□汪改丽

(华东政法大学，上海 200042)

【法学研究】

试论反垄断法的谦抑性

□汪改丽

(华东政法大学，上海 200042)

党中央关于使市场在资源配置中起决定性作用的决定，厘清了市场经济条件下市场和政府的关系：市场优先于政府在市场经济领域配置资源。作为“经济宪法”的反垄断法，应当以一种克制和谦逊的品格嵌入到市场失灵的边界当中，在滥用市场支配地位的认定、经营者集中控制和垄断协议的规制等方面保持其应有的谦抑性，为解决以往存在的政府职能“错位”“越位”和“缺位”问题，进一步放权市场，积极提升市场的效率，充分发挥市场调节资源配置的作用提供有益保障。

反垄断法；谦抑性；竞争推进

一、反垄断法谦抑性的内涵

“谦抑”一词最早由日本学者应用于刑法理论之中，强调国家对个人的节制态度，随后发展成罪刑法定的基本原则之一，意指立法者力求以最小的支出——不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益——预防和控制犯罪。[1]根据大陆法系的立法传统，反垄断法与刑法分属于不同的法律部门，但两者都属于公权力对个体利益的干预。其法理基础有很大的共通性。

反垄断法*本文所指《反垄断法》文本为中心的反垄断法律制度。的谦抑性是指反垄断法应当尊重市场在资源配置中的决定性作用，对经济秩序的规制只应在市场失灵的情况下发生，作为补充性和最后手段性的机制存在，防止反垄断法“泛干预主义”的风险。其最基本的要求是反垄断法规制的正当性和谨慎性。

(一)正当性

反垄断法的谦抑性要求反垄断法对经济领域的规制具有正当性，适应市场经济发展的需要。这首先要求反垄断当局的立法和执法权限来源于法律规定不得与前者相抵触，也不得在法无明文授权的情况下擅自扩大权力范围。其次要求反垄断当局的立法和执法活动必须严格遵循既定程序，提高其公开透明性，在充分对话的基础之上实现立法和执法的科学化、民主化，避免暗箱操作情况的发生。

(二)谨慎性

反垄断法的谦抑性要求反垄断法在市场失灵的范围内谨慎行事，并且符合市场机制自身的运作规律，不得束缚市场主体的经济自主性与创造性、阻碍经济高速、稳定和健康发展。

1．反垄断法只能在市场失灵范围内发挥作用

市场经济是一种以市场为导向以及资源配置主要手段的经济体制，充分保障市场主体的意志自由和有效竞争。它要求市场主体充分发挥其自主性、积极性与创造性。国家干预作为一种强制性的外部力量，只是在市场失灵的时候才介入市场，具有辅助性。因而，凡是市场机制本身能够有效调节的领域，国家就不应介入，只有在市场机制不能发挥作用的领域，国家才应对市场调节的结果进行干预、纠正或者直接调节。反垄断法只能在市场存在缺陷或偏离正常运行秩序难以自救恢复的失灵领域内适用，以克服弥补市场缺陷、维护有效竞争。从理论和实践经验看，反垄断法可以涵盖的市场失灵的范围包括两类：一是国家保证和促进自由市场竞争，对市场运行的环境和制度条件予以调节、完善；二是对市场运行过程进行干预，即改变或创造经济运行条件，对市场主体的利益和优先地位进行重新分配。*除了这两种情况，市场失灵还包括国家直接参与经济过程，对经济效益低而社会效益高的社会公共产品和服务进行投资和国家干预社会产品的分配和实施社会保障，协调市场机制造成的悬殊的收入分配。参见李静：《论经济法的适度干预原则》，载《探索》，2012年第1期。

2．反垄断法应当以克服市场失灵为目标导向

反垄断法的出发点和归宿是经济自由，它应当为了经济自由采取干预、限制措施，而不是通过干预进而限制甚至扼杀经济自由。所以，反垄断法的适用应当以克服市场失灵、建构自由竞争秩序、提高整个社会的福祉为目标。

