余为青，张 慧

（阜阳师范学院 政法学院，安徽 阜阳 236037）

悬崖边的证人——刑事诉讼证人保护制度研究

余为青，张 慧

（阜阳师范学院 政法学院，安徽 阜阳 236037）

“无证人即无诉讼”，证人在刑事诉讼活动中不可或缺，其证人证言对于实现实体公正来说举足轻重。要获取毫无瑕疵的证人证言，必须构建证人保护制度。刑事诉讼中对证人的权利进行周密的保护是推行对抗制的基石，证人出庭作证有利于正义的实现。但是在实践中，证人拒证、不出庭的现象是司空见惯的，立法对证人保护制度的缺失使正义被掩埋，人权被践踏。因此，为了实现刑事诉讼活动的良性运行，构建具有中国特色的证人安全保护制度为大势所趋。

证人保护；国内现状；借鉴与完善

DOI：10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2016.04.21

一、引言

证人作证难、出庭难在我国是不可忽视的问题。造成这些问题存在的本源难道真的归根于公民的道德素养及其社会责任的低水平？在实践中，证人常因作证而被关进犯罪嫌疑人、被告人所设立的打击报复的“黑屋”。当前我国证人保护制度薄如蝉翼，存在法律漏洞。在我们不断批判证人不履行其义务时，却忽略了证人为人，未给予证人作为人应享有的尊重及同等的权利，未能贯彻落实权利义务对等原则，同时使证人的人身财产利益或可能处于危险之中。如此可见，造成这些问题的“幕后真凶”是我国证人保护制度的缺失。证人保护不可等同于法律对一般人的保护，应成为证人的“特权”。

二、刑事证人保护制度简述

（一）证人涵义

证人“乃指对于法律有关事实，就其五官觉察所得而陈述者”［1］，在刑事诉讼中独一无二。刑事证人就其所了解的案件事实向司法机关供述、提供相关证明，以便于刑事案件的侦查审理。由于历史传统和诉讼模式的不同，两大法系对证人概念的理解也随之有所不同。以德日为代表的大陆法系在证人的相关概念和术语的认知上远比英美法系更为严苛。我国法律体制蕴含大陆法系的色彩，大体规定了证人资格及作证义务。

（二）刑事证人保护制度简介

所谓刑事证人保护制度，即对证人进行专门保护的一种制度，通过立法司法等相关措施，建立切实有效的保障机制，保障证人免于因出庭作证而使人身财产等法益遭受侵犯。完善的刑事证人保护制度是撑起这个司法诉讼程序良性运作的支点，我们应当意识到证人保护的必要性。当证人因作证不会使其相关法益处于危险之中时，才可要求其积极履行作证义务，才可期待其履行社会责任。建立刑事证人保护制度并非弹指之间的事，我们要清晰地了解我国目前有关证人保护的具体状况以及存在的法律漏洞，再参考国外关于证人保护制度的相关规定，以中国的国情为核心点，建立中国本土上的刑事证人保护制度，“知己知彼，百战不殆”。

三、证人保护的制度价值和理论基础

（一）证人保护的必要性

水若受到火炙热的烧烤，必然会蒸发，人的安全若受到威胁，便可能会孤零零地缩回自己的龟壳，隐藏保护自己。当生与义不可得兼时，证人往往会“舍义而取身”。

在刑事诉讼前后，证人都有极大可能遭受到不法侵害，甚至证人因出庭作证会使其人身安全存在隐患，这使得证人保护制度有了其存在的价值，证人保护制度是专门为对抗此锋利之矛而为证人打造的盾。在司法实践中，对证人的不法侵害大都来自于犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属和其他有利害关系的人的事前威胁或事后报复。案件的裁量若有证人证言佐之，便如鱼得水。证人证言在极大程度上必然会侵犯到一方的利益，犯罪嫌疑人、被告人为避免其“利益”受损，害怕遭到法律制裁，往往会狗急跳墙，以违法手段阻止证人作证。即便证人勇敢地出庭作证，在被告人得到法庭的制裁后，证人还需小心翼翼地担忧罪犯归来后的打击报复，使证人因作证而时时被危险的黑云所笼罩。“如果证人因此而不能自愿对合法诉讼进行帮助，那就无从执法了。最好是把法院的大门立即关闭。”［2］

