覃李慧

(山西大同大学 政法学院，山西　大同　037009)



《反家庭暴力法》的立法选择与实践难题

覃李慧

(山西大同大学 政法学院，山西大同037009)

[摘要]《反家庭暴力法》的出台回应了社会各界的期待，在吸纳其他国家法律经验的同时，建立起具有自身特色的一套制度框架。但立法本身仍存在诸多不完善之处，而实践层面上，因为司法资源的有限，执法队伍自身因素以及我国当下特殊的社会格局等原因，使得该法正式施行后，法律实效可能与立法预期相距甚远。为此，相关协同机制的同步运作殊为必要。

[关键词]反家庭暴力法；立法选择；实践难题；协同机制

[DOI] 10.16396/j.cnki.sxgxskxb.2016.06.013

2015年12月27日，全国人大常委会通过的《反家庭暴力法》成为该年度重大的立法事件之一，其中告诫制度、临时庇护规定以及人身安全保护令等立法内容，得到了社会各界的肯定。然而，从征求意见稿的酝酿到正式法案的出台，可窥见到立法某种犹豫和纠结的态度。虽然法案本身亦有可圈可点的亮点，但仍有不够完满之处。该法施行时间为2016年3月1日，因为现实中多种因素的制约，如果在司法和执法等其他层面上的反家庭暴力机制不能同步建立的情况下，法律施行之后的实效很可能会大打折扣。

一、 家庭暴力主体范围之拓展

在家庭暴力主体上，正式法案和草案存在一个巨大的区别：草案将家庭成员界定在配偶、父母、子女和共同生活的近亲属之中；正式法案并没有框定家庭成员的范围，而是在附则部分说明“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为”，参照执行该法规定。之所以有如此变化，原因大致如下：首先，在法案中若明确界定家庭成员包括近亲属，而其他法律规范(比如民法、刑事诉讼法以及相关司法解释对“近亲属”范围的划定并不相同)将可能有损整套法律制度的统一性，导致法律适用中的巨大争议，因此正式法案删除了对家庭成员的定义。其次，因2015年公安部、司法部以及“两高”联合发布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中，认为家庭暴力犯罪也存在于具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间，如果《反家庭暴力法》绝对排除了某些非家庭成员关系的主体，将会出现前者对家暴主体认定范围比后者宽泛的情况，致使实践中某些人员行为定性不明确。而一旦《反家庭暴力法》保护面过窄，则显得过于保守，未能顺应国际立法的大环境。最后，以第37条附则条文的形式，规定共同生活的非家庭成员间暴力行为参照执行该法，给法律适用留下巨大空间。

主体范围的延展意味着公权力极大渗透到私人生活领地，显然离异夫妻之间、恋人、未婚伴侣、婚外同居者或有寄养关系的人员之间，即便对彼此而言不属于家庭成员，若一旦共同生活，之间发生暴力行为，也可以受到该法规制。《反家庭暴力法》的出台提供了传统方式之外的一些维权渠道，比如通过公安机关出具告诫书或法院裁定发布人身保护令的方式，让受害者捍卫自身免予遭受暴力的权利，然而实践中的操作性不会很强。首先，同居现象在当下社会已经较为常见，但以我国现阶段的普遍伦理观念而言，同居关系不能类比于家庭成员关系，无论是普通老百姓还是国家机关工作人员，在观念中往往并不认为共同生活的非家庭成员之间如果发生不至于违法或犯罪的暴力行为，也需要公权力的介入。其次，根据当下国情，司法资源极其有限，基层法院工作量大，基层公安队伍警民比例低，警力不充分，对这类主体的救济会加大司法和执法的成本。最后，反家庭暴力相关的整套法律制度仍未完善，家庭暴力的防治作为一项社会系统工程需要全社会的共同努力，整合各方力量形成联动机制，家庭成员自身遭受暴力时所得到的救济尚且有限，所以当这类人群试图通过《反家庭暴力法》实现自身诉求时，很难得到预期的结果。