从大多数国家的实践来看，维护市场竞争、提高经济效率、保护消费者利益和社会公共利益是现代反垄断法的主要目标所在。[2]韩国《垄断规制与公平交易法》的目标是防止经营者滥用市场支配地位和过度集中，规制不正当的协同行为和非公平交易行为，促进公平、自由竞争，激励企业自主创新，维护消费者利益，实现国民经济均衡发展。[3]加拿大《竞争法》的目标是保护和鼓励加拿大的竞争，提高加拿大经济的效率和适应能力，在承认外国竞争在加拿大的重要性的同时扩大加拿大参与世界市场的机会，确保中小企业具有参与加拿大经济的公平机会，并为消费者提供竞争型的价格和产品选择。[3]1345我国《反垄断法》开宗明义，将上述宗旨纳入反垄断法体系，这对我国的市场经济发展有着巨大的推动作用，也对整体的立法方向与法律适用有着重要的指导意义。但毕竟反垄断法是作为一种强制性的外部力量介入市场，并且这种介入是带有极强的目的性和人为因素的干预措施，所以反垄断法这只“有形之手”难免会影响市场运行的积极意义，因而要求反垄断法在规制垄断行为的过程中，保持其对垄断行为规制的谦抑性，惟其如此，才能对社会经济发展起促进作用，实现法律体系解放生产力发展生产力的目标。

3．反垄断法自由裁量权的行使应当合乎自由竞争的内在要求

自由裁量权既可以发生在具体行政行为中，也可以发生在抽象行政行为中。[4]如果反垄断法对行使权力的方式和程序规定模糊，同时也没有相关实施细则，那么反垄断执法机构在具体适用法律的过程中就享有一定的自由裁量权。这突出表现在《反垄断法》法律责任的规定中。我国《反垄断法》第49条规定，对本法第46条、第47条、第48条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。当然，反垄断执法机构也可以制定实施细则，以限制具体适用过程中的自由裁量权，但同时这也表明行政机构在制定有关规章过程中仍然有权自行选择如何规范自己的权力。目前，与《反垄断法》相配套的法规、规章、规定尚不完善，与反垄断执法需要还不适应。按照我国《反垄断法》的规定，国务院反垄断委员会负责制定反垄断指南，这就要求反垄断委员会在制定反垄断指南的过程中要通过调查问卷、专题研讨等多种形式，在尊重市场自由竞争以及广泛听取各方面的意见和建议的基础上，推进禁止滥用知识产权排除限制竞争指南、汽车业反垄断指南、宽大制度指南、经营者承诺指南、违法所得和罚款计算指南、垄断协议豁免程序指南等指南的研究起草工作，以进一步明确相关反垄断制度的指引性规则、使得反垄断执法更加规范化和精细化，也给市场主体更为明确的合理预期。

二、反垄断法谦抑性的基础

经济学经典原理以及反垄断法理论的产生和发展是反垄断法谦抑性的理论基础，全面深化经济体制改革和新经济行业的发展是反垄断法谦抑性的现实需求，竞争推进的兴起是反垄断法谦抑性的政策保障。

(一)反垄断法谦抑性的理论基础

根据经济学经典原理，市场通常是组织经济活动的一种好方法，但这个规律也有一些重要的例外。政府干预经济的原因有两类：促进效率和促进平等。政府有时可以改善市场结果，但并不意味着它总能这样。公共政策是由极不完善的政治程序制定的，有时所设计的政策只是为了有利于政治上有权势的人；有时政策由动机良好但信息不充分的领导人制定。[5]故此，从理论上说，任何公权力的行使都必须遵循谦抑性原则。[6]

反垄断法律制度的产生和发展也要求其对经济领域实行谦抑性规制。19世纪末出现垄断并严重妨碍自由竞争以后，因市场调节机制再不能像从前那样充分有效的发挥作用，使社会经济的结构和运行发生危机。由国家出面反对垄断便成了关系社会经济全局的关键和首要问题，反垄断法首先在美国应运而生。此时，反垄断法几乎是经济法的全部。美国自由放任的经济传统需要反垄断法来规制自由竞争的行为，但同时又要求国家采取反垄断措施时不能过多干预。反对垄断是不得已而为之，其必须符合市场经济的根本利益。[7]第二次世界大战后，旨在保障市场自由竞争的市场化经济法成为西方发达国家经济法最大的显学，这意味着经济法已由管制与干预市场主体的意志与行为的形式，朝向尽可能创造适度、充分、公平的竞争环境的形势转变。[8]反垄断法是经济法的核心，而且有的学者甚至将经济法仅视为反垄断法，[9]因此，在最大程度上尊重市场规律、维护更加公平竞争的环境是反垄断法的应有之义。

(二)反垄断法谦抑性的现实需求

1．我国正处于全面深化经济体制改革的关键时期

党的十八届三中全会对全面深化改革作出了战略部署，明确指出“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。这表明，在资源配置中，市场居第一位，政府居第二位；政府是市场的有益补充。对于市场调节所具有的自发性、盲目性和滞后性的弱点和市场无法起调节作用的领域，政府只能通过履行宏观调控、市场监管等职能来影响和引导资源配置。

