汪 栋

(山东农业大学 文法学院，山东 泰安 271018)

英国于19世纪初全面确立刑事诉讼的对抗式或当事人主义模式。在此之前，直至16、17世纪，英格兰的刑事诉讼中几乎见不到律师的身影，这与律师充斥的英格兰民事诉讼形成鲜明对比。也就是说，英国民事诉讼实行对抗式由来已久，对抗式刑事诉讼程序则是后来居上，后者是对民事对抗式诉讼模式的直接引入与借鉴。本文以英国刑事司法作为对象分析对抗式诉讼制度与价值渊源，主要出于三个考虑。首先，尽管英国法律制度中以民事为主，刑事司法只是民事管辖权的附庸，直至晚近时代，英格兰才出现专门的刑事法官与刑事法庭，但是，由于刑事司法以审判为中心，而民事司法在英格兰却是避免审判的，因而，刑事诉讼或许能够更充分地展现对抗式的特质，“对抗式模式源于民事方面，当事人通常都是为维护己方利益聘用律师，构建诉讼过程。但当其被移用到刑事领域，对抗式制度的重要性显著提高了”。①其次，对抗式刑事诉讼的确立与近代的自然权利理论的兴起几乎同步，将制度史与思想史结合分析，可从中认识两者的相互影响。最后，刑事诉讼比民事司法具有更强的政治性与公共性，更直接反映国家与公民的关系。②刑事犯罪是社会各种价值之间激烈冲突的外在表现，处理此种激烈冲突的不同法律程序，折射的是不同的政治哲学理念。刑事审判的对抗式是一种独特的价值平衡方式，根本上体现的是对价值冲突本身的哲学态度，或者说，对抗式刑事诉讼是以特定的政治哲学即近代以来的自然权利学说为基础的。通过对英国对抗式刑事司法制度与价值渊源的研究，我们试图证明，近代以来的自然权利学说推动了英国对抗式刑事诉讼改革的不断深入，从民事诉讼与轻罪审判到叛逆罪审判，进而到重罪审判，对抗式司法程序于19世纪初在刑事诉讼领域全面确立，这是自然权利的价值革新与普通法诉讼的制度演进两者之间相互作用的结果。同时，对抗式诉讼体现的是国家整体权力运作方式，体现的是各种社会力量之间的政治关系，对抗式刑事司法制度的形成与英国均势政治传统具有一定的历史关联。

一、律师主导与审判中心主义

对抗式刑事诉讼模式或称当事人主义刑事诉讼，顾名思义，是指参与刑事审判过程的三方力量对比上，裁决者消极居间判断，而由控诉者与被告两方当事人主导诉讼过程与结局的权力关系模式。双方当事人一般皆将主要的诉讼事务委托律师，而不仅限于让律师参与诉讼过程，也就是说，刑事审判由律师主导，这是英美法对抗式诉讼不同于欧陆刑事诉讼模式之处。美国学者兰博约说：“我们的制度允许控辩双方的律师参与。欧陆也同样如此。英美审判独具特色之处在于，我们将收集、选取、提交和查究证据的责任，交给各为其主的律师们。”③英美法官只是消极的听审者，而陪审团则早已脱离其证人的身份，与法官一样超然、消极、中立。虽然英美法系与大陆法系的刑事诉讼都有律师的身影，但是，律师对审判过程与结局的影响与作用不可同日而语；根本上，两大法系刑事诉讼模式的区别既是微观层面的权力配置不同，也是宏观层面权力的结构与运作模式的不同。欧陆国家刑事司法与对抗式刑事诉讼相对，一般称之为“审问式”或职权主义诉讼。

欧陆国家的“审问式”源于传统的“纠问式”，具有纠问式诉讼的特征，但是，两者的语境不同，前一概念对应近现代法治国家刑事诉讼模式，而后者对应既往欧陆国家封建专制时期的诉讼模式。职是之故，为与历史上的纠问式相区别，一般以“职权主义”概括当代大陆法系刑事司法。与欧陆职权主义模式突出职权因素不同，对抗式诉讼以控辩护双方竞技竞力为特征；被追诉人固然是案件当事人，而代表国家的控诉方也被法律以当事人相待，其官方色彩淡化，因而，控辩双方诉讼地位平等，势均力敌；法官地位超脱，作用消极，而由双方当事人共同主导推进诉讼，故亦谓之“当事人主义”。

相对于英美国家对抗式刑事诉讼模式，欧陆职权主义刑事司法的特点是：首先，审前程序是整个诉讼结构中的关键环节。审判程序作为前者的自然延伸，在很大程度上仅仅是对审前程序案件侦查结果的审查和印证，④审前程序是全部刑事司法的真正中心，可以说审判程序附属于审前程序。其次，法官主导刑事诉讼的全部过程。法官对案件事实真相负责，因而其职权是围绕查明案件事实这一任务而设定的，检察官和被告在审判阶段只是协助查明案件的真实情况。欧陆法官的积极能动形象与英美法官的“旁观者”消极角色形成鲜明对照。第三，被告在刑事诉讼中处于消极的被支配地位。欧陆刑事诉讼的权力结构是不均衡的，这在刑事侦查程序中表现得特别明显，侦控职权压倒性地超过被告的自我防护权利，不像英美国家那样实行“对待武装”原则，被告受到诸多限制，也很少能够得律师之助，因而无法制衡侦控权力。最后，公诉机关必须严格依职权提出诉讼，只拥有很少的自由裁量权。欧陆刑事诉讼的目的是实现国家对社会的控制。欧陆国家基于前现代纠问式审判的历史惯性，倾向于维护抽象的社会公共利益，而不可避免地对个体权利与价值有所轻忽。比较之下，英美司法以解决冲突或纠纷作为刑事诉讼的目标，如庞德所言，英美司法模式习惯于把具有最高社会意义的问题当作纯粹的私人争端来处理，珍视个体利益。⑤

