□赵泓翔

(中国人民公安大学，北京 100038)



论刑法谦抑性对我国刑法实践的影响

□赵泓翔

(中国人民公安大学，北京 100038)

刑法谦抑性是刑法的内在价值追求，是限制国家暴政、保障人权的手段之一，承载着自由、公正、秩序、效率等多重价值。国家体系成熟化、法治化的今天，刑法由于其特有的严厉性，任何一点变动都会影响着公民权利的实现。刑法谦抑性不能只局限在刑法某一部分，应该全局性地适用。文章首先从刑法谦抑性原则的概念出发进行辨析，厘清刑法谦抑性原则的价值内涵，其次分析了刑法谦抑性原则在我国司法实践中的表现，并进一步探讨了与之密切相关的两个热点问题：刑事政策与谦抑性、死刑适用与谦抑性。在此基础上分析刑法的谦抑性原则对我国刑法实践的价值，论证我国刑事立法、司法应当具有谦抑性。

刑法谦抑性；价值内涵；刑事政策；废除死刑

当今社会，法律是人类社会不可或缺的行为规范，承担着调整复杂社会关系、保障人权的作用。刑事法律规范作为其他部门法的保障法，显得尤为重要。但是，人们对于刑法理念的认识却比较滞后，传统的“重刑主义”思想仍然盛行，导致刑法适用上的“重刑主义”，这与人权保障主义和世界刑罚轻缓化潮流背道而驰。所以，刑法谦抑性理论越来越引起刑法界的重视与关注。本文通过对刑法谦抑性原则的内涵进行剖析，深刻阐述现代刑法应当具有的谦抑性品质，通过对其概念以及相关问题的探讨，以期对我国刑事法律制度有所裨益。

一、刑法谦抑性原则的释义

(一)刑法谦抑性原则概念辨析

“刑法谦抑性”这一的提法源于日本，是日本刑法中所使用的一个概念，在上个世纪末期逐步进入我国刑法学研究者的视野。目前对刑法的谦抑性的定义，主要有以下三种观点：

日本学者平野龙一认为“即使刑法侵害或者威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统治手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他社会统治手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可动用刑法，这叫刑法的补充性或谦抑性”。[1]在此基础上，平野龙一对于刑法谦抑性也作出了内涵解读，即：刑法的不完整性、补充性和宽容性。

我国刑法学者张明楷教授指出，刑法具有滞后性，某种行为侵害了社会法律关系必须要限制时，如果能够运用其他部门法就不要适用刑法。即使必须要适用刑法也应当优先考虑较轻的刑罚，只有在轻刑不能够起作用时才适用严刑。其内涵主要包含两方面：立法的非犯罪化和司法上的轻刑化。

陈兴良教授对于刑法谦抑性也做出了经典的定义：谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪[2]292。其内涵包括三个方面，即刑法的紧缩性、刑法的补充性和刑法的经济性。

上述三种观点的侧重虽然各有不同，但其立意都基本涉及处罚范围与处罚程度。“慎刑”作为一种对刑罚运用的节制思想，是现代刑法价值中的应有之义，也是刑法谦抑性原则本质的集中体现，即刑法对涉及的公民社会生活进行有限干预。笔者认为，所谓刑法的谦抑性，是指不应把所有的违法行为均作为刑法规制的对象，只有在不适用刑法就难以惩戒行为人、恢复被侵害的社会关系时才能适用刑法。刑法的发动并不是积极地进入人们的视野，而是扮演一种“高压线”的角色。不主动侵犯刑法所保护的社会关系，是不会受到刑法制裁的，也即刑法适用的“不得已”的程度限制。在目前现有的法律框架内，能够用民事的、行政的法律规范加以调整的社会关系，就不要用刑法加以调整；能够适用罚金、管制等较轻的刑罚就不要适用徒刑及以上刑罚。因此，在现代民主社会，限制刑罚的适用不仅是刑法的应有之义，更是刑法自身应当具有的价值内涵。