结合我国当前形势，市场在资源配置中的“决定性”作用最为重要的一方面是市场效率。市场经济是高效率经济，主要取决于市场经济的三大机制：价格机制、供求机制和竞争机制。市场机制的资源配置功能，主要体现在信息传导、资源流动和供求平衡。正如上文所述，市场不是万能的，这要求法律特别是以保障自由竞争的反垄断法予以规制；同时政府也不是全能的，这要求反垄断法在实施过程中正当谨慎地予以规制。

2．新经济行业的发展

新经济行业是指三种随着第三次工业革命——信息技术革命逐步兴起，以信息技术开发和应用为主要特征的行业，包括计算机软件制造业、互联网相关行业(互联网接入提供者、互联网服务提供者、互联网内容提供者)，以及为前两个行业提供支持的通讯服务和通讯设备行业。[10]新经济行业表现出许多不同于传统经济领域的特点，例如，其中最明显的是其产品和服务的网络外部性，或称消费外部性。所谓网络外部性(消费外部性)是指其产品和服务价值与用户数量紧密相连，即产品和服务的价值并不完全取决于该产品和服务本身的性能，而是随着购买和使用这种产品和服务的消费者数量的增加而不断扩展。网络外部性可以引起经营者跨业务竞争，也可以对消费者产生锁定效应。

经营者的跨业务竞争表现在：从事完全不同业务的经营者在互联网下也可能存在竞争。例如微信和支付宝，奇虎360与腾讯QQ。在传统经济领域，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析，即根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素确定不同商品之间的替代程度。但在具有跨业务竞争的新经济行业里，这种方法可能无法反映出互联网企业间的竞争状况。

对消费者的锁定效应表现在：当某一产品特别是具有社交性质的产品，一旦被市场所接受，消费者很不情愿更换哪怕是具有紧密的替代关系或者性能更加优越的其他产品，因此产生锁定效应。例如习惯使用微信的消费者不愿意转向其它即时通讯工具。锁定效应的存在使得采用SSNIP方法测试出来的相关产品市场的范围过窄，互联网企业就更容易被认定具有市场支配地位。

相关市场的界定工作在反垄断法实施中是竞争分析的出发点和基本前提，通常会对整个案件的最终处理结果产生决定性的影响。[11]而新经济行业的网络外部性特征使得相关市场的判定与传统行业相比更加复杂。这就要求反垄断执法机构在具体案件中采取审慎的态度，以避免对相关市场认定过窄而得出某个企业具有市场支配地位进而禁止或者阻碍其正常的商业行为。

(三)反垄断法谦抑性的政策保障

当前我国以发展改革委(价格监督检查与反垄断局)、商务部(反垄断局)、国家工商总局(反垄断与反不正当竞争执法局)三家反垄断执法为主，然而上述理论基础以及实践经验表明，反垄断法的谦抑性使反垄断执法对市场竞争的促进作用有所限制：一是无法根除计划经济时期遗留的垄断结构，只能对其现有的不当垄断行为进行有限限制；二是面对新经济形态下经营行为，对效率的促进能力有限。[12]寻找这些问题的解决之道，对当前竞争法学界具有重大而深远的影响。

我们注意到，我国《反垄断法》第9条首次以立法形式明确了“竞争政策”的概念，赋予了国务院反垄断委员会“研究拟定有关竞争政策”的职责。由于该规定从属于《反垄断法》，从反垄断委员会和竞争执法机关的角度，极易将其仅理解为“竞争法律”或“反垄断政策”，而忽视了对于我国这样的转型国家而言，法律之外竞争推进同样是竞争政策的重要内容，[13]也是保障反垄断法谦抑性的有效方法。竞争推进是解决垄断问题的创新性路径，已经成为国际竞争法学界达成的共识。

1．竞争推进的概念

竞争推进，亦称竞争倡导，是指一国的竞争主管机构为在经济运行中营造竞争环境，提升竞争水准而采取的执法之外的各种措施。这些行为主要包括两类：一类针对法律、政策的制定机构和管制机构，目的在于促进立法及管制以有利于竞争的方式设计、执行；另一类针对所有社会成员，以提升其对竞争益处以及竞争政策在促进和保护竞争中的作用的认知。例如，针对立法机构提出有利于竞争的立法建议，针对管制机构提出取消或修改不合理限制竞争之管制措施的建议，发布指导企业行为的指南等。[14]简言之，竞争推进通过在社会上倡导竞争文化实现自由、公平的竞争格局。