（二）证人保护制度的价值

证人保护体现了法律对人权的保障，展示了法律公正理性的权威，与证人作证的基本要求相吻合。证人保护的价值是法律应有的价值，是宪政国家理应提倡的价值，它不仅服务于推进诉讼程序的稳定进行，而且在统其核心上表现了对证人权利的保障，它是法学界那团永不熄灭的火焰。

1.证人保护保障权利的实现

从古至今，安全都是人类最基本的需求，人类为实现“安全”而斗争。同时，安全也是社会整体的价值诉求。人在骨子里就是趋利避害的，当证人出庭作证使其个体安全得不到保障，“在这种基本需求都无法满足的情况下，证人其他高层次的需要的实现更无从谈起”［3］。证人没有安全感，又怎能确保其证言客观真实呢？“没有证人的证据，刑事司法系统就会崩溃。”［4］因此，对于站在悬崖边呼唤我们，急需我们去保护的证人，我们不可视而不见，听而不闻。一味地索取并施加其义务，却不给予对等的权利，绝不可能获得我们所期盼的结果，我们又有什么资格要求其履行作证义务。

2.证人保护保障正当程序的实现

“程序是实现实体权利的必要途径，没有程序上的规定，对实体权利的保护是一种奢望。”［5］我们绝不能以程序公正为代价来换取实体公正，否则即便获取的实体正义符合案件真实，那也是舍弃了普遍正义的结果，这其中所蕴含的正义又存有多少。证人保护制度保障了程序公正的实现，使证人在一个毫无威胁及压力的环境之下，大胆放心地作出客观真实的证人证言，并积极参与诉讼，才可真正的贯彻落实直接言辞原则，以程序公正搭起通向实体公正的桥梁。

3.实施证人保护制度保障实体正义的实现

实体公正是“司法机关通过刑事司法活动所制作的裁决符合刑事实体正义要求”［6］。它是司法机关敞开大门必不可少的“心脏”，是我们在黑暗中所渴望的那道光。证人与被害人是不同的，我们应给予他们不同的对待，不可使好好的证人在成为被害人之后在对其救济。如此，证人拒绝作证现象就不可避免存在，缺少客观的证人证言势必会影响到实体正义的实现。因此，构建证人保护制度，使证人可以大胆地提供证言，并最终实现实体公正价值。

4.证人保护是维护法律权威的利器

证人响应国家号召，履行作证义务，国家基于“礼尚往来”的传统美德，也应给予当证人适当的保护，使其免于因作证而带来安全隐患。任何侵害证人合法权利尤其是因证人履行作证义务而侵犯其人身安全的行为，都为法律所不容。若法律对其冷眼观看，必然会使侵害者更加肆虐，使法律在侵害者的眼中一文不值；使信任法律作证而受到侵害的证人对法律失望透顶；使潜在的证人永远将自己隐藏起来，不被法律所发现。对此，法律必须如同坚固的城墙，对于跨出其中、蔑视挑衅其权威的人理性处理，使其在精神上灵魂上真正地成为所有人的国王。

四、我国刑事证人保护制度的现状及弊端

（一）我国刑事证人保护制度的立法现状

法律以社会为基础，没有社会国家的柱石的支撑，法律的苍穹随时都有可能坍塌。一国的立法水平反映了一国国家的经济政治文化水平，“国家不能无法而治”，对于当今的法治国家目标的实现在很大程度上都与法律是否完备相关。

新刑事诉讼法在证人保护制度上较1997年《刑事诉讼法》有了很大进步，在很大程度上填补了证人保护立法的空白，但是我们切勿因循守旧，固步自封，应当意识到这些规定还只不过是九牛一毛，其中还有很大的缺陷，一些规定仅是流于形式。