(二)刑法谦抑性原则的价值内涵

上述三种对于刑法谦抑性的论证各有千秋，平野龙一教授注重对处罚范围进行限制；张明楷教授则更加全面，不仅对处罚范围进行限制，具体到处罚轻重上也应体现谦抑性；而陈兴良教授更加侧重于从宏观的经济性和内在的补充性上论证谦抑性。三种角度本质上是一致的，即谦抑性本身所具有的内缩性和轻罚性，只是具体适用对象和范围不同。笔者认为刑法谦抑性原则宜包涵以下四个层次：

1.刑法的补充性

所谓刑法的补充性，也称作滞后性。刑法的威慑力主要体现在刑罚的严酷性上，故刑法的适用应当尽量避免，刑法应当作为一个补充其它法律职能的法律。在其他法律无法调整必须要动用更强力的措施的情况下，刑法才有适用的必要。“科处刑罚就好比为了治疗重病而实施危险的手术,如果能够通过服用药物等非手术的方法治疗疾病，医生就不应该实施会给患者带来危险与负担的手术。”[3]

2.刑法的宽容性

刑法的宽容性，指的是刑罚适用中的宽容。刑罚的目的是一般预防和特殊预防，旨在惩戒犯罪，对一般人起威慑警示作用。但是刑罚由于其特殊性必然地会对犯罪者本人以及社会造成一定的侵害。所以有必要在适用刑法时考量法益价值和侵害的利弊。非到万不得已，一般应当以宽容性态度适用刑罚。

3.刑法的紧缩性

所谓刑法的紧缩性，就是指刑法在整个法律体系中所占的比重逐渐降低[2]300。从整个刑法的发展历程来看，无论是大陆法系，还是判例法系，或者中华法系，虽然刑法体系、社会法律文化、民众法律观念不同，但是有一个共同点就是刑法发展都具有内缩性，虽然有些时期刑法会有扩大化处罚范围的趋势，但是长远来看，刑法发展的趋势还是内缩性。

笔者认为，国家与公民关系问题是刑法紧缩性的根本原因，也即国家权力与公民权利的关系问题决定了刑法是否紧缩。在奴隶制时代，刑法是最严酷的，统治阶级为了维护统治而采取严刑暴政，刑事法基本就是国家大法，也基本是唯一的法律。这个时代刑事法没有谦抑性可言，刑法具有无限的扩张性。到了封建时代，刑法相对内敛，但是刑事法律依然具有重要的地位，刑罚依然十分严酷，但不再是无限的扩张性。到了公民社会，国家权力大大缩减，伴随着经济的发展和社会需求的增多，以及民事商事法律的健全，刑法更具有内缩性。纵观整个人类文明的发展，也是刑法不断谦抑内缩的过程。刑法也从“台前”转到“幕后”更多起到一般预防的作用。本质上是国家公权力和公民私权利此消彼长的变化。刑法作为国家公权力的代表性法律，谦抑紧缩是社会发展的需要，尤其对经济的发展，刑法的内缩能够促进经济自由化，提高流动效率。但是刑法内缩是有条件的，必须符合社会文明程度。

4.刑法的经济性

经济性是指以最少的投入获取最大的回报。刑法的经济性就是指以最少刑法资源投入，获取最大的刑法效果和社会效益[4]。“市场是一种资源配置机制，法律也是一种资源配置机制，二者完全可以互换，只不过商品市场交换的是商品，而在法律市场上交换的却是权利和义务。”[5]

刑法是一种有限的、稀缺的社会资源，应当有效、谨慎使用。对于整个社会来说，是否需要开动刑法机器，应当权衡刑罚适用的成本和刑罚适用的社会效益。从经济学角度来讲，只有当社会效益大于刑罚适用的成本时，刑事司法体系的运作才能处于一个良性的循环区间。

二、刑法谦抑性原则的实现途径

(一)从法的制定层面来实现

马克思认为，立法者不是创造法律，而是在表述法律，即通过法的制定过程表述为人的应有权利和已有权利。如果我们将法律定义为是对权利的保护，那么任何刑罚的创制都必须小心翼翼，刑法的谦抑性自然蕴含其中。