二、 家庭暴力预防措施的操作性问题

毫无疑问，家暴的发生是一种悲剧，同时还容易导致“恶逆变”。有学者对女性监狱家庭暴力犯罪人的抽样调查发现，百分之八十以上都是从受害者变成犯罪人。原先的受害者在长期不良情绪的积压下，对生活容易感到绝望，而家庭关系纽带的紧密性，往往使之采用以恶抗恶的方式摆脱不幸处境。无论是施暴者的暴力行为，还是受害者的“恶逆变”，与人的认识、个性、处事的态度和文化程度有关,也与每个人生活的小群体, 如家庭、邻里、工作单位等环境有关[1]。如何将暴力行为遏制在萌芽状态，防止另一种悲剧的再发生，一定是立法着重考虑的问题。

因此，法案的第二章专门对工会、青年团、妇女及残疾人联合会、各界媒体、政府和司法机关、医疗机构以及人民调解组织和用人单位等设定了不同的法律义务，对预防家庭暴力工作进行部署。从多种渠道入手，通过宣传提高个体的防治意识，同时要求各类组织机构和机关团体主动帮助家庭成员以恰当的方式解决家庭矛盾。从立法初衷上看值得赞许。但与此同时，法案中并没有明确上述主体如果违背“应当”履行的法律义务，将承担怎样的法律后果。没有明确责任的法律义务很大程度上降低了实践中的操作性和评价性。其意义也仅限于表明法律的态度，具有宣教作用，但不具有规范功能[2]。因此，相应的配套体系是否能够在现实中有效联动，实践中政府能否真正承担起组织、协调、指导、督促有关部门做好反家庭暴力工作的任务，财政是否有足够的经费保障，不具有国家公权力的非政府组织在牵头不力的情况下的宣传教育活动是否能起到预防家庭暴力的实际效果，成为实践中需要解决的难题。

三、 公安机关对家庭暴力事件的处置

欲使公权力制止家庭暴力以维护个人免遭暴力侵犯的权利，必然需要公安机关的合理干预，因为维护社会秩序和公民人身财产安全是其所肩负的责任。而在制止家庭暴力方面，各国都纷纷把警察机关作为最主要的国家力量。通过借鉴国外经验，《反家庭暴力法》设定了公安机关在接受家庭暴力报案之后的及时出警义务、安置非完全民事行为能力人的义务，确定了公安机关制止家庭暴力，并按照相关规定调查取证以及协助受害人就医、鉴定伤情的职责。同时，公安机关有权对行为不足以给予治安管理处罚的加害人进行批评教育或出具告诫书。此举相对完善了公安机关介入家庭暴力的制度。但在实践中，仅凭该项制度设计，往往并不能有效地提高公权对私权的救助。

首先，当前基层公安派出所机构的工作重点往往由上级进行安排，如果反家庭暴力问题得不到上级部门重视，很可能该项工作将被边缘化。至今在公安派出所的内部机构设置中，少有专门科室和人员处理家庭问题。我国警民比例较低，基层部门警力有限却要承担大量行政执法工作，受到派出所警员、资金、体制等因素的影响，实践中很可能无法满足家庭暴力报案后“及时”出警要求。

其次，我国的公安队伍中女警所占比例不高，而家庭暴力的成年受害者以女性居多，在处置家庭暴力纠纷过程中，对身体的伤害检查需要女性工作人员进行，并且多数女性受害者在求助时也希望同性女警有所参与，以期得到更充分的理解。男性警察执法时往往不太容易从女性角度考虑问题，实践中有些被施暴妇女在公权力介入后出现态度反复甚至情绪抵触等情况，部分原因在于受害者认为公安机关工作人员处理问题不够妥当。所以，干警们即便制止了暴力行为，如果没有了解女性受害者心理层面上的需要，就容易产生被干预者的反感或排斥现象。公安机关在干预中使用了拙力、牵扯了精力、耗费了警力，但并没有取得应有的效果，有时即使花费了大量的警力，却得不到受暴妇女的理解与支持[3]。缺少女警的参与容易使执法效果大打折扣。