2．竞争推进对反垄断法谦抑性的保障机制

通过对竞争推进理念和措施的考察，我们发现：竞争推进是为了实现市场公平竞争在竞争执法之外独辟蹊径，通过竞争宣传、竞争咨询、竞争审查和竞争评估等制度影响政府和社会公众，构建一种多元化的竞争政策目标实现机制，也可以说是提供一种对反垄断谦抑执法的保障机制，或者是修补机制。

(1)竞争推进对反垄断谦抑执法起补充作用

如前文所述，反垄断谦抑执法只能对计划经济时期遗留的垄断结构形成的不当垄断行为进行有限限制，并且在新经济形态下，对效率的促进作用有限，因此单纯依靠反垄断执法来实现促进公平竞争、实现社会福利最大化略显单薄。竞争推进通过说服和教育使企业自觉地对其自身的行为进行合规修正，以实现经济领域自由竞争的目的，同时也节省了反垄断执法和企业配合执法的成本。竞争推进也将政府及其他社会公共组织的行为纳入体系，以对其施加影响，保证公权力谨慎行使，避免对自由竞争的秩序产生消极影响。

(2)竞争推进对竞争文化的发展起促进作用

为了促进我国市场竞争健康有序地发展，实现经济的包容性增长，在不断完善我国相关立法与执法的同时，大力培育市场竞争文化已经迫在眉睫。[15]竞争文化是抽象的社会共识，通过政府部门、企业和社会组织自觉地遵守反垄断法体现出来。竞争推进通过具体的工作机制引导上述主体的合规行为。比如，国务院新闻办新闻发布厅定期不定期反垄断专题新闻吹风会，通过官方舆论塑造自由竞争环境等。

总的来说，反垄断法的谦抑性要求反垄断执法主要针对私有领域的竞争者排除、限制竞争的行为。竞争推进则面对包括竞争者、消费者和竞争执法机构等所有参与经济活动的个体和组织，提高社会公众遵守竞争法的自觉性，这就为反垄断法在市场失灵的范围内活动提供了保障性措施。

三、反垄断法对具体垄断行为的谦抑规制

(一)反垄断法对滥用市场支配地位的谦抑性规制

滥用市场支配地位指具有市场支配地位的企业利用其市场支配地位实施的反竞争行为。[16]从学理和法理上讲,滥用市场支配地位是基础性的垄断行为。但包括我国在内的许多国家都仍然采取谦抑性规制方式，突出表现在将行为人“没有正当理由”作为认定该行为构成滥用市场支配地位的重要限定条件之一。例如，韩国《规制垄断与公平交易法》在第3条之2规定滥用市场支配地位的5项行为均以“不正当”作为认定要件之一。德国《反限制竞争法》第19条采用了“无实质性正当理由”、“不公平”的表述，俄罗斯《保护竞争法》中“不合理”，瑞典《竞争法》中的“不公平”，保加利亚《保护竞争法》中的“不公平”，巴西《反垄断法》中的“不合理”、“无正当理由”等也是被作为认定滥用市场支配地位行为的限定条件加以规定的。上述作为限定条件的词语,如果排除不同语种、翻译者的表述差异,在语义上与“没有正当理由”相同或相似。[17]受芝加哥学派竞争理论的影响，现代反垄断法减弱了对垄断结构的规制，而注重市场行为对经济效益和消费者福利的作用，“没有正当理由”正是认定“滥用”市场支配地位的界限。我国《反垄断法》第17条对掠夺性定价、拒绝交易、强制交易、搭售、差别待遇等5类滥用市场支配地位行为均明确以“没有正当理由”作为认定滥用市场支配地位的要件之一；而对于垄断高价和垄断低价虽然没有直接借用“正当理由”的字眼,但也将交易价格“不公平的”高或低作为认定垄断高价或垄断低价的要件，而价格的公平与否实质上正是价格行为的正当与否的同义表达，也是价格行为上的“没有正当理由”。

(二)反垄断法对经营者集中的谦抑规制

经营者集中即反垄断法意义上的合并不仅包括民法或者商法意义上的合并——吸收合并和新设合并，还包括经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，以及经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响这两种方式。从经济学角度看，经营者集中是一把双刃剑，它既可能实现规模经济、提高效率、从而提升全民福利，又可能排挤其他竞争者、造成不公平竞争。因此各国竞争法一般都适用“合理规则”对其进行规制，即允许能证明此项集中是具有提高经济效率的合理性的经营者集中。[18]