英美当事人主义或对抗式刑事诉讼奉行“审判中心主义”原则。其特点是：首先，庭审程序是刑事司法过程的实质性、决定性阶段，相比之下，审前程序或侦控程序处于附属地位，这与欧陆模式正相反对。英美国家侦控机关的力量与被告大体相当，双方都为参加庭审程序进行证据收集等准备工作。法官不仅不能介入审前程序，而且受到“起诉状一本主义”制度的阻隔，从而难以在审判前形成心证，也就是说，英美模式在制度设计上特意将审前程序与审判程序隔断，就是为了进一步限制法官权力。其次，裁判者是超然、消极、中立的“听审者”。法官只是审判程序的主持者，他不对案件事实真相负责，不能利用职权积极查明案件真实。再次，刑事诉讼法律关系奉行诉讼主体之间权力制衡原则。在侦查程序中，鉴于侦查机关以国家资源为后盾，被告相形见绌，因而刻意强化其权利保障，使之能够大体上制衡侦查机关。最后，起诉机关能够与被告进行“辩诉交易”。英美国家的公诉职能深受其传统私诉的影响，起诉机关能够在一定程度上自由裁度。

当事人主义模式以刑事纠纷的解决为直接目标。英美刑事司法的目的不是实现抽象的社会正义，不是为了实现对社会的控制，而是将刑事诉讼当作是国家与个人之间的争讼。这种诉讼理念既有英国普通法的个人主义与刑事私诉传统的影响，更有近现代以来自然权利哲学的支持；表现在具体制度上，当事人主义模式有意弱化国家色彩，强化公诉机关的当事人身份，使之与被告的私人地位与权利相称，诉讼程序的对抗性、平衡性、正当性是英美模式的外在特征。

二、从说话式审判到对抗式诉讼

英国对抗式诉讼最先于民事诉讼中确立。民事案件大多系个人权利之争，而较少涉及公共利益与王室的利益，因此，早在14世纪，“对等武装”就已经被确立为英国民事诉讼的基本原则，原被告双方诉讼地位与权利平等，均享有律师辩护权。与对抗式的民事司法相比，虽然刑事审判的对抗制姗姗来迟，却发展迅捷，1696年议会立法允许辩护律师介入叛逆罪审判，18世纪30年代，辩护律师被引入重罪案审判，此后经约一个世纪的努力，英国终于在19世纪30年代末全面确立对抗式刑事诉讼制度。

1.说话式审判

18世纪前的英国重罪及叛逆罪案件实行“争吵式审判”或被告“陈述式审判”方式。⑥刑事被告有责任与义务证明自己无罪；被告在法庭上必须自行申辩而无沉默权；被告无权要求法庭强制己方证人出庭；辩方证人无权宣誓作证；被告的律师无权介入事实调查程序。法官是案件事实调查程序的积极主持者，能够决定性地影响陪审团的裁判。英国刑事诉讼长期保持着私诉的传统，国家介入的力度有限，在叛国罪与重罪案件中，审判程序强调控方与被告双方直接对质，被告律师不得代为辩护，审判展示的场景是被害人及其证人和被告人之间的争吵，因而称之为“争吵式审判”，又因被告必须自己开口申辩，故又称之为“陈述式审判”。这种审判模式虽然具有一定的对抗成分，但是与真正的对抗式仍然存在很大一段距离。这是因为，首先，被告明显处于弱势地位，得不到律师的有力援助。其次，审判程序由法官主导，职权色彩浓重。再次，审判焦点是案件事实真相，而不是控方的指控是否成立。

16世纪晚期和17世纪的英国法律禁止律师参与重罪案件。禁止律师参与旨在迫使刑事被告在自行辩解中陈述案件事实。当时的“争吵式审判”的运作理念是：首先，事实与法律是性质截然不同的两个问题，律师虽然是法律专家，但他不可能像当事人那样亲历案件过程，因而无权置喙案件的事实问题。柯克爵士写道：“这一程序(庭审)旨在解决被告最了解的事实问题……他不能让其律师提交证据、或替他进行陈述……”⑦柯克显然认为，被告人作为当事者，应当比任何人都知晓事实真相，因而有义务也有能力作自我辩护。其次，由被告人自行辩护也更有利于法庭准确及时地认定案件的事实，如果被误控，法庭可以通过被告直观而无辜的反应而为其洗刷不白之冤，如果被告有罪，其反应也能显露事实。⑧最后，由于“存疑有利于被告人”原则的保护，被告人无需担心自行辩护不力而蒙冤。⑨因此，18世纪前，虽然律师得为被告提供一定的法律帮助，但是不能介入事实问题，参与程度极其有限。

要注意的是，16和17世纪刑事诉讼运作中，不仅没有律师，而且没有警察和公诉人。当然，公权力确实会通过由非专业的治安官主持的玛丽式调查程序，来支持私人的控诉。虽然欧陆纠问式的因素已经渗进英国古老的弹劾式诉讼，致使英国的刑事诉讼中控方日益强势，被告人处境逐渐堪虞，但是，双方诉讼地位未失衡到不可收拾的地步，“争吵式审判”尚可支撑不倒。

虽然在叛国罪和重罪案件中，禁止辩护律师介入审判程序中的事实问题，但是，轻罪案件的审判是例外。这或许因为轻罪案件均是民事和行政违法行为，多以罚款责之，责任性质轻微，易于效法民事审判的对抗模式，允许被告委托律师辩护。

2.叛国罪审判法

禁止辩护律师介入有助于发现刑事案件事实真相这一传统观念，在斯图亚特王朝晚期发生的一系列重大叛逆罪案件中受到质疑和谴责。当局在这些案件中，满怀恶意，用子虚乌有的伪证将无辜者纷纷定罪并处决，其中包括不少政治贵族。这些重大冤狱发生于英国的政治革命时代，与当时盛行的自然权利学说格格不入。于是，议会于1696年制定了具有里程碑意义的《叛国罪审判法》。