再次，如何更有效地处置这类问题，一来不让矛盾激化，防止施暴者产生抵触情绪甚至过激反应，二来能够使施暴者有所觉悟，预防再次施暴行为的发生，最后能做到对受害者精神上的支持和心理上的抚慰，对公安机关工作人员的工作和思维上是一种挑战。如果没有一定的技巧和策略，观念僵化定势，知识水平和应变能力不足，会对反家庭暴力工作的开展形成制约。反之，如果处理得当，不但可以救济受害方，能避免暴力事件的进一步恶化，还可以大量节约司法资源。

最后，法律并没有更进一步明细公安机关给予批判教育或出具告诫书所应符合的条件，增加了行政的风险。现实中不乏有些加害人实施家庭暴力的情节较重，也确实属于违反治安管理的行为，但由于公安机关介入后主动消除侵害后果并取得受害一方发自真心的谅解，此时如果给予加害人治安处罚，一方面可能有违受害者不愿对施暴人实施行政处罚的意愿，使当事人易产生过激反应；另一方面又提高了公安机关的行政成本。若在上述情况下公安机关并未对加害人给予治安处罚，显然又构成了行政不作为，是对自身职责的背离。如果法律没有对告诫制度适用条件进一步明确，基层干警对家庭暴力案件处理的积极性和热情将会受挫，容易产生对处理此类案件的抵制情绪，不利于及时地维护受害方权益。

四、人身安全保护令制度

人身安全保护令是《反家庭暴力法》中立法一大亮点。对人身权进行保护在世界各国范围内基本都具有宪法上的依据，在我国也不例外。纵观世界范围内其他国家和地区的相关立法例，理论上，防治家庭暴力的保护令可以分为刑事保护令和民事保护令。前者由刑事法庭法官根据检察官的申请，对殴打、人身攻击、侵扰、暴力威胁或跟踪等与家庭暴力相关的刑事犯罪相关行为起诉的场合签发的保护令；后者由民事法庭法官根据受害人的申请，为禁止家庭暴力施暴者再次实施暴力，并向受害者提供人身安全和经济安全保障而签发的保护令[4]。先前草案将人身安全保护令的裁定依附于离婚、赡养、抚养、收养和继承等民事诉讼中，此举将会使得很大一部分不想解除婚姻家庭关系只想终止家暴行为的受害方不能得到有效救济，因而法案最后修改了这部分规定，不再要求保护令的申请以诉讼为基础。该做法不失为立法上的重大改进，但亦有不少内容较为笼统和原则，将会给实践操作带来不少难题。

第一， 当事人双方同时申请人身保护令的情况。如果家庭暴力行为实施的事实比较清楚，证据充分，显然法院依据诉讼法的举证责任分配较为容易判断施暴者和受害者身份。但在证据并未确凿，判断条件不充分的情况下，如何才能有效地保护受害者？有研究表明，人民法院所审理的婚姻家庭案件中，当事人主张家庭暴力的占40%—60%，但只有不到30%的当事人能提供包括伤情照片、有关病历、报警记录、亲属证言及其他证据等[5]。实践中如果施暴者一方对等提出人身保护令申请，或者双方都对彼此施加了一定程度的暴力行为，法院该如何作为？法院此时将面临两种选择：一是驳回申请。这样的决定显然并未能让真正的受害人得到保护。二是裁定作出人身保护令。但按照法律规定，保护令内容必须明确申请人和被申请人身份，否则某些行为禁止性措施将会带来执行上的尴尬。草案第23条中，要求法院审理涉及家庭暴力案件，应该合理分配举证责任，但正式法案却删除了这部分内容。显然，为了维护已有的诉讼制度，在举证责任的分配上，立法表现出模糊和踌躇的立场，同时也将更多的实际问题抛给了司法部门在实务操作中解决。显然，如果严格适用举证责任的一般规则，很容易带来实质不公的结果。有些地方法院，法官对家庭暴力事实的认定上，在证据的认定上采取对受害人有利的推定原则。在涉家庭暴力案件中，很多受害者面临诉讼上的一个最大的问题，即很难提供有力的证据。因此，法院在证据的认定上采取了比较灵活的方式: 只要受害者能提供一些“家庭暴力”的基础性证据，能够证明当事人之间很可能存在家庭暴力行为，而另一方当事人没有否认或无证据推翻受害者的主张，即可推定家庭暴力事实存在[6]。如果对证据的可采信度和证明标准没有统一的规定，《反家庭暴力法》施行之后各基层法院在实际操作层面上一定会出现多种做法。一是将会造成现实中不同地域司法保护力度强弱不一的局面，二是不利于法制的统一性，因此相应的法律规定仍有待进一步细化。

