陈华丽

（中山大学新华学院 广东 广州 510610）

民国律师立法及其对司法公开的促进

陈华丽

（中山大学新华学院 广东 广州 510610）

西学东渐引发了清末司法改革，随着“姚荣泽案”敲开中国司法公开的大门，相应的制度配套要求随之而来，其中影响较大的有民国律师立法。民国律师从形成到发展到完善，历经近四十年的时间。在对《律师暂行章程》、《律师章程》、《律师法》的分析中，可发现民国律师的地位微妙，及其对司法公开的促进价值。

律师暂行章程 律师章程 律师法 司法公开

一、民国律师的产生

（一）历史

有学者认为，在我国古代，早就存在律师的某些业务，但由于中国古代政治上实行集权统治，“自给自足”的自然经济占统治地位，法律制度极不完备，因而没有产生类似西方国家的律师制度。作为一种法律制度是伴随着帝国主义对中国的侵略，在清末才产生的。在这一过程中，帝国主义列强在华领事裁判权的享有，起了极其重要的作用。[1]

然而律师的产生并未导致“律师”顺利入律。律师制度在中国首次写入法律是清末修订法律时期，首次规定于1906年《大清刑事民事诉讼法草案》中，主要见该草案第四章“刑事民事通用规则”第一节即第199条到207条，内容主要包括资格取得、职责范围、律师惩戒及外国律师等，但因遭反对而未能颁布。1907年，修订法律馆又聘请外员重新编制诉讼法典，于1910年编成《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，内有规定律师制度。紧接着清王朝被推翻，两部法典均未施行。

（二）概念

民国时期“律师”一词的概念。民国初期的《律师暂行章程》第14条规定：“律师受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务并得依特别法之规定，在特别审判衙门行使其职务”，民国16年的《律师章程》第1章第1条规定：“律师受当事人之委托或法院之命令，得在通常法院执行法定职务并得依特别之规定在特别审判机关行其职务律师，得受当事人之委托为契约造嘱之人证明或代订契约等法律文件”。民国30年《律师法》第20条规定：“律师受当事人之委托或法院之命令，得在法院执行法定职务，并办理其他法律文件。律师依特别法之规定，得在军事或其他审判机关执行职务。”

从以上法条可以看出，民国律师基本要件涵括了：当事人委托或机关指定；授权证明；在审判机关执行职务。这与今天关于律师的定义基本是相似的。

二、民国律师立法分析

（一）民国律师资格取得与丧失规定

1.民国律师资格的取得条件

根据《律师暂行章程》第2条规定，律师必须是男子、二十岁、接受过系统法学教学或有相关从业经历。自民国元年《律师暂行章程》颁布，其后不断地修订，又陆续颁布相关法律法规，使律师资格渐趋严格，尤其免试资格，当时从事律师职业者一般是经过免试选拔这一途径，而通过律师考试而步入律师行列者少之甚少。但不管哪一种途径，律师资格经历了一个渐趋严格的过程，体现了由于近代教育体制的发展，使得律师后备队伍素质提高，改变了民国初年人才匮乏的局面。对于律师资格的规定，主要确立以学历为主的律师执业要求。这与今天的法律职业资格考试要求是相似的。但民国律师限制对性别有限制，实际上反映了在法律西学东渐里中国陋习的强制保留。

2.民国律师资格的丧失

关于民国时期律师资格的丧失，《律师暂行章程》将受过徒刑及以上的、宣告破产的人排除在外；《律师章程》沿用《律师暂行章程》律法精神，从受过刑罚或宣告破产禁止律师执业；《律师法》则较为严格，其在第2条作规定六种限制，包括叛国的、受过有期徒刑的、曾被除名处分的、被免除公职的、亏空公款的、宣告破产的。足见民国律师的资格限制是由宽泛到严格，说明民国律师制度逐渐走向成熟，也说明律师从业在当时受到严格的限制。

（二）民国律师执业及其管理机制

对作为自由职业者的律师管理，民国律师立法主要采用登录制度，授予司法机关和行业团体管理和监督。同时也规定律师公会对职业律师的业务活动进行日常监督。

根据《律师暂行章程》和《律师章程》的规定，律师公会受到限制较多，主要体现为其管理手段与职责权限的自治性较差，虽然《律师法》作为民国律师立法的集大成者，但在律师公会职责上没有特别大的突破，如其规定了律师公会只能提议或决议事项如法律命令、司法机关咨询事项、律师共同利益等，同时律师公会的监督主体为法院首席检察官，1945年修订《律师法》时还增加了行政机构。

但律师既作为自由职业者，其自治性团体律师公会的管理、监督、职责内容却受到司法、行政的监督，实际上是对律师自治化的阻碍，关于是否放开或如何合理限制，在民国法律法规中并未见到。

（三）民国律师的权利与义务

尚有文献并没有对民国律师的权利有具体规定，亦没有学者对此有直接突破。《律师暂行章程》、《律师章程》与《律师法》，都没有对律师权利的规定。

民国律师的义务，三个法规里均有详细规定。如《律师暂行章程》对于律师义务做了两个方面的规定，包括职业方面的限制于受托事项的范围限制。

为弥补不足，民国三年，又专门制定《律师应守业务》五条，补充规定律师执行职务应守义务。此后的《律师法》，则全面强化有关律师义务的规定，从五个方面规定了律师应尽的义务。