《叛国罪审判法》的核心宗旨是允许叛逆罪的被告在审判过程中，包括审判前获得律师帮助。该法宣布：“没有什么比不阻止被指控为严重叛国罪的嫌犯采取一切正当和对等的手段为自己的无辜进行辩护更为公正合理的了。”⑩为革除传统刑事诉讼控辩两方权利失衡之弊，提高被告法律地位，最大限度减少冤狱。该法规定：第一，至迟于开庭前5日必须将起诉书副本送达被告，以便利其准备有针对性的答辩。第二，事务律师得于庭审前针对起诉书指控，协助被告做好收集证据，草拟答辩词等开庭准备工作。第三，每名被告可委托至多两名律师为其进行“全面的辩护”。第四，至迟必须于庭审前两天将陪审团名单交付被告知晓，以便被告对可能不利于己的陪审员行使否决权。第五，辩方证人与控方证人的法律地位与权利平等，双方证人证言的证明力平等。这些规定总体精神是实现“对等武装”原则，将对抗制从民事诉讼引进到叛国罪审判程序中。诸如强制证人出庭作证权、宣誓作证权、律师代为辩护权等，以前只为控方享有，该法将这些权利授予被告后，极大增强了被告的防御能力，过去不平衡的诉讼权力结构得到改造，控辩双方势均力敌的对抗制终于在叛国罪诉讼中确立起来。

《叛国罪审判法》率先确立对抗制的原因何在？法案的设计者们认为，一直以来，对叛国罪的指控弊端丛生，极易导致冤狱。首先，叛国罪关联政治派性，牵涉重大的政治利益冲突，具有高度的政治敏感性，矛盾易于激化至不可收拾，尤需法律严加规制；其次，国王作为利害关系一方主导对犯罪的指控，违反了“任何人不能为自己案件的法官”的原则，职位完全系于国王好恶取予的法官，不可能中立超脱地对待叛逆罪的被告；再次，叛逆罪指控始终有出庭律师效力，加剧了诉讼结构中控方与被告之间地位的失衡，被告的危险地位十分触目；最后，叛国罪指控往往指向政治上的权势显赫者，对抗式司法程序能够保障他们避免此类危险，因而这些位高权重者支持对抗制以防不测之祸。至此，轻罪和叛国罪案件均确立了对抗式审判，而重罪案件仍然沿袭传统“无律师型审判”，引进与确立对抗制尚需待以时日。

3.律师与重罪审判

18世纪以后，随着商业化与都市化的快速推进，贫富分化加剧，英国社会犯罪率激增，公共秩序严重恶化。而用于调查犯罪的机构与资源长期不足，私诉制度，以及业余的治安法官和业余的乡保制度，面对快速临近的城市化、工业化时代所带来的犯罪与治安问题，愈来愈显得捉襟见肘。有些新类型犯罪如制造假币并没有特定受害者，犯罪的复杂化使其受害人无力承担繁重的调查与举证等指控任务。18世纪初期律师开始大规模地介入到控诉事务，控诉的律师化以及控诉力度的增强，使得重罪审判日益向控方倾斜，被告人诉讼处境恶化；为打击犯罪而出台的赏金与污点证人这两大支柱性指控制度催生大量伪证。作为对控诉实践与指控技术这些复杂变化的回应，法官开始允许辩护律师出庭支持被告，以对抗控方日益加大的压力，质证指控材料，实现控辩之间的平衡。

17世纪末至18世纪初，政府部门或准政府机构为应对日趋复杂严峻的犯罪形势，开始愈来愈多地雇请专业事务律师从事犯罪侦控，这些专职律师组成的机构性控告人极大增强了对犯罪的追诉力量，因而盛行一时，铸币厂、财政部、银行和邮政局等纷纷建立机构性控告人制度。新型犯罪如伪造钞票等并不侵害特定人，当局不可能指望普通平民来追诉；而且像邮件盗窃、或伪造、变造纸币等犯罪，侦控过程涉及非常复杂的法律问题、专业技术问题，普通私诉者没有法律技巧与专业能力应对，只有机构性控告人才能胜任这些工作。

同时，普通民众则自发组织重罪起诉协会以增强自诉能力。将刑事起诉置于事务律师之手的另一个渠道是重罪起诉协会。该协会是一种利益团体，其目的是在遭受严重犯罪侵害时分担损失。重罪起诉协会成员表决通过协会条款，并缴纳会费。如果某位会员遭到条款中所列犯罪的侵害，由协会支付刑事调查和起诉的费用。从17世纪90年代开始，英国各地纷纷组织重罪起诉协会，鼎盛时期达到约4000个；直到19世纪中期，重罪起诉协会才逐渐衰弱，最后其侦控犯罪的职能被官方警察和公诉制度所取代。

英国公权资源一直不足，这表现在刑事司法领域迟迟未建立职业预审法官制度和专门警察机构(直至1829年《大都市警察法》制定后才有所改变)，国家对刑事侦控投入的财力与人力严重不足，侦缉犯罪往往依赖私人自诉，私诉者即便获得治安法官和警官的有限协助，也难以去查究工业化时代的严重犯罪行为。何况，一如前述，很多侵害公共利益的犯罪并无特定受害者，不可能指望通过私诉去追究。有鉴于此，为调动社会资源以补国家警力之不足，议会从1692年开始陆续制定了一系列法令悬赏缉拿严重财产犯罪的嫌犯。刑事私诉是英国法的传统，它反映了英国公共执法资源的有限性，对于没有特定受害人的刑事案件，国家只能以提供经济诱因来鼓励私人力量积极参与侦控等审前程序。但是，悬赏制容易诱发伪证，它造就了一种特殊的捕贼人职业群体，这些捕贼人罗织罪名，伪造证据，栽赃诬告，以骗取赏金，悬赏丑闻不断，“捕贼人的职业不是侦缉犯罪，而是从事犯罪”。

17世纪末期英国建立“污点证人制度”。此制度也是出于公诉资源不足的无奈之举，“污点证人”是指愿意作为证人指控其同伙的共同犯罪者，由于能够节省追诉投入，其罪行将因此而得以豁免。显然，该制度与悬赏制一样会有催生伪证的风险。

悬赏制与污点证人制度在某种程度上使得辩护律师成为必要。质疑控方证据的可靠性，是引入辩护律师的重要原因。当然也不能夸大辩护律师的作用，他们不可能揭露任何为牟取赏金的恶意做法，而且，许多遭诬告的受害人通常都很贫穷，无力聘请出庭律师。