第二， 人身保护令相关措施不完善。人身保护令制度较为完善的国家，保护令的类型更为多样，会包括经济和人身性质的内容，并且具体的救助措施较多，甚至将违反保护令的行为定性犯罪，对受害方的保护更加到位。相对而言，我国《反家庭暴力法》中所明确的人身保护令具体措施较少，类型单一。虽然相应条款赋予法院实践中可自行采用其他保护申请人人身安全措施的职权，但按照法律规定，人身保护令案件由基层法院管辖，往往绝大多数基层法院在处理这一类问题时较为保守，自行“创设”新保护措施的情况不会太多出现，保护措施过少将极大降低对家暴受害方的救济力度。《反家庭暴力法》草案在第35条和36条中规定，对实施家庭暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人，公安机关、法院和检察院决定取保候审的，可以增加相应的人身保护措施，同时对实施家庭暴力被判处刑罚的罪犯，法院可以在判决中增加相应的人身保护措施内容。正式法案删除了这部分的规定，因此意味着即便施暴者因为施暴行为触犯刑法规定，构成故意伤害罪或者虐待罪等罪行，无论在诉讼前还是诉讼期间甚至是服刑期，除了一些代为申请的特殊情况，保护令的申请几乎完全取决于当事人的意志。但一旦受害当事人因为诉讼的启动或刑罚的执行而懈怠了对施暴者的防卫意识，对自身处境判断不准确，或者没有及时申请人身保护令自我保护，将会增加再一次被暴力伤害的风险。

第三， 执行中的困境。人身保护令的执行是非常重要的一个环节，如果执行不到位，被执行人也可能会经常性地违反保护令的要求，使之形同虚设，受害方的权益必然得不到有效的维护。草案中未对执行问题加以规定，曾为各界所诟病。最终《反家庭暴力法》确定人民法院为人身保护令的执行主体，公安机关以及居委会村委会等作为协助执行主体。由法院执行生效的裁定具有更充分的法理依据，但是大多数辖区范围为农村以及城乡结合部的基层法院在执行问题上，常因以下原因而步履维艰。

一是我国社会基层组织社会构架具有特殊性。特别是农村地区，人们以宗族血缘关系为纽带构建起复杂的社会关系网络，虽然当下与过去相较这种纽带的紧密程度有所减低，但是传统乡土社会的格局并未彻底瓦解。过去伦理观念中男权至上、夫权统治等思想使很多生活在农村地区的人们依然认为，对女性人身自由生命健康权的侵害有着合理化的依据；同时当代社会转型期功利主义价值观削弱了家庭应有的关怀、合作、协调、情感交流的功能。伦理关系的移位、虚假平等意识的潜移默化、家庭伦理道德的沦丧导致对妇女、未成年人、老年人的暴力发生概率较高[7]。而乡土社会中的人们从心理上常常认为家庭暴力问题是家庭内部纠纷问题，对公权力的介入往往带有抵触心理，很容易对执行人员戒心重重，甚至严重妨碍执行工作的开展。宗族势力的干预，农村社会舆论等影响，极易造成人身保护令的执行会引起当事人之间以及亲属间矛盾尖锐对立，生发更多事端。虽然法律规定居委会和村委会作为人身保护令的协助执行者，但这类群众性的自治组织，往往也不愿意卷入家庭事务中，实践中的配合度将难以达到立法预期。