1.无专门的证人保护法，法律规定散乱

我国关于证人保护制度的规定如同破碎的星光散落在不同的法律法规中，在不同的案件中证人所受到的保护情况不一。即便我国司法机关已经意识到证人在刑事诉讼活动中的重要作用，想起了那个被司法机关“遗忘的灵魂”，但是对证人保护的强力仍不够大，证人仍处于悬崖边缘。关于我国的证人保护制度的内容主要存在于《刑事诉讼法》中，在刑法等其他法律法规中也有涉及，但是规定过于散乱而难以实施。许多大陆法系国家制定了专门的《证人保护法》，给证人提供强有力的全面保护。即便是在以判例法为主的美国，都不惜花费高额的血本以制定法的形式制定了专门的法律保护证人，为其提供安全的保护伞。我国也应与时俱进，迈入国际的轨道，将证人置于优先地位，捧在手心给予呵护，利用司法资源制定属于我国的专门的证人保护法。

2.立法规定过于原则性

我国刑事证人保护制度无论是在实践上抑或理论上规定得较为笼统，过于原则化，对于很多证人保护的相关规定只是纸上谈兵。虽然对证人保护制度的保护对象范围、保护程序、保护措施等作了规定，但规定得极为粗浅，对如何保护以及在保护程序、措施、时间等很多方面都是一片空白。在实践过程中，司法者缺少一把尺，难以掌握其中的度，使之缺少实际的可操作性。在我国，法官是法律的自动售货机，以法律规定为准则进行自由裁量，证人保护规定的缺失及不完备必然直接影响法官的自由裁量，使法官无具体法律依据，难以把握，从而导致司法活动寸步难行，必将导致整个诉讼程序进入僵局。因此，在立法时应注重全方位及细致性，尽量细致规定原则及例外，使法官在司法活动过程中可以依据具体的法律法规对证人尽到最大限度的保护。

3.证人保护的范围狭窄

一方面，刑诉法只规定了对涉黑、涉恐、涉毒等刑事案件中的证人保护，公安司法机关对此有法定义务为证人恢复到先前安全状态。而其他案件中证人权利若受侵犯，公安司法机关往往莫衷一是，如此趋势着实令人堪忧。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人或出狱后的罪犯将犯罪行为直指证人保护边界之外且与证人密切相关的人，使他们成为其刀俎之下的鱼肉。或是侵犯证人的财产利益、名誉，使证人在经济及精神上受到严重迫害，甚至因难以承受而自杀，以此来达到他们的目的。

4.证人的权利、义务失衡

权利义务如影随形，“增加公民的义务，除非增加权利的立法”［7］。总量上，权利义务大体平衡，如果天平极大地倾向于义务一方，应当履行的义务要么会被视若空气，流于形式；要么会侵犯人权，异变为专制。对等的权利是促进法律义务积极履行的最好的催化剂，有利于更好地保护人权。因此，证人权利义务相平衡是完善的证人保护制度的养料，没有它，证人保护制度必然会“枯死”。当前，立法对证人的权利保护措施还远远不够，要求证人冒着生命法益被侵害的危险出庭作证不具有“期待可能性”。我国的证人保护制度如同新冒出土壤的嫩芽，远经受不住风雨的摧残，又如何承受得住生命的重量。

5.立法对证人安全的事先保护缺席

我国现行立法对证人的保护存在严重的滞后性。在证人付出惨痛代价后，公安司法机关才给予“回报”，追诉侵害者的刑事责任，给予证人救济。即便证人身体的伤完全康复了，但心灵所受的创伤必会在心底深处留下难以磨灭的痕迹，曾经的伤痛会在无形之中拴住现在的我们，这种迟来的救济是建立在对人权的践踏之上。刑事诉讼活动本就是一个整体，证人在诉讼前后均有可能遭到威胁、报复，事后保护无法彻底根除所潜伏的毒瘤。若没有构建完善的事前保护措施，就给了犯罪见缝插针的机会，去侵害证人的权利。若没有预防性的事前保护措施，证人又怎敢冒着生命的风险去出庭作证，这样有如何能够获得个案真实，使得实体正义成为遥不可及的“理想”。