18世纪30年代，机构性控告人、悬赏制与污点证人制这些新的指控技术使法官们意识到，此时的刑事审判已经迥然有别于被害人和被告人双方不受他人帮助、面对面互相争吵的古代模式，犯罪指控日益成为律师与为谋求赏金而备受怀疑的捕贼人这一群体的牟利业务。一方面是势单力孤的被告人，而另一方面是职业化与准职业化、不断架词构讼的指控方，法官们为了救济两者之间的对比失衡，开始允许辩护律师为被告提供帮助，对重罪案控方证人进行交叉询问。这种审判程序的调整，不是因为法官认为律师可以解决赏金制与污点证人制带来的风险，也不完全因为控诉律师化而使得重罪审判变得与以前的争吵式审判迥然不同，以致控诉机制的变化使大量的虚假证据涌入法庭，控辩关系严重失衡。毕竟英国的商业化与都市化导致的刑事司法供需矛盾，以及此矛盾造成的审前程序的体制性缺陷，非法官之力所能改变。而是因为这项审判程序的调整是易如反掌的一种对策，作为举手之劳，法官只需将轻罪案和叛逆案中已有的做法适用于重罪审判即可。

允许辩护律师出庭重罪审判最初只是法官平衡控辩双方攻防力量对比的权宜之计。被告人就事实问题自行辩护的原则没有改变，辩护律师的作用有限，他们只能对法律适用发表意见，以及对证人进行询问与交叉询问。辩护律师不得作开场和总结陈述，也被禁止就证据发表评论，因此，律师也就无法直接回应对被告的指控和不利证据，这就迫使被告必须独立对争议事实进行陈述，被告身兼证人与辩护人的双重角色依然未能分离。直到1836年，辩护律师才获得完全辩护权。此后，辩护律师对庭审程序介入日深，控制力日强，这就促使法官和陪审团的职能发生必然的分化，进而推动相应证据规则日益向保护被告的方向演变，最终，被告沉默权的确立标志着英国刑事诉讼走向了全面的对抗制。

4.对抗式刑事司法程序的确立

18世纪后半叶律师逐渐取代被告人和法官成为法庭的主导。法国观察家科图于1820年对英国审判评论道，法官差不多是庭审的旁观者，而被告也似乎与法官一样旁观沉默，被告即使不出庭似乎也对庭审程序没有丝毫影响。

庭审经验丰富的律师认识到，被告人保持沉默通常更有利于自我保护。因此，律师往往告诫劝阻被告自行辩护。18世纪30年代辩护律师走进重罪法庭时，尚被禁止置喙案件事实问题，因而，被告必须自辩。此后，限制渐渐松动，被告也越来越不需要自行辩护，越来越倾向沉默，不过，此时并无沉默权，被告选择沉默，是事实上他们已经无需发言，他们宁愿像科图所说的那样成为“一根撑上一顶帽子的木棒”。一个世纪后，1836年议会通过《囚犯律师法》授予辩方律师在重罪案件中的“全面辩护权”。随着律师辩护制的完全确立，被告人的沉默权终于有了制度上的保障，从而加强了被告的防御手段和与控方相抗衡的能力。

律师主导刑事庭审程序是对抗制的基本特征。18世纪80年代，律师在刑事审判中崭露头角，被告既已噤声，律师日趋活跃，他们运用证据规则掌控庭审，逐渐取代法官主导案件事实查证程序。在证据调查程序中，律师几乎完全取代被告负责对己方证人进行主询问，对控方证人进行反询问，这样，被告仅承担证人责任，而将辩护责任付诸自己的律师，实现了被告人一身两任即证人与辩护人角色的分离。这促使传统的“陈述式审判”向对抗式审判的实质性转变。在传统审判模式下，被告的自我申辩是庭审焦点与重心，案件事实的关键是被告的辩言能否成立，这乃是“陈述式审判”的实质，之所以如此，部分原因一如前述，是将被告作为案件亲历者，是事实真相责任的主要承担者，而根本原因或许是对被告权利的漠视，当然还有其他认识论方面的复杂原因。诚然，自然权利理论的兴起是对抗制确立的根本原因，但是，仅从制度与技术层面考察，对抗制被引入重罪审判要归功于律师的法律技艺，他们善于运用法律赋予被告的程序防御权，进而将此种程序权利演变成为攻击权，这样攻守之势反转，庭审焦点从被告转向控方，审查控方指控能否成立是庭审的关键。刑事司法审查重心从被告行为向控方也即国家追诉行为的转移，是当事人主义模式的精髓之所在。

法官的作用日趋消极也是对抗式刑事审判的标志。法官的消极无为符合司法谦抑的本性，即便在“陈述式审判”下，迫于传统案件事实查证机制的局限，法官不得不违逆其司法本性而呈现出一定的主动性，这种主动性也是有限度的，案件结果实际上依赖于控方与被告的力量竞争，这也正是“陈述式审判”能够顺利转向对抗制的历史基础。至19世纪初，随着律师地位的上升，证据规则的进一步完备，法官将事实责任卸下，交给双方律师，成为庭审的“旁观者”，这是对法官角色真正性质的回归。

三、作为对抗式前身的弹劾制刑事诉讼

弹劾式或兰贝因所说的“争吵式审判”长期主导英国刑事司法史。从弹劾式转向对抗式晚近而快捷，光荣革命后的1696年是历史的转折点，这一年制定的《叛国罪审判法》在叛逆案审判中引进辩护律师，初步确立对抗式程序。短短一个世纪之后，对抗式刑事司法程序几乎完全成型。如此迅捷地从弹劾式到对抗式的制度转型，堪称英国刑事制度史上的革命，然而，那些将辩护律师从轻罪和叛逆罪审判引入重罪案件审判、开启制度变革之门的法官们，并无意进行这样一场革命。他们的初衷不过是继续禁止律师向陪审团陈述被告的事证或解释证据，而只让律师协助被告进行辩护，这样，旧的弹劾式审判仍能得以维持。然而，制度变革一旦启动，往往沿着其自身的逻辑演进。对抗式刑事诉讼之所以能够在近代英国迅速地确立，主要有制度史与思想史方面的两个原因，思想史方面的原因是指自然权利学说的推动，后文详论，此处试图证明，弹劾式诉讼的制度传统是英国走向对抗式的“路径依赖”。