限制律师执业，虽然可以保护当事人权益，规范律师执业，但尺度如果把握不好，对律师的职业活动会起到消极作用。同时，缺乏对律师权利的保障，使得律师执业开展具有一定阻碍，反而不利于保护当事人利益。

（四）民国律师惩戒

《律师暂行章程》与《律师章程》都独列一章规定民国律师的“惩戒”制度，后者较之前者，省去“罚款”，却更显得严格。至《律师法》，则完全确立了严格的律师惩戒制度。依据《律师法》，律师需要接受惩戒的行为包括违反《律师法》义务、犯罪的、对《律师公会章程》违背且情节重大。处分方式包括警告、申诫、停止执业职务、除名，处分方式由轻到重，“除名”最重。

惩戒律师的机构，《律师法》从送请和实施两个方面分别作了不同的规定。即高等法院及其他分院首席检察官或地方法院首席检察官享有律师惩戒送请权，同时首席检察官不仅可以直接送请，还可以间接送请。即首席检察官可以依据律师公会的惩戒声请而送请，而且不可拒绝该声请。但律师公会提起惩戒申请，需经会员大会或监事、理事会议讨论。

在惩戒程序方面，《律师暂行章程》规定准用诉讼程序，《律师章程》沿用，并设立专门的律师惩戒委员会，由地方法院首席检察官向高等法院提起惩戒律师之诉。《律师法》则免去地方法院首席检察官对应惩戒律师的“惩戒之诉”权，由律师惩戒委员会以“决议”方式作出是否惩戒的处理意见。

三、民国律师立法对司法公开的促进

民国律师制度，历经37年的历史，从袁世凯到北洋军阀，到南京国民政府，从最开始对律师自由职业者身份在法律上的确定与突破，到后来对职业资格与身份的严格限制如严禁女性从事律师职业等，体现了民国立法机关为维护阶级统治的自私性，如在行业自治即律师公会上，其职权受限，并未达到行业自治，在此矛盾下，民国十九年，律师协会倡议发起了冤狱赔偿运动，却走向了失败，“国民党蒋介石为维护其一党独裁的统治，是不可能平反冤狱，制定有关冤狱赔偿的法律”。[2]律师公会职能的弱化影响到了今天台湾的律师公会甚至是大陆的律师协会，在维护律师利益中，其作用始终有限。

但民国律师立法对近代法治却具有一定的意义，其中以促进司法公开为主。所谓司法公开，其核心是审判公开，源于公正审判和公民知情权的保证。[3]其主要目的是法院通过司法公开提高司法权威，公民通过对司法的监督来提升司法的公信力。法院以职业化方式通过立案公开、法庭调查公开、判决公开以及执行公开的手段保证司法公开；而公民对司法的监督缺乏专业化手段，此为律师的滋生产生空间。如果要保障公民监督权的实现，势必需要律师，民国律师立法初衷只是为迎合西方的律师辩护制，学习西方的所谓西方民主，但却打破了中国数千年封闭的法律传统，其让“讼师”不三不四的地位得以被立法保护。律师通过参与诉讼，对法官的不正当审判行为可以及时予以纠正，维护当事人的正当权益，提高法官的审判效率；律师作为当事人和法官的中间桥梁，能够促使当事人之间、当事人和法官之间达成共识。

以姚荣泽案为例，这是中国近代的第一起审判公开案，发生在1912年，姚荣泽因杀害革命人士周实与阮式被起诉，在接受西方教育的伍廷芳的坚持下公开审判，先是1912年3月18日的《申报》第7版登报通告开庭时间与地点，即“阳历三月二十三日下午时借南市市政厅公开裁判”，然后是陪审员选择、允许律师出庭辩护、发放旁听券、允许记者报道，通过社会公众力量的参与，完成了我国近代史上第一起司法公开的个案。凡观该案，正是律师的全面参与，才促使了姚荣泽案的有序进行，在对姚荣泽进行公诉时，也没有忽略对其辩护权的保护，在公开的场域中完成了一场有说服力的审判。如果缺乏律师角色，按照中国的法律传统，法官、被告人、公诉人的三角法律关系最后又发展成法官和公诉人的直线关系，直线关系虽可以迅速解决纠纷，却也是冤假错案的根源。

律师行业的发展，既保障公民对审判权的监督，又促使审判公开化；律师辩护的合法化，有利于法官和当事人就事实认定和法律问题达成一致，提高司法公信力。

［1］徐家力.领事裁判权与清末律师制度的产生［J］.河北法学，1997（5）：44.

［2］孙彩霞.20世纪30年代的冤狱赔偿运动［J］.历史档案，2004（2）：110.

［3］高一飞，龙飞等.司法公开基本原理［M］.北京：中国法制出版社，2012：2.

D926.5

A

1007-9106（2016）11-0135-03

*本文为重庆市教育委员会人文社会科学研究项目“新媒体时代的司法公开研究”阶段成果，项目编号：14SKC12。

*陈华丽（1985—），女，西南政法大学法学硕士，中山大学新华学院讲师，研究方向为司法制度，民法。