立法者在考量一个行为是否构成犯罪时，必须要运用一定的立法技术，以刑法的基本原则为基础，充分考量刑法的制定是否能够达到最大的社会效益，合理界定“犯罪圈”的大小。如果犯罪圈过大，会限制社会发展的自由化，造成“人人自危”的法环境，加大司法成本。行政法、民法等部门法能够规制的行为，原则上就没有刑法处罚的必要性，除非某一行为具有严重的社会危害性才考虑刑法规制，犯罪行为是具有严重的社会危害性的行为也就必然要求刑法具有内缩性和谦抑性。

刑法的谦抑性在刑事立法上主要表现为刑法对犯罪圈大小的调整。随着时代的发展，法律也应当做相应的调整。这就必然会涉及到出罪的问题，即一种行为能够被认定为犯罪，必须要具备三个条件：一是刑事违法性，二是应受惩罚性，三是严重的社会危害性。但是有些行为随着时代的进步不再满足这三个条件，比如流氓罪。这就涉及到出罪的问题，对一些不再具有刑事违法性或者应受惩罚性的犯罪或者严重社会危害性的行为，就需要从刑法中剔除出去，这就是出罪。另一方面，刑法的谦抑性还表现在入罪当中。对于一些新增的犯罪，需要谨慎考量是否符合构成犯罪的条件，是否有必要通过刑法进行规制，能否通过别的部门法进行调整。即便是入罪也应当对刑罚进行合理限制，能够用轻刑罚的不用重刑罚。这是刑事立法中谦抑性的体现，保障了刑法不被滥用。

(二)从法的适用层面来实现

刑法实现过程中涉及法的适用问题，即司法适用。对于一个行为是否科处刑罚，以及科处何种刑罚，需要考虑多方面的因素。法律规定不可能面面俱到。司法者在适用刑法时，有一定的自由裁量权。从保障人权的角度出发，在自由裁量的过程中应当考虑谦抑性原则，主要表现为定罪上的非罪化和量刑中的轻刑化，以及在刑罚执行当中的非监禁化。

1.司法中的非犯罪化

非犯罪化，就是对刑法中明文规定为犯罪的行为，凡属情节轻微、危害不大的，通过司法程序予以无罪处理，这属于操作上的非犯罪化。如，行为人在犯罪行为发生后，及时向被害人赔偿损失、赔礼道歉、承担医疗费用等，取得被害人谅解，在法律允许的范围内可以认定其行为无罪。

2.量刑中的轻刑化

量刑的轻刑化，是指对那些行为已经构成犯罪必须判处刑罚的犯罪人，能判处较轻的刑罚就不要判处较重的刑罚，能判处较短的刑期就不要判处较长的刑期，增强刑罚适用的针对性时效性[6]。不能迷信刑罚的万能性，刑罚有必要，但是重刑主义不可取。刑罚的作用体现在必要性上，而不是严厉性上。因此，必须摒弃报应刑的思想，树立教育刑的理念。

3.刑罚适用中的非监禁化

非监禁化，是指对那些行为已经构成犯罪必须判处刑罚的犯罪人，在符合必要条件的情况下尽可能多采用非监禁的方式。对于剥夺人身自由的刑罚，只能针社会危害性严重的犯罪。但是针对部分主观恶性轻和一些过失性犯罪，处以非监禁刑罚也能够达到特殊预防和一般预防的目的，并且能够节约刑罚资源，使有限的刑罚资源达到最大的社会效益。

三、刑法谦抑性原则对我国司法实践的影响

(一)刑法谦抑性推动我国刑事政策从“严”到“宽”发展

刑事政策是国家在总结刑事审判经验的基础上，结合社会发展趋势，为解决出现的新情况和新问题而将国家宏观刑事理念和立法战略落实的具体化表现。自建国以来，我国的基本刑事政策主要有三个：惩办与宽大相结合的刑事政策，“严打”的刑事政策，宽严相济的刑事政策。这三个基本刑事政策，从“惩宽”到“严打”再到“宽严”，我们可以看出“宽”理念的重要性，而“宽”理念从另一个方面解读，也就是刑法的谦抑性的表现，可见刑法的谦抑性贯穿于我国整个刑事政策当中，并推动着我国刑事政策的转变，我国刑事政策从“严”到“宽”的转变。