1.弹劾式诉讼

中世纪英格兰的弹劾式诉讼是近代对抗式刑事司法程序的制度基础。之所以说对抗式程序的制度渊源是弹劾式诉讼程序，是因为两者之间存在密切的承继关系。弹劾式诉讼是文明初创时期欧洲普遍实行的诉讼模式，旨在解决私人之间的纠纷，而非实现社会控制，不具有镇压犯罪与昭示教化等功能与目的。它与近代的对抗式刑事司法之间存在诸多相同或相近之处。首先，就诉讼目的而言，两者皆旨在“解决纠纷”。其次，实行私人告诉制度，遵循不告不理原则。第三，双方当事人的诉讼地位在形式上平等，享有对等的权利与义务。第四，裁判者地位中立、消极。裁判者不是案件事实的责任者，诉讼结果取决于双方当事人的举证和辩论。第五，从诉讼阶段看，不注重审前调查与指控程序，两者都以审判程序为中心。英国的对抗式脱胎于弹劾式司法，虽然其间随着文明的进步，政治整合力度的增强，王权的扩张，弹劾式有过趋向纠问式司法的一段曲折，但是，最终未像欧陆国家那样完全走上迥然不同的纠问式道路。从微观的权力结构看，弹劾式诉讼的法官、控方与被告一直是大致平衡的三方关系，控方力量前引，被告紧跟其后，两者之间不是此消彼长，而是保持了大致对等的均衡关系，法官的主动性及向控方的倾斜有限，未突破其中立超脱的基本品格。弹劾式刑事司法的传统为近代英国转向对抗式提供了现成的制度形式，这可能是对抗式在英国虽然晚出，却顺利地快速确立的重要原因。当然，一如后文所论，在我们看来，思想史上的原因可能更为根本。

2.均势政治

盎格鲁-撒克逊时期的“贤人会议”传统和“王在法下”的法治观念是英国近代立宪主义思想的滥觞。纠问式审判只是在都铎王朝时期昙花一现，以均势权力制衡为基础的弹劾式诉讼则始终占据主导地位，这为近代英国选择对抗式刑事司法程序奠定了历史基础。

对抗式司法的前身即弹劾式诉讼传统源远流长，13世纪《大宪章》对其进行确认后一再受到重申与强化。《大宪章》是英国中世纪均势政治权力博弈后确立的宪法性文献。它的主要内容是封建贵族反制王权的司法扩张与专制，重申“英国人的权利”，强调刑事诉讼程序保障，确保教俗贵族阶层的人身与财产不受王权的任意侵害，后来其适用范围不断扩展而惠及普通的自由民。《大宪章》第39条规定：“任何自由人除经其同等者依法判决，或遵照国家的法律规定外，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、被夺法律保护权、流放或加以其他的损害。”此条规定通常被解释为刑事案件应由普通法庭依普通法程序进行审判。爱德华三世时期又颁布了六个法令，使《大宪章》第39条与普通法的结合更为紧密，程序法治的传统路径得以形成。

1331年的议会法令规定，任何人在未经审判之前不得被剥夺生命、土地、采邑或其他财产。1352与1354年的两个法令不但强化了1331年法令关于“任何人未经审判不得确定有罪”的规定，而且明确规定刑事诉讼的启动必须遵循普通法的“私诉”形式。这些法令对近代英国刑事诉讼发展转向对抗式审判具有决定性意义，因为私诉或弹劾式诉讼传统排斥王权对刑事诉讼的过度介入，保持了控方与被告的力量平衡，避免了英国刑事诉讼走向纠问式道路。第四、五、六个法令颁布于1363、1368年，基本内容都是重申普通法的原则与精神，强化对王权的制约。普通法程序保留了弹劾式的特征，如私诉以及与之相应的原被告平等、陪审制等，刑事诉讼借着普通法程序阻止了弹劾式诉讼向纠问式审判演化的趋势。

《大宪章》确认的普通法程序既是英国各方政治力量均势竞争的结果，也是王权与僧俗贵族相互制衡的重要方式。此后的若干世纪，面对王权的蚕食扩张，各种政治势力往往诉诸《大宪章》予以反制，从而巩固与保持了英国特有的政治均势。这种均势政治决定了英国在刑事司法领域最终选择了对抗式。如果英国的王权与僧俗贵族之间的政治均势不复存在或受到破坏，其刑事司法模式极有可能从弹劾式走向纠问式。纠问式体现了王权集中的趋势，王权的发展固然有其历史正当性，但是，如果任其膨胀，必然会演变成欧陆模式。同时，普通法的自身缺陷也使纠问式有隙可趁，毕竟，纯粹的弹劾式诉讼无法满足追究犯罪和维护社会秩序的需要。事实上，都铎王朝时期，纠问式的因素已经渗透到刑事诉讼当中，星座法院的审判程序就是典型的纠问式。

英国的均势政治促成了其刑事司法模式从弹劾式向对抗式的演进。同时期的法国却从弹劾式转到了纠问式。两国刑事司法基于相同的弹劾式刑事诉讼传统，近代转型时期却分道扬镳(尽管今日这两大法系有相互借鉴，相互靠拢之势)。我们认为，英法两国刑事诉讼趋舍异路，在很大程度上归因于各自的政治环境之不同。具体言之，法国中世纪漫长的政治角逐中各方力量对比过于悬殊，迥异于英国社会的均势政治。

法国在历史上未能形成有利于理性司法成长的均势政治环境。法国封建社会的土地分封制度的特点是“国王的陪臣的陪臣，不是国王的陪臣”，这造成势力强大的领主，他们与国王分庭抗礼，目的在于政治上称雄自立。诚然，封建契约关系隐含王权有限原则，暗合现代有限政府理念，但是，两者的性质毕竟不可简单等同，它们的哲学基础与社会经济背景迥然不同。欧洲中世纪诸侯林立，彼此争战不已，原因即在于代表公共权力的王权过于弱小。而当王权崛起后，攻守之势急剧反转，贵族势力陡然衰落，没有力量像英国那样有效制衡王权。彼一时也，贵族力量“一边倒”地凌虐王权，此一时也，王权则“一边倒”地压制贵族阶层。法国社会各种政治力量的对比始终不能形成均势。另外值得一提的是，法国作为大陆国家，外部战争环境严酷，远不如隔海相望的英格兰得占地缘政治优势，而外部压力势必激化国内政治冲突。法国社会长期为激进政治所困，因而，纠问式诉讼中控辩双方地位与权利的不对称，恰是法国这种激进政治历史的结果，是其政治特质在司法领域的投影。

