张开骏

共犯从属性立场的进一步贯彻

张开骏*

共犯从属性立场的坚实贯彻，有利于一些疑难、争议问题的妥当解决。共犯具有实行从属性，且其犯罪性和可罚性低于正犯，预备犯又极其例外地被处罚且处罚很轻，因此预备共犯不罚。自杀行为缺乏法益保护对象，不违法。根据共犯的限制从属性原理，参与自杀不成立犯罪。参与自杀的性质不同于以教唆、欺骗方式的杀人间接正犯，也不同于受嘱托杀人。教唆之罪与正犯实行之罪不同，但具有实质重合性的，正犯“实行过限”时，教唆犯和正犯罪名不一致，教唆犯因责任主义仅成立教唆之罪名；正犯“实行不足”时，一般来说教唆犯和正犯罪名一致，因为教唆犯从属于正犯的客观不法，个别情况下由于刑法特别规定（比如结果加重犯）以及罪名之间性质的特殊性，教唆犯可成立教唆之重罪，正犯仅成立实行之轻罪。

共犯从属性；预备共犯；参与自杀；实行过限或不足

共犯从属性是德、日大陆法系刑法学共犯论的基本原理之一，在英美刑法学中也很受重视，是解释共犯刑事责任的一种重要理论（The Theory of Derivative Liability）。①George P. Fletcher，Rethinking Criminal Law，Little，Brown and Company，1978，pp.636-637. John Cyril Smith & Brian Hogan，Criminal Law，10th ed. Butterworths，2002，p.140.另参见谢望原、王波：《论英国刑法中的共犯退出》，载《法律科学》2013年第5期。共犯从属性包括实行从属性和要素从属性两个方面或层次的内容。如今大陆法系刑法学通说提倡实行从属性说和限制从属性说，据此，正犯着手实行并且正犯具备构成要件该当和违法，共犯始得成立和具有可罚性。共犯从属性理论可以贯彻与应用到共犯的成立条件等一系列具体问题中，体现出该理论的体系地位和实践价值。对此，笔者曾专门作文加以阐述，②参见张开骏：《共犯从属性理论的贯彻与应用》，载《中国刑事法杂志》2013年第8期。但是有些问题讨论不够深入或者并未涉及到，而且笔者发现，在一些疑难或备受争议的刑法问题上，立足于其他的学说立场会得出不同结论，甚至同处于共犯从属性立场的学者也存在分歧。本文将共犯从属性立场进一步贯彻，晓示从属性的核心理念，以对预备共犯和参与自杀的可罚性，以及正犯实行过限或不足时的共犯犯罪性质的认定等若干典型问题加以辨析，并结合具体案例展开解说。

一、预备共犯的可罚性

犯罪预备（预备犯）的共犯的可罚性，即在某犯罪的预备具有可罚性的场合，正犯止于犯罪预备时，是否处罚教唆人或者帮助者的问题，在实行从属性说或独立性说的立场上，原本是相当明了的，即从属性说主张不罚，而独立性说主张处罚。我国刑法学界在教唆犯的性质上，二重性说被视为通说，由此，主张预备正犯的共犯具有可罚性，不足为奇，亦可谓是通说。比如，传统的权威教科书认为，“所谓被教唆人犯了被教唆的罪，是指被教唆人已进行犯罪预备，或者已着手实行犯罪而未遂，或者已完成犯罪而既遂。”①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第177页。“所谓被教唆人没有犯被教唆的罪，包括以下几种情况：一是被教唆人拒绝了教唆犯的教唆，亦即根本没有接受教唆犯的教唆。二是被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消犯意，没有进行任何犯罪活动。三是被教唆人当时接受了教唆犯关于犯某种罪的教唆，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪……。四是教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起。”②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第178页。另参见谢望原主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2012年版，第161页。我国刑法对未遂犯和预备犯的处罚未作任何明文限制，刑法理论通说也没有表明对教唆之罪和表现形式作出限制，这就为处罚预备正犯的共犯提供了立法和理论上的可能性。

共犯实行从属性说在大陆法系的日本，具有牢不可破的通说地位。但是，日本有知名学者虽然赞同从属性说，却从反对所谓实行行为概念的形式说出发，主张例外地处罚“预备的共犯”。以杀人预备罪的教唆为例，前田雅英认为，“即使从属性说是合理的，也不应该对实行行为概念作形式理解”，教唆者“惹起了为杀人预备罪奠定基础的生命的危险性，这一点不容否定。这样的话，教唆实行预备罪也应当理解为第61条的‘教唆他人实行犯罪’。因为预备不是实行行为而否定教唆的形式论，不具有说服力。只是应该认识到，从第64条③日本刑法第64条：“仅应判处拘留或者科料之罪的教唆犯和从犯，如果没有特别规定，不处罚。”揭示的政策目的与共犯处罚的例外性出发，预备的共犯的成立范围应予限定。另外，判例认可预备的共同正犯。”④［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版），东京大学出版会2006年版，第418页。西田典之亦认为，“预备罪也有修正构成要件，可以肯定其实行行为和正犯的观念，从这一立场出发，应该肯定预备罪的共同正犯、教唆犯和帮助犯。”“例外地，预备罪既然也处罚危险性高的行为，那么，处罚其共犯行为也具有充分的合理性。”⑤［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第368页。