历史地来看，惩办与宽大相结合的刑事政策制定的初衷，一方面是为了能够教育犯罪人改过自新、重新投入到社会当中，另一方面是为了能够提高办案效率。惩办与宽大就是蕴含刑法谦抑性的刑事政策之一。“严打”的刑事政策，只是特定社会形势下的，为了维护社会稳定而出台的一项政策，在当时特定社会环境下，该政策取得了一定的社会效果，但是不符合现代的法治理念，存续时间不长。而随着刑法谦抑性理念慢慢地被刑法理论界和实务界所接受，宽严相济的刑事政策也随之出台。

对于宽严相济的刑事政策，首先是“宽”，具体表现为对社会危害性较小、犯罪情节较轻、人身危险性不大的一些犯罪宽大处理。其次体现了“严”，对于一些社会危害性严重、犯罪情节严重的一些犯罪要严格处理。宽严相互匹配，能够保证刑罚适用的合理性。宽严相济刑事政策的内涵可以概括为十六个字：“该宽则宽，该严则严，宽严适度，宽严相济”[7]。就内涵来讲，刑法的谦抑性与宽严相济刑事政策都是刑罚轻缓化、内缩化的载体，本质上有相通之处。

长期以来，“惩办与宽大”一直是我国刑事政策的核心理念之一，宽严相济刑事政策实际上是“严打”刑事政策与宽大相结合刑事政策的结合[8]。具体来说，宽严相济刑事政策中的“宽”包括四种情形：1.在立法和司法上的非犯罪化，是“宽”的终极表现形式；2.在刑罚裁量中的轻刑化，是“宽”的直观表现形式；3.在刑罚适用中的非监禁化，是“宽”的补救表现形式；4.在诉讼程序中的非司法化，是“宽”的程序表现形式。宽严相济刑事政策无论从宏观上还是微观上都体现了刑法的谦抑性，二者具有高度的契合性。随着社会经济的不断发展，刑法的谦抑性将进一步引导我国司法摒弃重刑主义的理念。对不同的犯罪行为，必须采取区别对待的原则来处理，以较小的司法资源，收到较大的遏制和预防犯罪的社会效果。这也正是刑法谦抑性的核心价值内涵，刑法的谦抑性理念在我国刑事政策的发展中将发挥越来越重要的作用。

(二)刑法谦抑性促进我国死刑的严格适用

刑法的谦抑性在死刑适用上最终目的是废除死刑，但在当前我国国情下死刑仍有存在的合理性。折中来讲，应当一步步限制死刑适用的范围和条件，审慎适用死刑。刑法的谦抑性对我国死刑适用的影响主要体现在该理论经为死刑的限制适用提供了法理上的逻辑理性。

死刑是剥夺犯罪人生命的一种最严厉的刑罚方法，是一种不可逆的刑罚方法，对犯罪人适用死刑之后，即使发现是冤杀、错杀也无法补救，无法撤销，因此在立法上去死刑化是废除死刑的终极表现，符合刑法谦抑性原则的内涵。

死刑作为刑法中最为严厉的惩罚手段对于社会危害性的要求程度很高，通常对适用死刑的犯罪行为的描述多是“后果极其严重”、“手段极其残忍”、“社会影响极其恶劣”等，但是对所谓的“极其”都没有严格的程度上的要求，也没有“极其”的“量”的要求，而且有些罪名适用死刑的量化的要求也是值得思考。比如，对于犯罪行为造成公私财产巨大损失而适用死刑，这是在经济价值和生命价值权衡的过程中认为经济价值高于生命价值，这种价值取向在现代社会是值得反思的。在当前司法实践中，社会舆论对死刑的适用也起到了推波助澜的作用，一些原本可用可不用死刑的情况都可能迫于舆论压力适用死刑，这在某种程度上有违反刑法基本原则的嫌疑。