英国封建制度实行的原则是“索尔兹伯里誓约”，即所有阶层的领主必须奉国王为最高领主。因而，土地分封没有造成像欧陆诸国那样公权过度私人化、碎片化特点，王权始终维持着相对优势；诺曼征服后，旧贵族的势力大为削弱，后来的“红白玫瑰战争”中，贵族自相残杀，势力进一步衰落。贵族力量相对孱弱而分散，虽然不能凌驾于英王之上甚或取而代之，但是，他们联合起来也足以能够与国王抗衡，强迫国王按照法律和习惯行事。如果说法国封建贵族势力强大时以割地争雄为目标，那么英国领主势力的弱小使之始终仅满足于自保。

都铎王朝时期，君权盛极一时，却不能真正冲破长期历史形成的均势政治。象征专制王权的星座法院终究不敌具有悠久法治传统的普通法院，其纠问式司法如陌生的历史过客，匆匆而来，匆匆而别。

3.审判权结构

弹劾式诉讼的审判权是分权制约的平衡结构。刑事诉讼是由裁决者、控诉人、被告组成的三方结构，弹劾式实行法官与陪审团共同裁决制度，前者负责“法律审”，后者负责“事实审”；陪审团分享牵制了法官的审判权，从而能够避免“审控合一”导致的刑事诉讼三方结构的失衡；陪审制极大地制约了法官的权力，“陪审团审判可以将普通公民带入法庭的专业世界，他们可以在司法程序的核心领域发出决定性的声音”。在一定意义上，陪审制度的分权是英王、贵族与民众之间的分权，避免任何个人或集团独占司法权，因为，让国家任命的法官来决定由国家起诉的案件，这被认为是危险的，这里体现出“国家与社会”的相对分离与相互制约关系；普通民众组成的陪审团代表了社会公众的一般意志，普通民众分享司法权，能够体现社会对国家的制约。如果将陪审团与法官的分权制衡称为内部制约，那么，陪审制中这种作为整体社会民众对国家司法活动的制约，可称为陪审制的外部制约；内部制约其实是外部制约的延伸，整个社会的多元权力竞争制衡是根本。陪审制度的这种内外分权制衡机制很难与纠问式司法的“一边倒”权力结构相容。

普通法程序是英国政治多方权力交易竞争的重要工具。英王权力通过普通法形式得以不断扩张，于悄无声息之中实现了对贵族力量的钳制；同时，普通法的私诉制度或弹劾式诉讼制度、陪审制度等传统又具有制约、规范权力的功能，从而能够同样为贵族所用，贵族正是利用这些制度得以坚持“王在法下”的宪法原则。必须注意的是，普通法传统的私诉制度或弹劾式诉讼制度、陪审制度是英国均势政治的表现与产物，而不是英国均势政治的原因。它们是近代英国选择对抗式刑事司法制度的“路径依赖”，而不是英国走向对抗制的唯一原因。英国对抗式刑事诉讼制度的历史成因，一如前述，应该归之于其均势政治的特质或作为其制度表现形式的弹劾式传统，而哲学根由则是近代兴起的自然权利理论。英国弹劾式诉讼制度表现为特殊的审判权构造，或诉讼的三方即裁决者、控诉人与被告之间的均衡模式，仅就历史原因而论，这种特殊的弹劾式审判权结构的形成源于英国近代以前的权力均衡的政治特质。当然，弹劾制诉讼作为普通法传统制度，它所特有的审判权结构一经确立，就具有自身的生命力，制度的惯性以及制度本身的排异性，使得英国弹劾制自然而然地演进为对抗式，而纠问式则由于水土不服，很难在英国的法制土壤扎根生长。

四、对抗式刑事司法的价值渊源

按照欧陆刑事诉讼演变的逻辑，随着王权的日益集中和社会控制的欲求增强，英国或许也应当走向纠问式诉讼模式。但是，除了都铎王朝时期，纠问式曾在星座法院昙花一现之外，17世纪末，英国反向而行，逐渐走上了对抗制刑事司法的道路。随后，英国对抗式成为欧洲大陆改革的范本；独立战争后，美国也承继发展了英国的对抗式诉讼。英国对抗式诉讼之所以具有顽强的生命力，起初是受益于中世纪英国社会王权与教俗贵族力量之间的政治均势，这种政治均势是对纠问制走向的有力制约，自始至终都相对强大的贵族阶层本能地反感纠问制审判的专横；而传统的弹劾式审判结构本身也在制度形式上集中体现了英国均势政治的特质，是英国近代对抗式刑事司法的制度渊源。当然，对抗式诉讼的最终确立，尤其是在刑事领域的确立，根本上还要依靠自然权利学说与思潮的推动。

1.自然权利思想

近代源于英国的思想革命主要是指自然权利论的兴起。自然权利论主张权利优先于法则，尊崇个体的价值与权利。17世纪中后期，由自然权利原则推导的政治享乐主义与功利主义迅速取代古代自然法的统治地位，其影响遍及英国社会各个领域，政治与法律自然首当其冲。因此，作为向对抗式转变的纲领性文件《叛国罪审判法》之所以出台于英国光荣革命后不久，也就不难理解了。从根本上说，推出《叛国罪审判法》的强大动力是自然权利理念，该法“对叛逆罪被告态度的转变，也反映了基本政治理论发生的变化。旧有的公民对君主应惟命是从的观念已渐趋衰弱。……对查理二世、特别是对詹姆斯二世的不信任，颠覆了那种推定王权统治正当性的旧式政治义务观念”。此后，自然权利论奋英国革命之余威，在刑事诉讼领域胜利进军，终于促成了对抗式无可撼动的主导地位。在此过程中，无论英国的法官们有意或者无意，他们只能顺势而为。具体言之，法官将辩护律师引入重罪审判后，刑事审判的结构性变革就开始了，辩护律师颠覆了原本由被告发挥的两大功能：辩解与证明事实。通过阐明和运用控方负有举证和证明责任的原则，出庭律师基本上使被告噤声。这一变化催生了不自证其罪和排除合理怀疑的证据标准，而这两者都是从自然权利原则进行推理的逻辑必然。兰博约强调指出，对抗式的动力改变了刑事审判的整个理论。兰博约此处强调的“动力”，在我们看来，其实就是近代以来盛行于英国的自然权利理论。