在规制对象方面，反垄断法只限制具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，而不是对所有的经营者集中行为都进行限制，例如，商务部及其反垄断局分别出台《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》和《关于经营者集中简易案件申报的指导意见(试行)》，并对经营者集中简易案件进行公示，有利于提高对明显不具有排除限制竞争的经营者集中行为的办案效率和透明度，降低参与集中的经营者的成本。

在申报和审查标准方面，第一，《反垄断法》第21条授权国务院制定经营者集中申报标准，这有利于政府机构根据国家经济发展的变化灵活掌握经营者集中的申报门槛并不断调整。第二，审查经营者集中，应当但不限于考虑下列因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响。我国《反垄断法》第28条规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。第29条规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。由此可以看出，我国反垄断法对经营者集中进行谦抑性规制，只是禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。当可能导致或者加强市场支配地位进而影响自由竞争时，反垄断法预防和制止垄断行为以鼓励竞争；当市场竞争不足或者为保护国家利益时，反垄断法不反对企业做大做强，反而通过保护竞争机制支持和鼓励各类企业取得规模优势或者实现范围经济。

根据反垄断法界定任何一个经营者集中行为是合法与否，都应谨慎地进行具体分析，然后进行谦抑性规制，以防止干预过多造成“不经济”现象。

(三)反垄断法对垄断协议的谦抑规制

垄断协议指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。其中，“协议”指经营者之间通过书面或者口头形式达成一致意见；“决定”指企业间的组织或者其他形式的企业联合体以决议的形式，要求其成员企业共同实施某种排除、限制竞争的行为；“协同行为”指经营者之间虽然没有达成书面或者口头的协议、决定，但相互进行沟通，心照不宣地实施了协调、共同的排除、限制市场竞争的行为。[19]亚当·斯密说，同行业的经营者聚在一起往往都是阴谋实施垄断行为，因此，垄断协议是各国反垄断法严格规制的对象。根据美、德和欧共体法律，如果一个卡特尔被认定是违法的价格卡特尔或非价格卡特尔，它就必须承担下列法律责任：民事责任、行政责任及刑事责任。[20]但是，如果某些协议没有严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，则可以不受上述规制。这些协议包括但不限于：为改进技术、研究开发新产品的；为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。当为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益时，则不必证明“协议没有严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益“。农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为也被排除在规制范围之外。例如，根据日本《禁止垄断法》第24条第4款的规定,禁止垄断法允许为实现技术进步、质量改善、成本降低、效率提高等企业合理化及旨在实现合理化的共同行为。美国《小企业法》容许小企业在不触犯反垄断法律的限度内从事某些一致的活动。德国《反限制竞争法》不规制以下类型的卡特尔:(1)条件卡特尔；(2)专门化卡特尔；(3)中小企业卡特尔；(4)合理化卡特尔；(5)结构危机卡特尔；(6)其他卡特尔；(7)部长特许卡特尔。

四、结语

反垄断法的谦抑性的基础是国家干预的经济学理论和反垄断法产生和发展的理论与实践，也取决于我国当前经济发展的现状。这一特性有着丰富的内涵，要求反垄断法具有正当性和谨慎性。正当性意味着反垄断执法依法行政；谨慎性意味着反垄断法应当在市场失灵的范围内发挥作用，并且以克服市场失灵为目标导向、对自由裁量权进行合理控制。我国反垄断法的谦抑性在对滥用市场支配地位、经营者集中控制和垄断协议的认定中有不同程度的体现。在最新反垄断实施指南的制定以及反垄断法的实施过程中，应继续坚持反垄断法的谦抑性这一特征，在市场失灵的范围内进行合理规制。

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(责任编辑：王战军)

Restraint and Modesty Character of Antimonopoly Law

WANG Gai-li

(EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Shanghai200042,China)

The decision made by Central Committee of the Communist Party about the decisive role of the market in the resource allocation clarifies the relationship between market and government in the market economy. The market is prior to the government in the resource allocation in the market economy. As the “economic constitution”, anti-monopoly law should be embedded into the borders of market failure with a restraint and modesty character, maintain its deserved restraint and modesty character in the definition of abusing the dominant position of the market, centralized control of proprietor and the regulations on monopoly agreement, provide useful assurance for solving the existing problems of dislocation, offside and omission of government functions, granting power to the market further, actively promoting the market efficiency and playing fully the role of the market in adjusting resource allocation.

anti-monopoly law; restraint and modesty character; advance competition

2015-12-13

汪改丽(1989-)，女，河南开封人，华东政法大学2014级硕士研究生。

DF414

A

1671-685X(2016)02-0032-06