（二）我国刑事证人保护的司法现状

“据有关资料显示，在我国的三大诉讼中，证人的出庭率不超过 5%，而刑事案件中的出庭率则更低。”［8］新刑事诉讼法实施后，司法机关为促进证人作证，给予证人适当的补助，证人作证有所改善。但就总体而言，证人出庭率仍较低。“通过调研实践中证人出庭的情况，我们发现证人出庭率较之前并未有很大变化。”［9］证人作证难，出庭难的问题仍是环绕着社会的现实问题。

1.公检法机关相互推诿，怠于承担责任

我国新刑事诉讼法中规定由公安司法机关承担对证人保护的职责，却未对三机关的职责进行明确划分。在实践中，这常常导致证人难以寻求到庇护处，对于上门前来寻求保护的证人往往被三机关拒之门外，并都以相同的话告之：这不属于他的管辖范围，其应当向其他两机关寻求保护。因此，证人难以寻求到保护伞，即便冒着良心的谴责也不要去作证，使得他人将其视为前车之鉴。公检法三机关怠于承担责任，导致人民对公安司法机关的信赖产生严重危机，是证人出庭率下降的根本原因。

2.在流血前，证人都是隐形的

司法实践中，往往在令人发指的不法侵害已经造成后，公安司法机关才根据刑法中的打击报复证人罪对犯罪嫌疑人进行刑事追诉，启动被害人（证人）救济程序，对被害人（证人）进行保护。在此之前，证人都是身披司法机关所发的隐形衣，无论证人如何向公安司法机关寻求帮助，他们都会置之不理。只有流血发生，震撼人心，他们才看见了证人，可是这时候的保护还是保护吗？这只是公安司法机关事后的“亡羊补牢”，原本可以避免的伤害再不能挽回。为何我们要在证人流血之后才看得见他们，难道证人作证履行义务的后果就是在黑暗中孤独地“流血身亡”吗？

“纵有疾风起，人身不言弃。”即便是有再多的缺陷及不足，我们也要去用一双善于发现的眼去识别它，并攻克它。

五、我国刑事证人保护制度的具体构想

“它山之石，可以攻玉。”历史的教训胜于书本，纵观各国的保护制度，借鉴国外证人保护制度中的精髓及经验，完善我国的证人保护制度，彻底“治愈”对我国证人法律安全受侵害的问题，使证人无需千呼万唤，自觉主动地站出来履行其义务。掉入深沟并不可怕，可怕的是我们泥足深陷，拨不开浓雾，跨不出黑暗。因此，最重要的是我们应学会爬出深沟，弄清楚掉入深沟的原因并确保绝不会出现第二次。虽然构建一套从中国土壤里孕育而生的能够给每个证人竖起“金钟罩”并使其不受丝毫伤害的证人保护制度，仍然是举步维艰，但我们绝不可退缩，不可画地为牢，应为证人的合法权利而斗争。

（一）刑事证人保护的立法模式

没有法律为支撑的证人保护制度便如同失去源头的水流，所留下的只能是一汪死水，在烈日的灼烧之下自生自灭，无法去庇护其中的生命。只有拥有一眼活的源头，才可载得动生命之重，生生不息。立法便是这一眼活的源头，只有我们着眼于当代之下的中国，对其本身及国际情形进行清晰的考察，合理地利用司法资源对证人保护制度进行完善的立法，使其不仅土生土长，而且还可跟得上国际的步伐。立法的完备可促使司法更加稳定有效的运行。

世界各国大都制定了相关的证人保护法，但于我国而言，是否需要建立专门的《证人保护法》对证人予以特别的保护还存在争议。从各国的实践经验来看，专门的《证人保护法》的确是解决证人保护问题的一大制胜法宝，但是如同法国采取的附属立法的模式建立起的证人保护制度却也丝毫不比其逊色。这两种证人保护模式都行之有效，水到渠成。目前我国证人保护制度主要规定在《刑事诉讼法》中，并与其他规定贯穿融合成为一整个不可分割的体系，直接在其中进行完善有利于节约司法成本。但无论采取哪种立法模式，只要所选择的模式对证人保护具有实效性且效率较高即可。