以上日本学者所发议论，值得商榷。首先，实行行为的含义在刑法理论上，确有形式说与实质说之分，形式说强调刑法分则对具体犯罪的构成要件行为的规定，而实质说着眼于行为对法益侵害的直接的、现实的危险性。本文也赞成实质说，但并不因此就脱离行为对法益侵害的危险性，完全推翻实行行为的定型性。无论如何，止于预备犯的正犯行为，对于法益侵害的危险仅是间接的、抽象的，此时的教唆或帮助行为的危险性就更低。大塚仁明确指出，“认为在预备罪的阶段也存在实行行为，会给实行行为的观念带来混乱，刑法只对特别重大的犯罪处罚预备罪，另外，将从犯视为比正犯轻的犯罪，这样的话，预备犯的从犯就不应被认可。”⑥［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》（第四版），有斐阁2008年版，第324页。其次，日本有判例认可预备罪的共同正犯，但对于预备罪共犯是否处罚还不明确，理论上对于预备罪的正犯和共犯的区分存在争议。尽管日本刑法本着明确性和谦抑性原则，将重大犯罪的预备罪在分则中予以了特别规定，但预备罪的正犯行为相对于既遂罪而言，毕竟是预备性质的，那么，同样是预备性质的教唆或帮助等参与行为，在预备罪阶段就难言是正犯还是共犯。这就导致处罚预备罪的共犯具有很大的不明确性。恰如曾根威彦所说，预备行为无定型、无限定，共犯尤其是从犯，同样无定型、无限定，如此一来，预备罪的参与就更是无定型、无限定。所以，只要没有明文规定，对预备罪的参与就不能加以处罚。⑦参见［日］曾根威彦：《刑法总论》（第四版），弘文堂2008年版，第274页。最后，如果说日本刑法分则对预备罪予以特别规定，因而将预备罪的正犯行为解释为实行行为，在日本学界多少有些“市场”的话，那么，该解释在我国刑法立法模式下（总则规定处罚预备犯，分则不作特别规定），就完全没有“容身”的余地。

于是乎，日本有学者另辟蹊径，与实行从属性撇开关系，探讨预备犯的共犯可罚性问题。比如松原芳博认为，日本刑法第43条的“着手实行”是划定处罚阶段的概念，将其等视于共犯参与对象的“实行行为”或“正犯行为”，并无必然性。预备-未遂-既遂的犯罪发展阶段类型化的“阶段类型”，与单独正犯-共同正犯-教唆犯-从犯的犯罪参与形态类型化的“参与类型”或称“方法类型”，属于不同系列的构成要件的演变形式，两者可以相互竞合。从共犯从属性的角度看，通过共犯性贡献而对犯罪实现过程施加因果性影响者，与正犯、实行担当者达到未遂阶段即可成立未遂犯的共犯一样，若达到预备阶段也应该可以成立预备犯的共犯，这样考虑更具有理论上的一贯性。①参见［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第360页。该思路为国内学者钱叶六博士借鉴，他认为实行从属性讨论的问题是共犯着手（未遂）是否以正犯着手实行犯罪为前提，解决的是共犯未遂何时成立，而预备的参与是否可罚的问题，是教唆或帮助者能否作为正犯止于预备犯时的共犯加以处罚，两者不是一个理论层面的问题。由此，预备参与行为的可罚性，无需从实行从属性路径考察和分析，仅需从预备参与行为本身是否值得可罚着眼。他提出，“从有必要提前保护重大法益的立场来看，在正犯者实施了值得作为预备犯处罚的高度危险行为的场合，应以共犯者共同创出了该危险为由，认定其成立对预备犯之教唆犯或者帮助犯。但是，鉴于犯罪预备行为大多表现为日常生活行为，且法益侵犯的危险性尚是抽象、微弱，其本身就是处罚的例外，从而，对于预备参与的处罚就更应是‘一种例外’。亦即，应仅限于处罚那些大规模侵犯法益或者侵犯重要法益诸如国家法益、公共安全法益、生命法益等严重犯罪（如放火罪、爆炸罪、决水罪、投放危险物质罪、破坏交通工具罪、劫持航空器罪、杀人罪、绑架罪、抢劫罪等）的预备的参与的情形，这是基于处罚的安定性和刑法谦抑性思想的基本要求。就对预备犯之共犯处罚而言，应视具体情形同时适用《刑法》第29条第1款（或27条第2款）与《刑法》第22条第2款的规定予以处罚。”②钱叶六：《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第176页；钱叶六：《共犯的实行从属性说之提倡》，载《法学》2012年第11期。

本文认为，预备犯的共犯可罚的观点，根本上是背离法益保护主义和结果无价值论的思考，过于重视教唆者、帮助者的主观恶性，以特殊预防和社会防卫为刑法任务。实行从属性确实影响共犯未遂的成立时点，但从属性的意义绝不限于此。从属性是贯彻法治国理念，确立可罚共犯行为轮廓的必需，核心要义是在法治理念下限制共犯处罚范围。区分制犯罪参与体系下的共犯，本来就是“刑罚扩张事由”，从属性原理正是为了限制共犯的刑罚扩张。如果说实行从属性影响共犯未遂的成立时点，进而决定了共犯能否成立和应否处罚，那么处在行为阶段更早期、对法益侵犯危险性最间接和抽象的预备罪的共犯，其能否成立和应否处罚，反而能跳脱从属性的约束，直接以“处罚必要性”为由加以处罚，不仅结论上殊难得当，更动摇了刑法的构成要件基础，完全沦为了处罚感情的附庸。

本文坚持实行从属性说，认为失败、无效教唆一律不罚。教唆未遂的可罚性问题，必须同时适用共犯和未遂犯的处罚根据的一般原理。

其一，根据共犯处罚根据上的因果共犯论，处罚共犯要求共犯行为和正犯结果之间具有因果性。在法益侵害的危险性上寻求处罚根据，这一点共犯和正犯是相同的，那么，“对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”③［日］佐伯仁志：《教唆の未遂》，载［日］阿部纯二等编：《刑法基本讲座》（第4卷），法学书院1992年版，第209页。