二是家庭暴力的施暴者往往受教育程度低，守法意识往往较为淡薄，履行生效法律裁定的自觉度低。尽管最高人民法院在《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中有关人身安全保护裁定的试点取得不错的成效，但这些试点大都位于城市地区，因此并不意味着《反家庭暴力法》正式施行之后，不依附于诉讼的人身保护令制度在各地的实践中都能达到如此同样理想的成效。

五、 提高《反家庭暴力法》实效性的必要举措

第一， 县级以上政府内设专门的职能部门，协调各社会力量的反家庭暴力工作。反家庭暴力是一项社会系统工程，如果缺乏强有力的牵头者，众多独立的机构很难有效地进行协作。可以在地方政府内部成立反家庭暴力办公室，反家暴经费列入财政预算，用于相关活动。比如，建立专门的庇护场所安置家暴受害者，同时联合所属职能部门与社会组织，成立反对家庭暴力服务中心，开通 24 小时家庭暴力电话专线服务，或建立专门网站和微信公众号等，设置渠道为当事人提供法律咨询、心理指导等服务。同时，政府应支持媒体和民间非政府组织反对家庭暴力的宣传活动，特别是对法治意识薄弱的农村地区，渗透现代社会性别平等，家庭成员间人格尊严独立等意识。通过对社会力量的培育，在与公权力部门的协作中，建构反家庭暴力的高效联动机制。

第二， 配套出台行政法规与司法解释，进一步完善相关制度。在《反家庭暴力法》这部法律尚未正式出台之前，反家庭暴力立法实际呈现的是地方先行的态势。虽然我国许多省份曾颁布反家庭暴力的地方性法规，但施行效果不尽如人意。由于各地在地方立法和司法层面上都存在较大差异，应制定与已出台的《反家庭暴力法》相配套的行政法规与司法解释，一方面确保全国范围内《反家庭暴力法》适用与执行的统一性；另一方面对公权力对私权的救济做进一步规范。由于《反家庭暴力法》将公安机关确定为制止家庭暴力、协助和安置受害人与协助法院执行人身保护令的主体机关，应以行政法规的形式对公安机关的职责加以细化。内容包括：明确家庭暴力报案后，公安机关出警到达现场后了解情况、调查取证、制作笔录、权利告知等程序性的事项；出具告诫书所需符合的条件——可以把施暴者当场承认家暴行为、施暴者主动消除减轻家暴后果、受害人原谅同时双方和解，以及行为性质轻微或不宜处罚等几项条件的同时满足作为告诫制度适用的前提；对特殊家庭暴力受害者的安置工作等。

围绕《反家庭暴力法》内容，在人身保护令问题上，通过司法解释对人身保护令加以完善，具体应涵盖人身保护令类型、人身保护令更多具体有效的措施以及证据认定等方面内容。人身安全保护令的申请形式法律规定为口头和书面两种，申请人或被申请人居住地、家庭暴力发生地的基层人民法院都具有管辖权，实践中可能会出现当事人向多处法院提出申请的情况。为避免法院的相互推诿或同时签发保护令导致同级法院司法裁定的冲突局面发生，应进一步规定管辖规则。补充人身保护令措施的具体类型，比如基于对家暴环境下未成年子女身心健康的考虑，增加限制与未成年子女会面交往令等措施。同时，可以建议增设法院家暴受理和保护令申请窗口，提高救济效率。

法院裁定做出人身保护令过程中必须对证据做出认定，因此，法院裁判过程中必须明确不同种类证据的可采信度、证明标准以及举证责任规则。可以扩大家暴案件证据认定的可采信度范围，适当降低证明标准并重新明确举证责任的分配——因家庭暴力受害者取证能力一般较弱，而且家庭暴力一般发生在家庭内部，隐蔽性强，难以取得明显的受暴证据，如果证据可采范围小证明标准高，严格按适用民事诉讼中一般的举证责任分配原则，那么对受害者的保护极为不利。

