托无效。精心措辞用“爱心信托”、“慈善信托”作表述更凸显了从业者的谨慎。

从法理上分析，信托公司按照集合资金信托的模式运作公益信托也并无大碍，正可以以过去比较成熟的管理经验和流程为慈善财产提供增值保值服务，提升慈善财产的安全性。但是如果认为设立多个委托人的公益慈善信托一定要适用《信托公司集合资金信托计划管理办法》那就大错特错了—应该澄清的是，该办法的调整对象仅仅是以投融资为目的的商事信托。

在今年9月1日开始实施的《慈善法》中，也没有说只有符合慈善信托要件的才能命名为慈善信托。该法第33条和107条只是禁止“任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动，骗取财产”而已。

如果过分严格限制人们使用“慈善信托”的名义，那么，原本人们用“慈善信托”来指称不合信托法要求的公益信托，如今，又该用什么样的名称称呼未经备案的慈善信托呢？估计“爱心信托”、“仁心信托”等会大行其道吧？

信托法理在慈善法中的

核心地位

虽然慈善信托在《慈善法》中只占一章7个条文，慈善信托也仅仅被认为是从事慈善事业的两大制度之一，但是无论是在《慈善法》颁布之后还是之前，信托法原理在整个慈善法中都具有核心的地位，这一点容易被人忽视。

在《慈善法》颁布之前，很多人不知道慈善信托的存在，认为从事慈善事业只能由慈善基金会等组织进行。实际上，早在2001年颁行的信托法中，就有公益信托的专章规定（《信托法》第六章）。

根据《基金会管理条例》的规定，以及基金会管理慈善财产的实践，可以推断出信托法原理在其中得到了广泛的运用。在“前慈善法”时代，基金会的资金来源有两部分，一部分类似固有资金，按照基金会的章程进行管理，基金会的理事等管理者承担类似公司董监高的信义义务；另一部分类似信托资金：不管是公开募集的还是定向接受捐赠的资金，基金会都要按照捐赠协议的约定对资金进行管理，专款专用，单独作账—这大致起到了信托法上分别管理的作用，基金会本身就这一部分财产的管理承担受托人义务。如果仔细观察基金会的年报，也可以看出其资金运用是两个独立的部分，类似于信托公司的固有账目和信托账目。

从实质法律效果上看，附有特定目的限制的捐赠和信托的区别已经不大了。例如，在美国信托法重述（第三版）中区分一般目的的捐赠和特定目的的捐赠，对于向慈善机构作出的“特定目的捐赠，例如，旨在支持针对特定疾病的医学研究，或设立资助特定领域研究的基金，这时则要设立慈善信托，该机构是秉持重述中规定目的和规则的受托人。（Rest. （third） of trusts §28cm. A）”。基金会等慈善组织在管理附特定目的捐赠财产的时候也是信托关系。

有人争议说，慈善基金会在管理接受捐赠的善款的时候如果被认为属于信托，实际上是把信义关系（例如公司内部管理关系）直接看成信托，造成信托关系的泛化。个人不同意这种观点。基金会受托管理事务的行为属于信义关系自无争议，但是和公司法上的信义关系还有不同之处。公司法当中，公司（财产）形成独立的法律人格，董监高等受信人（fiduciaries）不享有公司财产的财产权；而基金会所管理的受托财产并没有形成法律人格，而仅仅是基金会法人名下的相对独立的特别目的财产而已，基金会本身成为这些财产的受托人。凡是一笔独立的基金由独立的组织或者个人管理的情形，在法律上都是一种信托关系，这属于信义关系（fiduciary relationship）的核心，和公司内部的信义关系判然有别，承认其为信托关系不会构成信托概念的泛化。

还有人争议说，基金会和捐赠人之间没有缔结明文的信托合同，基金会也不能像信托公司管理信托财产那样对善款进行托管和专业的运作，无法实现善款管理上的破产隔离功能。这实际上也是一种误解。根据信托法的要求，信托合同需要书面形式，但是，并没有要求当事人一定清楚地把合同名称标明为“信托合同”。另一个更重要的误解来源于“要件论”，认为信托生效一定要把信托财产实现独立性，一定要使信托财产产生破产隔离功能。实际上，信托生效并不意味着信托财产在事实上就能产生破产隔离功能。信托是一种制度工具，当事人采用了信托制，论证信托财产没有产生独立性的义务就在提出争议的一方；即使法院认定信托财产没有产生独立性，也不能反过来证实信托设立失败。而且，所谓破产隔离功能主要是防止受托人的债权人对慈善财产强制执行，而由于慈善组织一般不能积极地负债（借贷），破产的几率极低，所以慈善机构作为受托人并无障碍。

慈善法颁行之后，确立了慈善机构慈善信托受托人的地位。但是仍然应当注意到，慈善机构之前一直在扮演受托人的角色，只是没有有意识地认知到而已。研读《慈善法》可以看出，慈善法关于慈善组织的行为规则的规定，基本上类似于受托人义务（忠实义务和注意义务）的规定。在整个慈善法里引入信托法中关于受托人义务的规则和原理来要求受托人，对于理顺基金会等慈善组织内部的责权义关系是非常重要的。

一个很有趣的旁证是：如果认真阅读《英国2011年慈善法》，很少能发现“trust”这一术语（只在两个场合）。该法似乎并没有有意识地把慈善事业组织形式区分为慈善信托和慈善法人，而是认为整个慈善事业的法律都运用了信义关系法理。在该法中，出现比较多的是受托人（charity trustees）的概念，该术语既可以翻译为“慈善管理人” ，也可以翻译成“慈善受托人”。一个机构或者个人在管理善款的时候，不管整个管理结构是否名为“信托”，该机构或个人都是受托人或者管理人（trustee）。

总之，除了慈善信托明显地适用信托法理之外，关于捐赠人和受益人的法律地位，慈善组织的法律地位、义务和职责、慈善财产的法律地位等方面，都应适用或者部分适用信托法理。信托法理在慈善法中具有普遍的意义。