其二，未遂犯的成立必须要求实行行为的着手，即必须要求行为人开始实施符合构成要件行为的部分，或者开始具有侵害法益的具体危险的发生。从教唆犯的构造来看，由于教唆行为不是构成要件行为，被教唆者具有规范障碍，根据客观说的着手判断标准，教唆犯的着手显然不能是教唆的实施，而应该是被教唆者的实行。德国有学者表达了完全相同的见解，“在教唆犯的情况下，未遂并不是从教唆犯自己的行为，也即不是从对正犯产生影响时才开始的，只有当正犯自己开始了实行行为，未遂阶段才开始。”①［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第319页。因此，教唆行为对正犯结果仅具有抽象危险，而不具有处罚未遂犯所要求的具体危险的实质根据。

其三，被教唆实施重罪，被教唆人止于犯罪预备的，可能根据我国刑法第22条被当作预备犯处罚。主张失败、无效教唆一律不罚，就会呈现如下局面，即只处罚作为预备犯的被教唆人，而不处罚仅实施了预备参与的教唆人。本文认为这是可以接受的，因为共犯具有从属性，属于二次责任类型，其犯罪性和可罚性本来就低于正犯。预备犯在德、日等大陆法系刑法学中属于极其例外的处罚，即使在我国司法实践中也是如此，况且根据我国刑法对预备犯的处罚规定，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，甚至可以免除处罚。既然如此，相对于预备犯这种轻微犯罪类型的正犯，共犯不予处罚也没什么实质的不妥。

其四，我国司法实践存在无效教唆不起诉的案例。案情如下：张勇是河南省某高校在读研究生。2013年与前女友露露分手，张勇怀恨在心，遂在网上找到“职业杀手”王威，商定对露露实施伤害报复，“割掉她的耳朵，只要达到让她嫁不出去的目的就行”，酬金5万元。2014年3月的一天，张勇和王威在郑州市一家宾馆客房内碰头。张勇交给王威目标照片及家庭地址、小区进出监控位置地图等资料。交谈期间，张勇对王威平时怎么“干活”感到好奇，并提醒这名杀手，“随身带刀上路，过安检容易被查，使用化学制剂杀人更加隐蔽。”见王威感兴趣，张勇向其介绍了使用4种化学试剂分别达到使人失明乃至丧命的方法。两人最终商定，由张勇提供相关化学试剂及配比使用方法，以此来抵王威为其办事的5万元佣金。此后，张勇先后从网上购买4种化学试剂交付王威，并详细介绍了配比和使用方式。4月22日，王威来到露露所在洛阳市，任务没来得及实施便被警方抓获。4月26日凌晨，张勇在郑州落网。事后两人供述称，“化学杀人术”只提供给王威在今后的职业生涯中使用，并不打算用在露露身上。郑州市金水区检察院办案检察官称，“因伤害露露的计划未遂，检方未对犯罪嫌疑人张勇以涉嫌故意伤害罪批准逮捕，但其已构成传授犯罪方法罪。”王威因涉嫌故意杀人犯罪，被移交宁波司法部门调查。2015年2月3日，因涉嫌传授犯罪方法罪，张勇被检察院提起公诉。②参见刘启路、李顺子：《研究生传授杀手“化学杀人术”》，载《大河报》2015年2月4日第A13版。本案中，张勇教唆王威实施故意伤害罪，王威接受教唆并实施了犯罪预备行为，但尚未着手实行，因此张勇的教唆伤害行为不值得处罚。

最后要补充和说明的是：其一，实行从属性说只是明确了一个共犯未遂可罚性的基本原则，即正犯没有着手实行犯罪时，教唆者、帮助犯不应被刑罚处罚，换句话说，共犯可罚性取决于正犯着手实行。至于正犯着手实行了某种犯罪时，该犯罪是否由教唆者、帮助者所引起、促成，则需要具体地判断，从而决定教唆者、帮助者在具体情形下是否已现实地具备了可罚性（下文详述）。其二，在共犯未遂的处罚问题上，尽管有的国家对重罪的教唆未遂进行限制处罚，却不处罚重罪的帮助未遂（或者对重罪约定的帮助、对重罪帮助的单纯承诺等）。这更说明，德、日等大陆法系刑法对处罚共犯未遂的谦抑性。

二、参与自杀的可罚性

参与自杀，即教唆、帮助他人自杀。教唆自杀是指行为人采用引诱、怂恿、欺骗等方法使他人产生自杀意图进而自杀，帮助自杀是指在他人已有自杀意图时助其实现意图。日本刑法理论的通说采取限制从属性说，在杀人罪之外，刑法第202条又规定了参与自杀和同意杀人，①日本刑法第202条：“教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的，处六个月以上七年以下惩役或者监禁。”这说明如无特别规定该行为是不可罚的。我国台湾地区“刑法”存在与日本类似的规定，其第275条规定了“加功自杀罪”、第282条规定了“加功自伤罪”。②我国台湾地区刑法第275条：“教唆或帮助他人使之自杀，或受其嘱托或得其承诺而杀之者，处一年以上七年以下有期徒刑。前项之未遂犯罚之。”第282条：“教唆或帮助他人使之自伤，或受其嘱托或得其承诺而伤害之，成重伤者，处三年以下有期徒刑。因而致死者，处六月以上五年以下有期徒刑。”林山田解读了立法理由：教唆或帮助行为只能依附正犯的主行为而成立共犯，却无法依附不能成立正犯的非构成要件该当行为（例如自杀或自伤行为）或合法行为（例如正当防卫行为）。因此，教唆或帮助他人使之自杀或自伤，无法依据总则关于教唆犯或帮助犯的规定加以处罚，如果刑事立法政策上认为有处罚必要的，必须在分则中制定处罚条款以作依据，这就是以上两条规定的由来。③参见林山田：《刑法通论（下册）》（增订十版），北京大学出版社2012年版，第17-18页。德国刑法通说采取限制从属性说，由于没有日本和我国台湾刑法的类似规定，理论和判例一般否认该行为的可罚性。比如，恋人为摆脱对方纠缠以一起殉情为名骗其自杀，该例中自杀者仅是动机错误，而“通过激起动机错误（Motivirrtum）而促使一个负完全责任之人自杀的，不处罚，只要被害人知道，这将导致他的死亡。”④［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第805页。Roxin在教科书中说到，“与对（通过自己的活动追求）被害人的死亡进行欺诈不同，引起其他的促成自杀的错误不足以成立间接正犯。在被骗者错误地认为他人也会随之跟着死亡而实施自杀时，对这位本来就想去死的人进行的欺诈不成立杀人罪的间接正犯。……因为自杀者对走向死亡是有认识的，只是在涉及其决定自杀的动机方面，他产生了错误认识。如果不想失去区别的确定性，对这样的动机错误者就无须关注。”⑤［德］克劳斯·罗克辛：《正犯与犯罪事实支配理论》，劳东燕译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第25卷），北京大学出版社2009年版，第18页。