旧的弹劾式刑事诉讼与现代的对抗式形似而神异。自然权利论置换了弹劾式的理论基础即古代自然法的教条，自然法对于传统弹劾式司法而言，更多是教条意义上的作用与影响，就前近代的英国社会而言，始终不存在一个“哲学王”意义上的现实政治力量，无由真正贯彻自然法的主张，实际上的权力竞争均势是弹劾式司法的真正支撑。因此，弹劾式与对抗式不仅形似，而且，就政治与法律的实际层面而言，两者之间也是义理相通的。或者说，英国传统的个人主义不仅不是理论上自觉的个人主义，而且还是与其自然法理论相冲突的个人主义。历史经过一轮循环，似乎回到了原点。对抗式在形式上回归了弹劾式，但是，在精神层面，它不仅做到了理论的自觉，而且实现了对抗制形式与自然权利思想的完美统一。兰博约的这一段对英国法官角色的历史变迁的评论，似乎能够佐证我们这一观点。他说，英国的法官们向来都接受由其他人提交的证据。他们从不自行承担查明事实的责任；他们缺乏资源、权力和责任感去调查其审理的案件。因为法官们只是管理者，而不是对所承办案件准确性负责的裁决者，所以，在这种不断发展的对抗较量、但同时损害事实准确性的制度中，他们很容易适应其管理者的角色。这段话其实是说，英国的法官从来就不是柏拉图“哲学王”意义上的权利与利益的定义者与分配者，他只是权利之间纠纷的管理者，将利益冲突纳入司法程序的协调者。从英国对抗式刑事诉讼的确立过程中，我们也能够辨识古今政治哲学之不同，确实在于今天的政治是“权威而非真理立法”。

工业革命时期英国社会公众的死刑观念再次证明自然权利观念是确立对抗式的根本动力。根据兰博约考证，在18世纪下半叶，人们对死刑制度更加反感，这是对抗式刑事审判尚不坚实的基础并未受到挑战的重要原因。当时普遍认为，英格兰刑法中滥用死刑，因此，刑事审判的主要作用，是在“血腥法典”下的大批死囚中筛选出真正的罪该处决者。如果我们要理解当局何以并未干预对抗式刑事审判造成的对真相的歪曲，上述背景将有所助益：事实越准确，就有越多的人将身罹极刑。

2.财富效应抑或权利效应

兰博约的《对抗式刑事审判的起源》对英国对抗式刑事司法的历史作了精辟详尽的阐述。该书依托新近发现的史料《老贝利法庭审判实录》及其他传统文献，描述普通法对抗式刑事审判确立的历史过程，论述刑事证据法的形成及其作用。兰博约对于对抗式的形成过程与此制度本身持鲜明的价值判断立场，认为对抗式是一个“尚未充分论证的刑事诉讼制度”，提出了“尖锐的理论挑战”。兰博约反复强调，对抗式刑事司法程序存在两大显著的缺陷：财富效应与敌对效应。

财富效应是指对抗式程序需要国家与个人投入大量的时间与金钱等成本。兰博约认为，大多数严重犯罪的被告都是来自贫困阶层，无力负担对抗式诉讼的高成本投入，“对抗式刑事程序使证据的调查和提交被私人化。这种程序在本质上倾向于那些饶有资财的被告，他们可以聘用最好的辩护律师、斥资收集和展示辩护的证据。……没有人考虑到，为上层(富贵)人士创设的刑事程序可能并不适用于乞丐”，“财富效应因此成为对抗式刑事程序深刻的结构性缺陷”。作者的这一指责与其说是一种价值批判，毋宁是指出一个事实。确实，不必说对抗式诉讼对于贫困人群是一个沉重的负担，即便就整个社会而言，为应对犯罪与保障权利而设计的这一制度，其代价也是高昂的。尽管如此，我们在同情作者的这一立场的同时，还应当想到，任何制度都是无论有意抑或无意计算成本投入与效益产出后的结果，对抗制也不例外，它在形成发展的过程中，既有人为的选择，也有自然的演进，对抗制或许因其符合某种经济学原理而延续至今。另外，身处“福利国家”时代，使我们能够对低收入人群享有基本的法律援助怀有合理的期待，倘若对抗制所需的基本法律援助成为穷人应享的福利，那么，人们对其财富效应的担忧就可以得到缓和。

敌对效应在兰博约眼中是对抗制的又一缺陷。在他看来，对抗制具有歪曲事实真相的诱因，对抗双方为了赢得诉讼，“往往运用歪曲事实或隐瞒真相的策略，例如，隐匿相关证人，将有利于对方的资料秘而不宣，教使证人以影响其法庭证言，以及滥用交叉询问”。这种看法源于一种根深蒂固的对刑事审判功能的观点，即刑事审判的主要功能就是揭示过去的事实真相。

刑事司法的功能包括保障人权、打击犯罪、昭示社会、教育公众、平衡冲突、整合价值、恢复秩序等诸多功能。这些功能的价值先后，可能没有固定的排序，而是随社会情势的不同而变动不居。我们认为，在刑事司法的这些功能中，查究过去的事实真相充其量只能作为实现其他功能的手段，即是说，无论刑事司法的首要功能是上述列举的哪一种，“发现真相”也绝不会成为刑事司法的最高目标，更不必说惟一目标了；进而言之，查究真相甚至不能作为刑事审判的主要功能或目标。就现代法治国家而言，探寻事实只能作为手段价值而存在，服从于刑事司法的人权目标追求。