第三， 调整公安队伍内部结构，完善责任追究机制。合理配比基层干警中的性别比例，使更多女性干警参与到反家庭暴力的工作中来。同时，适量在基层派出所增加相应警力，因公安机关承担着社会安全保卫、处理突发性事件和打击恐怖活动等任务，工作强度大时间长，如果没有足够的警力保障，将很难确保家庭暴力报案后干警能及时出警。各地方可根据当地状况自行编制家庭暴力报案后的出警手册，内容涵盖相关法律法规，并通过指引性说明提高干警风险防控的意识，同时一些有关沟通技巧等知识可以向干警提供应变的参考性策略。与此同时，设立责任追究机制，对司法机关对家庭暴力受害者的求助不作为、在人身保护令执行过程中不作为及公安机关在接到报案后的不作为而造成严重后果的，追究直接责任人及其主管部门的法律责任。

在《反家庭暴力法》正式法案对草案的改动中，可窥见在反家庭暴力立法上的难题——倘若对有些内容规定过于具体，实践中很可能更难操作；而一旦法律条文过于原则和简约，其操作性又会遭到质疑，削弱法律规范的效力。该立法纵然有许多不够完满的地方，但具体问题可以经过实践层面的操作和不断探索而进一步完善。这部法律的出台旨在通过公权力对私人家庭生活的适度干预，维护家庭中个体的人格尊严以保障被施暴的受害方合法权益，在预防家庭暴力、对未成年人遭受家庭暴力后的特殊保护、维护家庭成员弱势一方的权益方面，体现了法律尊重保障人权的立法理念，也体现了对弱势群体的关爱。随着社会不断发展，法治建设的推进，反家庭暴力的实践终将在逐步的探索中汇集点滴成效，不断趋近于立法的期待。

[参考文献]

[1] 林少菊.浅析女性犯罪人由被害到犯罪的“恶逆变”[J].公安大学学报，2002(1):41.

[2] 周安平.《反家庭暴力法》亟须解决的几个问题：对《反家庭暴力法(草案)》的分析[J].妇女研究论丛,2015(2):56.

[3] 姜虹.公安执法过程中妇女权益保障之主要困境及破解[J].中华女子学院学报，2005(1):20.

[4] 王晓雪.我国《反家庭暴力法( 草案) 》中人身保护令制度的完善[J].河南警察学院学报，2015(4):118-119.

[5]李秀华.人身保护令准入反对家庭暴力立法维度的困境与对策[J].中华女子学院学报，2013(6)：8.

[6] 陈苇，段伟伟.法院在防治家庭暴力中的作用实证研究：以重庆市某区人民法院审理涉及家庭暴力案件情况为对象[J].河北法学，2012(8):35.

[7] 罗杰.家庭暴力立法与实践研究：以民事法律规制为中心[D].重庆：西南政法大学,2012:40.

[收稿日期]2016-02-27

[作者简介]覃李慧(1986-)，女，广西河池人，山西大同大学教师，硕士。研究方向：法学理论。

[中图分类号]D922.7

[文献标识码]A

[文章编号]1008-6285(2016)06-0053-05

The Legislative Choice ofLawagainstDomesticViolenceand Problems in Practice

QIN Lihui

(PoliticalScienceandLawInstituteofDatongUniversity,Datong037009,China)

[Abstract]The implementation of The Law against Domestic Violence responds to the expectations of all communities in our society. While absorbing the legal experience of other countries, it establishes a system with its own characteristics at the same time. But there are still many shortcomings in the legislation. Because of the limited judicial resources, the factors like law enforcement team, the special social structure of our country, the actual effect of law, may be far from satisfying from the angle of the legislative expectations after enforcement. In this case, the operation of synergetic mechanism is necessary.

[Key words]Law against Domestic Violence；legislative choice;problems in practice;synergetic mechanism