（二）刑事证人保护的保护对象

我国公安司法机关对待证人较为“吝啬”，看见了证人本人及其近亲属，却又看不见证人身边对证人而言极为重要的人，这些人在证人的心中往往占据极大地分量却不在法律所保护的界限中。如若犯罪嫌疑人、被告人以他们的生命健康权相威胁，为了他们的安全，证人往往只有无奈地选择拒证。公安司法机关应当对那些向国家履行其义务的证人以礼相待，适当放宽刑事诉讼中证人保护对象，但基于司法资源的有限性，保护范围过宽不仅会加大司法成本，还可能使之脱离实际轨道，成为“空头支票”，因此，我们要合理确定适度的标准。将同证人有亲密关系且足以影响证人抉择的其他人也纳入其中，如证人的未婚妻等。此外，对于刑事诉讼法中所规定的证人的近亲属的范围较其他两大诉讼法而言最为狭窄，难道隔代近亲属就不应属于近亲属范围，就可以置于犯罪的“魔爪”之下？我们可以使刑事诉讼法与民事诉讼法中的近亲属的规定范围相一致，纳入“祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”的额外规定来扩大对证人保护的对象范围。如此适当地扩大范围不仅切实可行，而且杜绝了证人作证的后顾之忧，使证人得到法律应有的尊重，并且知无不言。

社会生活中，犯罪嫌疑人、被告人、服刑期满的罪犯有时候不以人身安全相要挟，而是另择渠道，侵犯证人的财产利益，乃至名誉权。这些侵害行为屡见不鲜，并且危害性绝对不亚于对证人人身安全的侵害。侵害者懂法并抓住了法律漏洞。对此，我国可以借鉴美国的方式，将证人保护对象的客体范围限定为人身安全、财产权利、名誉权。当然，在此方面我们还需要通过立法对客体范围的内容，作出具体规定及限制。

（三）刑事证人保护的保护机构

当证人因作证受到威胁时，可谓是愁怀难遣，诉诸无门，听者众众，解决者无一。公安司法机关相互推诿，严守各自防线以防证人进入。由于三机关对证人保护的职能分配不清，使证人保护落空。

事实证明，三机关共同保护的方式，对证人保护没有良好的效果。国外大多国家对此设立了专门的证人保护机构，如美国司法部的证人安全处。我国可以借鉴国外方式建立专门的证人保护机构，负责解决证人保护的相关问题。国家提供资金，另立门户，设立单独的证人保护机构，独立于公检法三机关外，由其全权负责关于证人保护的相关问题。证人保护机构要及时审查证人保护资格，按比例作出匹配的保护方案，由专门人员付诸实施。对于向公安司法机关申请保护的证人，公安司法机关应当一律接受，并及时将申请移送给证人保护机构审查。若公安司法机关认为有证人保护必要的，直接可要求证人保护机构在合理期限实施保护措施。

（四）刑事证人保护的保护程序及措施

证人保护最为核心的要点在于其保密性。随着时代科技的发展与进步，对法律也起到了促进的作用，使法律在对证人的保护措施中融入科技，增强保密性，有效地避免证人作证受到伤害。纵观世界各国，证人保护措施多种多样，我国无论采取哪种形式的保护措施，都必须要注重其保密性，因事制宜。我国可以设立证人身份保密制度，保护证人的一切身份信息都不外泄，使证人悄悄地进入庭审，只留下一片“云彩”之后又悄悄离去。我们要将证人身份保密制度作为审判公开原则的例外，在刑事诉讼活动中应当贯彻实行证人身份保密制度。建立证人身份保密制度实属必要，保护手段可以包括：匿名保护、屏风遮蔽、视讯传送、隐蔽作证等方法。这样事先的预防措施才是真正地实现了公正。其次，我国还可以建立财产权益保障制度，有效弥补证人随作证而产生的财产损失。