就普通法的历史来看，对事实真相的追求一直是让位于其他诉讼目标的，梅特兰指出，“我们的刑事诉讼程序中……几乎就没有证据法”。而且，“英格兰人从欧陆的纠问式诉讼程序中看到的不是一个可以效仿的模式；从欧陆的经历中，他们更加确信自己选择的正确性：他们设立了一套无人负责寻求真相的刑事诉讼程序”。英美法官向来对事实问题缺乏兴趣与求索精神，这种司法传统与近代自然权利思想非常契合，“自由主义理念还导致发现真实在英美刑事诉讼中并未成为制度所追求的最高目标。相反，在很大程度上，发现真实仅仅是解决纠纷的一个副产品”。非法证据排除规则即是显例，这些证据规则基于自然权利理念而排除了很多真实的证据，无疑，非法证据规则的理论基础是自然权利学说，而不是完全依赖知识论主张。

至于事实与真相牵涉的复杂的认识论难题，此处存而不论。无论如何，司法过程不是科学探索过程，法官不是科学家，发现事实与真理只是后者的任务与目标。

刑事司法过程在很大程度上是社会各方权利与价值和平对抗、交易平衡的过程。将权利的协调与平衡作为对抗式司法的主要功能，能够从根本上为对抗式的财富效应与敌对效应辩护。财富的本质是自然权利，倘若将对抗式看成是财富的交易与对抗，那么，这其实也是人们之间权利的交易与对抗，根本上是自然权利之间理性而和平的竞争。财富效应表明对抗制的实质是权利之间的和平竞争，敌对效应则表明权利之间的和平竞争与平衡是司法程序的主旨，而事实真相只能是其副产品，是实现权利协调与价值整合的手段。不论普通法对抗式的民事诉讼，只就刑事诉讼而言，从其对抗式之确立本身就能够看到其财富效应与敌对效应的积极意义，以及对抗制协调权利冲突的实质。换言之，财富效应与敌对效应恰好表明对抗制刑事司法是以自然权利学说为理论基础的。

英国刑事程序制度史上的转折点是1696年的《叛逆罪审判法》。对抗式刑事程序源起于这部法令，《叛逆罪审判法》的立法目的，是针对1678年至1689年光荣革命这十余年间一系列叛逆案件的审判不公。该法首次对禁止辩护律师规则作出重大突破，针对强大的控方力量，赋予被告对等的程序防卫权，允许律师为被告辩护，加强被告诉讼地位，平衡控辩双方的力量；该法扭转了叛逆罪审判中力量完全向控方一边倒的纠问式倾向，奠定了英国刑事诉讼程序向近代对抗制发展的基础。17世纪70—80年代无疑是英国政治生活的动荡时期，易言之，这也是英国社会一个各方权利冲突以致频发激烈的价值革命的时代，这种“礼崩乐坏”的历史背景与《叛逆罪审判法》之间存在着内在的关联。与战争或暴力革命相比，刑事审判不失为一种协调权利冲突或平衡价值冲突的理性方式。叛逆罪具有强烈的政治性，控辩双方皆持对立的价值立场，如果不可调和才会以暴力解决，既然按照法律方式处理，就意味着双方存在妥协的可能性。而任何妥协都必然建立在对立双方权利大致平等的基础之上。或者说，在以和平与自我保存为一致追求的基础之上，对立各方的权利与价值立场是平等的，道德上无尊卑高下之分。从这个意义上说，对抗制的内在理念与近代的自然权利论完全契合，或者不如说，正是自然权利原则作为“社会契约的首要原则”在英国革命年代的大行其道，才有了《叛逆罪审判法》对英国对抗式刑事司法程序的最终肯定。

五、结语

刑事司法是社会的权利关系与价值秩序确立、表述、维系自身的制度体系。权利关系与价值秩序是稳定性与变动性兼具的矛盾统一体，其变动性可以多种方式实现，刑事司法程序是实现权利关系平衡的理性方式。社会各方权利与价值的和平竞争是对抗式刑事诉讼的实质，尽管在所有协调与整合社会道德与权利冲突的方式之中，刑事诉讼是除了暴力形式之外的最为激烈的一种方式，但是，它仍然是和平、理性与节制的方式。英国对抗式刑事司法这种理性审判方式脱胎于古老的弹劾式私诉传统，而弹劾式刑事审判制度演进至近代的对抗式诉讼，根本动力则是源于自然权利学说，是社会各方权利价值之间均势竞争与对抗的产物。因此，19世纪初英国近代对抗式刑事审判方式的最终确立，既源于自然权利思想这一革命性理论的支持，又源于长期弹劾式传统所提供的“路径依赖”，是古老的普通法制度与近代自然权利思想相互作用的结果。

注释：

①John H.Langbein. Origins of Adversary Criminal Trial, Oxford University Press, 2003, p.8.

②对抗式诉讼制度是由权力与权利关系所决定的权力配置模式。不同的诉讼类型体现不同的权力结构，以及权力和权利关系。任何一种诉讼制度的设计都旨在以规范权力的方式处理个人与国家之间的冲突。各种诉讼类型规范权力的方式有所不同，共有三种：第一，纵向的上位权力对下位权力的规范，如纠问式诉讼；第二，同位权力之间的规范，典型的如诉讼职能的分离；第三，权利对权力的制约与规范，如诉讼当中赋予被追诉人的对抗权。但是，这种规范方式的实现又必须以或者第一种方式或者第二种方式为条件。因此，对抗式诉讼不仅能够表明个人与国家的关系，而且能够体现国家权力相互之间的关系。当然，归根到底对抗式诉讼体现的是国家整体权力运作方式，体现的是各种社会力量之间的均势政治关系。 参见汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，中国政法大学博士论文2003年，第291页。

③John H.Langbein. Origins of Adversary Criminal Trial, p.1.

④汪海燕：《刑事诉讼模式的演进》，第10页。

⑤[美]罗科斯·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，夏登峻校，法律出版社2000年版，第9页。

⑥李昌盛：《对抗式刑事审判考》，《刑事法评论》2008年第23卷，第181页。

⑦John H.Langbein. Origins of Adversary Criminal Trial, p.26.

⑧同上，p.2—3

⑨李昌盛：《对抗式刑事审判考》，第175页。

⑩同上，第179页。