我国刑法学界通行的观点是，教唆、帮助他人自杀应认定为故意杀人罪。但少有学者就此进行过严谨的学术论证，似乎教唆、帮助者主观上有剥夺他人生命的故意，实施的行为与自杀者死亡之间具有因果关系，就完全符合了故意杀人罪的构成要件，⑥参见谢望原、赫兴旺主编：《刑法分论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第184页。只是考虑到被害人有意志自由，因此论以“情节较轻”。⑦参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第462页。司法实务几乎不区分行为的类型和特征，而直接将参与自杀定性为故意杀人罪，只是在量刑情节认定和刑罚裁量上给予针对性看待。比如，被告人刘祖枝系被害人秦继明（男，殁年49岁）之妻。秦继明多年患有遗传性小脑萎缩症，长年卧床，一直由刘祖枝扶养和照料。近年来病情恶化，因不堪病痛折磨，常在夜间叫喊，并多次产生自杀念头。2010年11月8日3时许，秦继明在其暂住地北京市朝阳区十八里店乡某村出租房内，因病痛再次在深夜叫喊，影响他人休息，引发刘祖枝和女儿不满，刘祖枝与秦继明发生争吵。秦继明赌气说想死，刘祖枝一气之下将存放在暂住地的农药敌敌畏倒入杯子，并提供给秦继明，同时说了一些“该死的相”、“你不是想死吗，倒点药，看你喝不喝”、“有本事你就喝”等之类的对秦继明有精神刺激的言语，后秦继明服毒死亡。北京市人民检察院第二分院以被告人刘祖枝犯故意杀人罪提起公诉。北京市第二中级人民法院判决被告人刘祖枝犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。一审宣判后，没有提出上诉和抗诉，判决已发生法律效力。⑧参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》2012年第1辑，法律出版社2012年版，第11-13页。在我国与上例的案情类似甚至危害性更低，但被认定为故意杀人罪的案例不在少数。⑨参见钟亚雅、许晓君、崔杰锋：《“帮母自杀”：罪不可恕，其情可悯？》，载《检察日报》2012年6月6日第5版；田文生、冉志敏：《重庆首例“助人安乐死”者获刑三年》，载《中国青年报》2010年8月21日第2版。

近年来，个别学者尝试运用共犯从属性等理论对参与自杀成立故意杀人罪进行论证。比如，钱叶六博士认为参与自杀应以（情节较轻的）故意杀人罪的教唆犯或帮助犯论处。故意杀人罪构成要件在行为对象上不同于故意伤害罪，后者对象限于法益主体之外的“他人”，前者对象“人”根据当然解释包括法益主体，由此，自杀行为符合故意杀人罪的构成要件；生命属于个人法益，从保护本人利益的刑法“家长主义”立场出发，应否认法益主体对自己生命的自己决定权，亦即自杀行为具有违法性，由于存在被害人的自己决定而使其违法性降低，从而不值得刑罚处罚，从刑事政策的见地来看，自杀亦无处罚的必要性和合理性；教唆、帮助者参与自杀的，根据共犯从属性原理，具有了从属的客观不法，同时具有主观责任，因此成立故意杀人罪，属于“情节较轻”。①参见钱叶六：《参与自杀的可罚性研究》，载《中国法学》2012年第4期。在犯罪构成的框架下，运用共犯等相关理论进行阐释，相比于通说教材增强了说理性，但其前提和结论的妥当性，仍值得商榷。

其一，生命法益的非绝对性。生命的“绝对价值”命题，不断受到人们的追问，“一般情况下，生命具有绝对价值，应该受到法律的特别保护。但是，并不是在任何情况下、针对任何个人，生命都具有高于其他事物或价值的地位。人的生命的要义在于其体现出的价值和意义，而非纯粹的生命体征的存续。”②张开骏：《安乐死合法化的成立条件》，载《上海法治报》2014年12月10日第B6版。例如，革命年代，无数志士仁人为了理想而甘于牺牲，有的人秉持民族气节“不吃嗟来之食”绝食而终；动乱年代，有的人为了不受凌辱、保持人格尊严而不苟活于世；再如，在当今社会，政府拒绝恐怖主义、极端主义组织以钱赎人的要求，已经成为世界上不少国家成文或不成文规定，结果是无辜的平民人质因得不到营救而生命惨遭迫害，此时个别平民的危险迫在眉睫的生命法益，由于政策等因素的考量而丧失了至上地位。