另外，在大多数判处死刑的故意杀人等严重暴力犯罪当中，罪犯是否有必要真正适用死刑，适用死刑是否又能够真正地达到其应有的目标，这是一个值得思考的问题。早在德国刑法中就有“替罪羊”理论，主要讲行为人能够实施一定的犯罪行为，不仅仅是犯罪人自身因素使然，而且会掺杂很多社会和外在的因素，在这种情况下，罪犯对自身因素所造成的行为应当承担责任，但对于由社会因素造成的责任是否又应当由罪犯自己来承担呢？社会因素的责任如果强加给行为人，这是否有失公正？对于大部分的死刑犯来说，或多或少都有一定的社会责任在其中，这就要求司法者在适用法律时需要考虑社会责任因素，从刑法谦抑性的价值内涵去考量死刑适用的必要性。

从某一方面看，死刑是单纯的报复主义思维的体现。因此根据从罪责刑相适应原则看，刑罚的严厉性应当与犯罪行为造成的社会危害性一致。但是，司法实践中也存在刑罚越是严厉、社会效果可能会越差的情形。刑法的谦抑性要求刑法宽容和经济，但是严厉的刑罚尤其是死刑的存在，却使得刑罚的消极效果增加，使不确定的多数人陷入一种危险的境地。

四、结论

刑法谦抑性追求以最小的司法成本实现最大的社会价值，其具有的价值理念不断推动着我国刑事政策的发展，有利于严格适用死刑并解决当前死刑犯罪的犯罪圈较大问题，对我国司法改革具有价值层面的指导意义。从我国的现实司法实践情况来看，刑法的谦抑性原则被普遍地认可、接受和履行还是一个长期的过程。这就需要立法者、司法者树立正确的刑罚理念和刑法价值观，将谦抑性原则渗透到刑事立法、司法的各个环节。正确的刑罚理念是贯彻谦抑性原则的根本基础，刑罚不是手段，更不是目的，司法实践中必须坚决反对和防止重刑主义思想。在进行刑罚裁量活动的时候，司法人员应以刑法谦抑性原则作为指导，将刑罚的裁量与谦抑性有机地结合起来。

[1]平野龙一.刑法总论Ⅰ[M].有斐阁,1972：47.

[2]陈兴良.刑罚的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社,2006.

[3]井田良.讲义刑法学·总论[M].有斐阁,2008：18.

[4]陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学,1996(3)：14-25.

[5]朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社,2012：128.

[6]王作富，黄京平.刑法学[M].北京：中国人民大学出版社,2012：194.

[7]周建军.刑事司法政策原理[M].北京：清华大学出版社,2011：205.

[8]张 军.宽严相济刑事政策司法解读[M].北京：法制出版社,2011：144.

(责任编辑：申 巍)

Influence of Modest Restraint of Criminal Law to Chinese Criminal Practice

ZHAO Hong-xiang

(People’sPublicSecurityUniversityofChina,Beijing100038,China)

Modest restraint is the pursuit of criminal law to intrinsic value and one of the means of restricting country’s tyranny and protecting human rights, which contains multiple values of freedom, justice, order, and efficiency. In the time that national system is mature and ruled by law, any change in the criminal law will influence the human right because of its severity. Modest restraint is not restricted in certain part of the criminal law and should be applied overall. The paper started from the concept of modest restraint principle, cleared the value connotation of modest restraint principle, analyzed the performance of modest restraint principle in our judicial practice, discussed two hot issues related to it closely about criminal policy and modest restraint, death penalty and modest restraint, analyzed the value of modest restraint to Chinese criminal practice and proved that our legislation and justice should have modest restraint.

modest restraint of criminal law; value connotation; criminal policy; death abolishment

2016-06-03

赵泓翔(1992-)，男，汉族，山西吕梁人，中国人民公安大学法学院2014级刑法学研究生。

D924.1

A

1671-685X(2016)04-0011-05