黄春燕

（中国社会科学院 法学研究所，北京 100720）

中国传统法律中比附制度的思想渊源

黄春燕

（中国社会科学院 法学研究所，北京 100720）

比附作为一项重要制度，在中国传统法律实践中存续几千年，具有强大的生命力，不仅在于其弥补了立法的不足，还在于其背后有着深刻的思想支撑。首先，我国古代主流思想家对法律局限性有充分的认知，这是比附制度的认识论基础。其次，深受儒家思想熏陶、浸润的古代司法官，他们长期接受共同的、严格的教育，儒家思想中的“刑罚中”思想以及“经权思想”根植于他们的心灵深处，使他们形成了较为固定的价值取向和思维模式，因此，当“法无正条”时，司法官往往运用比附的技术“反经达权”“行权有道”，实现“刑罚中”的司法目标。

比附；思想渊源；刑罚中；经权思想

清末，在《大清新刑律》的制定过程中，比附制度的保留还是删除成为激烈争论的问题之一。其间，法律大臣沈家本写了《断罪无正条》的文章，从先秦典籍《尚书》《周礼》等到传统史书《汉书》《后汉书》《晋书》等，再到传世法典《唐律疏议》《大明律》和《大清律》，考证比附援引的历史源流，分析比附的弊端，主张删除比附。《大清新刑律》的制定，使得西方近代意义上的罪刑法定主义在我国得以确立，比附制度被废除。这个事件对以后学界关于比附的认识具有重大影响，对比附的种种误解随之产生。由于误解了沈家本在特殊历史背景下删除比附的原因，进而对比附制度在几千年的传统法治历程中具有的功能和价值缺乏正确的认识，这在以后的关于传统法是否存在“罪刑法定”的讨论中可见一斑。……