其二，法益主体的生命不是故意杀人罪构成要件的保护对象。我国刑法故意杀人罪的罪状是“故意杀人的”，“人”不包括自己而仅指他人，这是不言自明的道理。普通民众不会将“自杀”理解为“故意杀人”，或者说不会因为刑法没有规定“故意杀他人的”，而将故意杀人误解为包括自杀。因此，建立在普通民众的理解基础上，出于表达习惯和立法简洁性的要求，刑法在故意杀人罪的罪状中将“故意杀他人的”的平白意思表述为“故意杀人的”即可。

其三，自杀不违法。我国有学者主张“法外空间说”，认为自杀不合法也不违法，参与自杀不能依照故意杀人罪定罪处罚。③参见周光权：《教唆、帮助自杀行为的定性——“法外空间说”的展开》，载《中外法学》2014年第5期。本文也持这样的立场。法律是人类理性建构的行为规范，以令行禁止、定分止争，厘定行为界限和利益归属。人的社会生活和言行举止无限多样，在法律效果上有的会影响到他人，有的不会影响到他人而仅与自己有关。法律不可能对人的所有行为进行规范，凡是不需要在法律上特别保护或者有必要禁止的行为，法律便不予过问，也不可能事无巨细的过问。站在普通民众的角度，法律明文保护的便是“权利”，实施了明文禁止的行为便是“违法”，而法律没有特别保护或加以禁止的，便是法律评价之外的“法不禁止即可为”的“自由。”同样，对于自杀行为而言，即使认为法益主体没有对自己生命的自主决定权（权利），至少也是法律不予评价的被放任的行为（自由），尽管不值得提倡，但绝不能被评价为违法。自杀的违法评价缺乏依据，也没有意义。没有法律将自杀规定为违法行为，也没有法律规定自杀者承担法律责任。而自杀是否违反了自然法，本身是见仁见智、有待论证的。“一个没有影响他人自由的行为就根本不是不法。发生在自己的权利范围之内的纯粹自我损害不是不法”，“人不仅享有生的权利，也享有死的自由。”④冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期。假如法律赋予个人对家庭或社会共同体必须生存的义务，无疑是对自由的任意干涉，才是真正的不法。

其四，刑法中“家长主义”的极其例外性。法律上的家长主义（paternalism，父权家长主义）是指在没有侵害他人而是侵害本人的场合，为了保护本人自身的利益而干涉其自由。刑法中的确有“家长主义”的身影，比如，行为人与不满14周岁的幼女发生性行为，即使幼女表示同意，也成立奸淫幼女型的强奸罪。这是由于不满14周岁的幼女身心发育不成熟，不能完全理解或负责任地承担性行为的性质、意义和后果，因此立法者推定幼女的同意无效。刑法中的家长主义尽管披着保护被害人自己的温情面纱，却是作为个人自由和自主决定权的对立面出现的，因此其适用是有条件和极其例外的。日本学者曾根威彦对刑法家长主义有较多阐述。他指出，即使一定限度内承认家长主义，由于以侵害他人为对象的“侵害原理”是基本的，以侵害自己为对象的“家长主义”只能作为例外加以考虑。家长主义有不同种类，他认为创造平均以上的利益、改善伦理的“积极的家长主义”不能被承认，确保对社会生活必不可缺的平均生活利益的“消极的家长主义”可例外地容许，即限于侵害自己生命、身体的场合；不应支持干涉判断能力充分的人的完全自由的选择和行动的“较强意义的家长主义”，只应认可干涉判断能力不充分的人的不完全自由的选择和行动的“较弱意义的家长主义”，条件是本人自律判断明显不充分，且干涉得到的利益高于丧失自律所伴随的不利。①参见［日］曾根威彦：《刑法学の基础》，成文堂2001年版，第27-28页。由此看来，刑法中家长主义应限于生命和身体等重要法益，且以行为对象不具有独立自决性为必要，两者缺一不可。对于达到一定年龄、精神状况正常的人，事实上和法律上都应该具有独立自决性，有意思和行动自由，只要其处分的是个人法益，刑法“家长主义”便没有适用的余地。

其五，在本文看来，日本和我国台湾等国家和地区基于刑事政策，在刑法中特别规定参与自杀的罪名，该立法仍有检讨余地。参与自杀原本不应作为犯罪处理，将其犯罪化无疑是行为无价值论的立场，即教唆或帮助自杀的行为违反了“尊重他人生命”的社会伦理规范。这与我们一贯提倡的刑法目的和任务是保护法益，在违法本质上坚持结果无价值的立场，旨趣相异。而且，部分国家和地区的司法实践证明了参与自杀立法的实益不大。比如，瑞士刑法第115条规定了引诱和帮助自杀罪，②第115条：“因自私自利的动机引诱他人自杀或为其自杀提供帮助，如果该自杀行为已经实施终了或未遂的，处5年以下重惩役或监禁刑。”参见《瑞士联邦刑法典》（2003年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第43页。从1960年到2005年总共才有7项适用该条的判决，以至于瑞士学者普遍认为该条基本丧失了意义。同样，美国许多州规定了教唆或帮助自杀罪，但司法实务中极少据此追究行为人的刑事责任。③参见王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，载《法学研究》2012年第4期。

在我国参与自杀不为罪，不乏知名刑法学者的支持。比如，陈兴良教授认为，“教唆或者帮助自杀的行为属于法无明文规定的情形，根据罪刑法定原则，不应以故意杀人罪论处。”④陈兴良：《判例刑法学》（教学版），中国人民大学出版社2012年版，第204页。冯军教授认为自杀属于自我决定的范畴，参与自杀应由被害人自我答责。⑤参见冯军：《刑法中的自我答责》，载《中国法学》2006年第3期。另参见王钢：《自杀的认定及其相关行为的刑法评价》，载《法学研究》2012年第4期。综上本文认为，自杀行为缺乏法益保护对象，不违法。根据限制从属性说，教唆者或帮助者与被教唆者或被帮助者不成立共同犯罪，不能将教唆者、帮助者认定为教唆犯、帮助犯进行处罚。又因为被教唆者、被帮助者能够理解自杀的性质和意义，具有意思决定的自由，因此难以将教唆者、帮助者认定为间接正犯进行处罚。对比德国刑法规定及其理论通说来看我国的刑法规定，教唆、帮助他人自杀的行为不成立犯罪，应是妥当的结论。即使刑事政策上认为有处罚的必要，也必须待将来刑法分则有特别规定为限，而不能依据刑法总则的共犯规定予以处罚。