同时，为了提高对重大刑事犯罪案件的追诉，建立起作证豁免制度。在涉恐、涉黑等其他重大复杂。难以取证的犯罪中，对罪行轻微的虾兵小将，可以给予他们一定条件的“优惠”，并且不得将其作为对证人的不利证言再对其进行追诉，提高作证率，从而换取实体正义。

当然，建立一套完整的证人保护的跟踪反馈制度也必不可少。“迟来的正义即非正义。”给予证人延续性的保护，由专门的证人保护机构派遣专业的人员，每隔一段时间对证人的情况秘密进行了解，以便于证人保护机构作出是否对其需要进行保护以及保护的程度应当如何。如此不仅可以便于证人保护机构作出最好的解决方案，对证人做好预防性的保护措施，还可以在证人完全处于一个安全的环境后撤回对证人的保护，有利于节约司法资源。

证人保护制度不是幻想者的美梦，并非一夕即可绽放。它应当经得住风雨的洗礼，“宝剑锋自磨砺出，梅花香自苦寒来”。为证人在法律上建立起属于他们自己的权利界碑，为证人保护制度的构建而细谋。

六、结语

证人制度乃刑事诉讼的关键，积极实施完善证人保护制度，实现法律正义。即便前路满是荆棘，我们也要永不停息地为此斗争，为证人实现其应享有的“特权”。纵观世界各国，没有哪个国家的证人保护制度不是经历了漫漫求索，才能实现证人保护制度的完善。我们要坚信这样一种社会的到来，证人可以大胆地迈入法庭，无所顾虑地响应国家的号召去履行其作证义务。每个证人的内心都能坚定地相信“法律的威力是强大的，足以保护你”［10］。

［1］戴立宁.证人之基本观念［M］//刁荣华.比较刑事证据法各论.台北：汉林出版社，1984：122.

［2］丹宁勋爵.法律的正当程序［M］.李克强，刘庸安，等，译.北京：法律出版社， 1999：19.

［3］许琳琳.科学人性观视角之我国刑事证人保护制度研究［J］.法制博览，2015（3）：103.

［4］王进喜.刑事证人证言论［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002：350.

［5］王士杰，刘欢.刑事证人保护制度研究［J］.公民与法，2013（1）：51.

［6］陈瑞华.刑事审判原理论［M］.北京：北京大学出版社，1997：53.

［7］张文显.法理学［M］.北京：高等教育出版社，1999：192.

［8］陈卫东.刑事诉讼法实施问题调研报告［M］.北京：中国方正出版社，2001：126.

［9］叶扬.新刑诉法实施后的证人出庭作证问题研究［J］.社会科学家，2014（9）：111.

［10］丹宁勋爵.法律的正当程序［M］.李克强，刘庸安，等，译.北京：法律出版社，1999：22.

The Witness on the Edge：the System of Witness Protection in Criminal Procedure

YU Wei-qing， ZHANG Hui
（School of Law and Politics， Fuyang Normal University， Fuyang 236041， Anhui）

“No witnesses， no action” suggests the importance of the witness in criminal lawsuit activ ity. The testimony of the witness plays an important role in realization of entity justice. To obtain a flawless testimony of witnesses， witness protection system must be established. Careful protection of the right of witness in criminal action is the foundation for implementing adversary system，the witness to appear in court to testify is conducive to the realization of justice. But， in practice， the number of the no appearing phenomenon is commonplace； the lack of legislation for the witness protection system makes justice buried， and human rights trampled. Therefore， in order to realize the benign operation of criminal lawsuit activity， building the witness protection system with Chinese characteristics is the trend of the times.

witness protection； the domestic status quo； reference and perfect

DF713

A

1004-4310（2016）04-0091-05

2016-04-06

安徽省哲学社会科学规划项目“新刑事诉讼法中的证人作证制度立法和实施问题研究”（AHSK11-12D228）。

余为青（1970-），男，安徽潜山人，阜阳师范学院政法学院副教授，法学博士，主要从事刑事诉讼法学和法理学的教学与研究。