当然一方面，如果教唆者、帮助者欺骗甚至逼迫他人，导致他人不能理解自己行为的性质和意义，实际是或者等同于是丧失了意思决定自由，那么，行为人应认定为故意杀人罪、故意伤害罪的间接正犯。例如，唆使或者帮助不满14周岁的人或者精神病人自杀或自伤；唆使他人使其毫无疑心地喝下被投毒的饮料；欺骗他人使其愚蠢地相信伤害自己的身体或自杀，可以另一种方式继续生存或进入另一个更美好的世界等。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（1999年10月9日起施行）第4条规定：“组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”该解释规定正是体现了上述旨趣。

另一方面，参与自杀与受嘱托杀人也不同。参与自杀是对他人自杀行为的教唆或帮助的参与行为，没有直接实施杀人行为，如果刑法分则没有参与自杀罪名的特别规定，教唆、帮助者应按照共犯原理来讨论其可罚性。受嘱托杀人是指行为人经他人承诺或同意而直接将其杀死的行为。德国刑法没有规定参与自杀犯罪，但是第216条规定：“应被害人明示且真诚之要求而将其杀死的，处6个月以上5年以下自由刑。犯本罪未遂的，亦应处罚。”①《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第108页。明确了受嘱托杀人的犯罪性与刑罚。日本和我国台湾刑法对参与自杀和受嘱托杀人在同一个法条中作了规定，肯定其犯罪性。本文认为，受嘱托杀人客观上实施了杀人的实行行为，主观上具备杀人的责任，因此，一般来说应认定为故意杀人罪的直接正犯，但由于存在被害人的承诺或同意，在我国可以适用“情节较轻的”规定。例外的情况下，即承诺或同意死亡的被害人符合安乐死条件的，可以认为行为人的违法性降低，阻却了责任，不宜作为犯罪处理。

三、正犯实行过限或不足的共犯罪质

根据共犯处罚根据上的混合惹起说以及共犯从属性的原理，共犯之所以值得处罚，是由于通过正犯实行行为间接地惹起了对共犯来说也不阻却违法的法益侵害或威胁，共犯的成立从属于正犯不法。由此，正犯不法是否由共犯所惹起，以及惹起正犯不法后共犯成立时犯罪性质的认定，就是重要的问题。

以教唆犯与正犯的关系为例进行探讨。根据实行从属性说，被教唆人实施了并非被教唆的犯罪时（教唆行为和正犯行为没有因果关系），教唆者不具有可罚性；而被教唆人着手实行了被教唆的犯罪时，才具有可罚性。可以明确的是，如果教唆之罪与实行之罪完全相同，当然属于实施了被教唆的罪；两罪的构成要件在刑法的规范评价上不具有实质重合性时，当然属于没有实施被教唆的罪。问题是，两罪具有实质重合性时，该如何评价和认定教唆犯的犯罪性质，刑法理论上存有争论，也是困扰刑事司法的一个难题。教唆之罪与实行之罪具有实质重合性时，不外乎两种情况：实行过限与实行不足。以下分别讨论：

1.实行过限

实行过限指的是正犯实行内容超出了教唆或帮助内容的情况。比如，教唆故意伤害，实行了故意杀人的场合。由于杀人实行是由伤害教唆引起的，杀人在性质上包含了伤害，应该认为被教唆的人实施了被教唆的罪，不属于教唆未遂。刑法理论上一般认为成立共同犯罪，教唆犯定故意伤害罪，正犯定故意杀人罪。如果导致了被害人死亡，教唆犯对死亡结果有预见可能性的，成立故意伤害罪致人死亡的结果加重犯，正犯是故意杀人罪的既遂。

教唆犯成立故意伤害罪（或致人死亡的结果加重犯），在犯罪成立条件上的论证逻辑是：根据共犯从属性原理，被教唆人实施了被教唆的罪，教唆犯不法从属于正犯不法，不法是客观的，不因人的主观意思而改变，只要教唆行为与正犯行为和结果有因果关系，原则上就具有连带性。假如没有故意伤害的教唆，被教_唆人也不可能在此基础上产生更严重的故意杀人的犯罪决意，因此正犯的杀人行为及其致使被害人死亡的结果，与教唆犯的故意伤害教唆有因果关系，据此，教唆犯连带地从属了正犯杀人的客观不法。但责任上仅有伤害的故意，责任限定了客观不法，所以在故意伤害罪（或致人死亡的结果加重犯）的限度内承担刑事责任。

同理，教唆盗窃，正犯实行了抢劫的场合（比如，正犯接受盗窃教唆后产生更重的抢劫犯意并付诸实施，或者正犯接受盗窃教唆后在实施盗窃过程中为抗拒抓捕等事后转化为抢劫），教唆犯和正犯成立共同犯罪，教唆犯定盗窃罪，正犯定抢劫罪。对于教唆犯来说，客观不法上从属于正犯的抢劫不法，但仅具有盗窃的责任，所以在盗窃罪的限度内承担刑事责任。可见，在“实行过限”的情况下，教唆犯和正犯的罪名不一致，根本原因是教唆犯的责任限制了不法（责任主义原则）。

我国司法实务对于共同犯罪过程中实行过限部分的罪责认定，一般不存在问题。举例说明：2001年元月上旬，被告人吴学友应朋友李洪良（另案处理）的要求，雇请无业青年胡围围、方彬（均不满18周岁）欲重伤李汉德，并带领胡围围、方彬指认李汉德并告之李汉德回家的必经路线。当月12日晚，胡围围、方彬等人携带钢管在李汉德回家的路上守侯。晚10时许，李汉德骑自行车路过，胡、方等人即持凶器上前殴打李汉德，把李汉德连人带车打翻在路边田地里，并从李身上劫走人民币580元。事后，吴学友给付胡围围等人“酬金”人民币600元。经法医鉴定，李汉德的伤情为轻微伤甲级。对于本案，江西省瑞昌市人民检察院以被告人吴学友犯抢劫罪提起公诉。被告人吴学友辩解其没有雇佣胡围围等人进行抢劫，只是雇佣他们伤害被害人。其辩护人辩称，由于胡围围等人实施的被雇佣的故意伤害行为尚不构成犯罪，故吴学友亦不构成犯罪。瑞昌市人民法院认为：被告人吴学友雇请胡围围、方彬等人故意伤害被害人李汉德致其轻微伤甲级，其行为已构成故意伤害罪（教唆未遂）。被雇佣人胡围围等人超过被告人吴学友的授意范围而实施的抢劫行为，属“实行过限”。根据刑法规定的罪责自负原则，教唆人只对其教唆的犯罪负刑事责任，而被教唆人实行的过限行为应由其自行负责。因被教唆人胡围围等人实施的伤害行为后果较轻，尚不构成故意伤害罪，故可以对吴学友从轻或减轻处罚。吴学友教唆未满18周岁的人实施故意伤害犯罪，应当从重处罚。根据《刑法》第234条第1款、第25条第1款、第29条第1款和第2款的规定，于2002年5月16日判决被告人吴学友犯故意伤害罪（教唆未遂），判处有期徒刑六个月。一审宣判后，在法定期限内均没有上诉和抗诉，判决已发生法律效力。①参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2002年第5辑，法律出版社2003年版，第25-26页。本文认为，检察院公诉罪名不符合实行过限情况下共犯从属性理论的处理结论，正犯胡围围等人的取财行为超出了教唆意图，教唆犯吴学友对此没有责任。辩护意见以正犯行为不成立罪为由主张教唆犯无罪，是“犯罪”从属性的观念，不符合共犯从属性的理论内涵，自然难以成立。法院否定被告人吴学友成立抢劫罪的判决理由是完全正确的。故意伤害罪未遂的定性也是正确的，但定罪量刑的判决理由和法律依据存在一定疑问，法院判决适用第29条第2款有问题。案情显示“胡、方等人即持凶器上前殴打李汉德，把李汉德连人带车打翻在路边田地里”，说明正犯已经着手实行了故意伤害行为，该行为及其导致的轻微伤结果，具有客观不法性，因此教唆犯可以成立。正犯接受了重伤害的教唆，实行伤害行为造成了轻微伤结果，理应成立故意伤害罪的未遂犯，也因此教唆犯成立教唆之罪的未遂犯。我们不能认同判决中“因被教唆人胡围围等人实施的伤害行为后果较轻，尚不构成故意伤害罪”的认定结论。除非正犯并没有接受重伤害的教唆，行为时只是一般性殴打或轻微伤的故意，才可以排除成立故意伤害罪（未遂），但是案情并没有显示这一点。同时，只有在正犯于重伤害故意支配下实施了伤害行为，仅造成轻微伤结果，成立故意伤害罪未遂的情况下，教唆犯吴学友才能够依据第2款，并对其“可以从轻或者减轻处罚”，这样的思路才符合共犯从属性理论。因此，法院认定胡围围等人不成立犯罪的结论本身可质疑；又在该结论的基础上得出“故可以对吴学友从轻或减轻处罚”的结论，就是将第29条第2款“没有犯”被教唆的罪，理解为被教唆人“不成立”被教唆的罪。该理解显然不能成立，因为在被教唆人“不成立”被教唆罪的情况下，对教唆者适用第2款，是应被批判的独立教唆犯的观点。

2.实行不足

实行不足指的是正犯实行内容少于教唆或帮助内容的情况。比如，教唆故意杀人，实行了故意伤害的场合。由于杀人与伤害具有实质重合性（特别是伤害致人死亡的部分，完全可以认为，故意杀人罪的客观不法与故意伤害罪致人死亡的客观不法，或者说，杀人不法与伤害致死不法，是相同的），因此就实行了伤害这部分罪行（包括伤害致人死亡的部分）而言，可以认为被教唆人实施了被教唆的罪。根据共犯从属性原理，教唆者在客观上从属于正犯这部分的伤害不法（包括伤害致人死亡的部分），那么，如果正犯不法仅是伤害结果程度（没有死亡结果）的不法，教唆者从属于该伤害程度不法，由于责任上是杀人故意，而杀人故意包含了伤害故意，所以只能在伤害程度的不法限度内，成立故意伤害罪，不是故意杀人罪的未遂；如果正犯不法是伤害致人死亡程度的客观不法（主观上过失对该客观不法没有影响），则教唆者从属于该死亡的客观不法，由于责任上是杀人的故意，因此教唆者成立故意杀人罪的既遂，此时不成立故意伤害罪致人死亡的结果加重犯，因为教唆犯同时具备了杀人不法与杀人故意。概言之，在正犯仅是伤害结果程度时，教唆犯和正犯都成立故意伤害罪（轻伤基本犯或重伤结果加重犯），二者罪名一致；在正犯不法是伤害致死程度不法时，正犯成立故意伤害罪致人死亡的结果加重犯，而教唆犯成立故意杀人罪的既遂，二者罪名不一致。在后一种情况下，之所以教唆犯和正犯的罪名出现差异，是由于我国刑法将致人死亡作为故意伤害罪加重结果的特别规定，以及故意杀人罪和故意伤害罪的实行行为仅有程度上的不同（在致人死亡这一点上程度相同）而没有方式或类型上的不同（杀人某种程度上是由伤害组成或累积而成的，死亡是最严重的伤害结果）。

但是，我国有学者却认为，“实行不足”的以上例子中，属于被教唆人没有犯被教唆的罪，如果被害人没有死亡，教唆者成立故意杀人罪（未遂）。①参见阮齐林：《刑法学》（第三版），中国政法大学出版社2011年版，第183页。该观点的缺陷在于：其一，没有将教唆之罪与实行之罪的实质重合性的刑法评价，在实行过限和实行不足的情况中贯彻到底。其二，不经意间迈向了共犯独立性说的立场。教唆他人杀人而被害人没有死亡的情况下，认定教唆者为故意杀人罪未遂，显然是将教唆杀人行为理解为了杀人构成要件行为本身，这是共犯独立性说的立场。在单独正犯的场合，以杀人故意施加暴行没有导致被害人死亡的，确实成立故意杀人罪的未遂。但是，教唆犯的行为与正犯的行为不同，两者是不同的类型，具有质的差异。教唆犯仅有教唆行为，其犯罪成立从属于正犯的着手实行，只有正犯的行为才是共同犯罪的实行行为。显然在上例中，正犯是在伤害故意支配下实施的罪行，在被害人没有死亡的情况下，该罪行仅是伤害结果程度的客观不法，既然如此，教唆犯在客观上就不可能具有杀人的着手实行和不法，也就没有成立故意杀人罪未遂的余地。其三，按照该观点的思路，会得出不妥当的结论。比如，在教唆抢劫、实行了盗窃的实行不足的场合，正犯已经取得了财物时，如果认为教唆犯成立抢劫罪，则不管是既遂还是未遂都很不适合：如果认为是未遂，则已经取得了财物；如果认为是既遂，但客观上并未实施暴力、胁迫或其他方法的手段行为，这与抢劫罪性质不符。

以上有缺陷的观点，在新中国刑法学共犯论研究的起步阶段已有端倪。比如，李光灿教授在其专著《论共犯》中认为：“如果实行犯的犯罪行为不及教唆犯所教唆的犯罪范围，也就是在程度上比所教唆的犯罪较轻较小，在实行犯仅应按他所实行的犯罪负刑事责任，而教唆犯则仍应按他所教唆的犯罪（包括一部分被实行犯所实行了的和另一部分没有被实行的）来负刑事责任。”②李光灿：《论共犯》，法律出版社1957年版，第17页。他列举的例子是，“如果教唆者教唆强盗罪（即1979年和1997年《刑法》规定的抢劫罪——引者注，下同），被教唆者误为窃盗罪（即1979年和1997年《刑法》规定的盗窃罪——引者注，下同），因此实行窃盗行为时，对于被教唆者可以使他担负实行窃盗罪的刑事责任，而对于教唆者则应当按教唆强盗罪来负刑事责任。”①李光灿：《论共犯》，法律出版社1957年版，第16页。这样的处理方式不符合共犯从属性原理，对教唆犯的定罪量刑均有失妥当。本文认为，在教唆抢劫、实行了盗窃的场合，可以认为，就盗窃这部分的罪行，被教唆人实施了被教唆的罪，就盗窃罪而言，不是教唆未遂。根据共犯从属性原理，教唆犯从属于正犯的盗窃不法，即使责任是抢劫的故意，也只能在盗窃罪的不法限度内承担刑事责任，而不是成立抢劫罪的未遂。抢劫罪的构成要件除了取财目的行为，还必须具备暴力、胁迫或其他方法的手段行为。刑法规定的抢劫罪与盗窃罪虽然在构成要件上具有实质重合性，但犯罪性质有显著差异。正犯实施单纯的盗窃行为，不可能具备抢劫罪的构成要件，不可能达到抢劫罪的客观不法。也就是说，正犯的盗窃不法无论如何不可能实现教唆抢劫的效果，这一点与教唆杀人但实行了伤害并致人死亡的上例不同。因此决定了，在教唆抢劫但实行了盗窃的场合，教唆犯只能与正犯保持相同的罪名。

Further Implementation of the Derivative Theory of Accessory

Zhang Kai-jun

Consistently implementing the derivative theory of accomplice isbeneficial to solve the difficult or controversial criminal issues appropriately. Featured with dependency，the criminality and culpability of accessory is less than perpetrator. At the same time，the punishment to preparatory crime is extremely exception and gentle，thus accessory of preparatory crime should not be punished. Suicide does not violate laws since there is no legal interest protected，therefore accessory of suicide should not be punished in accordance with the restrictive derivativeness of accessory. Accessory of suicide is different from indirect perpetrator of murder by abet or deceive，and is different from murder on consent. On conditions of accusation，inciter and perpetrator are different but also are coincident in essence. They are different when the perpetrator perpetrates excessively. The inciter should only be accused as incited crime because of the responsibility principle. They are the same when the perpetrator perpetrates deficiently in general，because inciter is derivative to perpetrator's objective unlawfulness，however incited should accused as incited crime in rare cases. The perpetrator should only be punished as perpetrated crime，because of specific criminal legislation and the specificity of accusations.

the Derivative Theory of Accomplice；Accomplice Preparatory Crime；Accessory of Suicide；Perpetrate Excessively or Deficiently

D913

A

2095-7076(2016)01-0106-11

*上海财经大学法学院讲师，法学博士。本文系国家留学基金资助成果。

（责任编辑：钱叶六）