文/牛颖东

电子证据鉴真的相关概念

文/牛颖东

导 读

近年来，电子证据频繁出现于法庭之上，对其真实性的认定是困扰法官的主要问题。源于国外的鉴真制度似乎可以有效解决之，然而，国内学界对电子证据和鉴真的基本内涵尚无准确统一的界定，直接影响鉴真制度的引进与应用。故而需对电子证据与电子数据、视听资料的内在联系，对鉴真与审查判断、质证的本质区别予以辨析。只有正确理解电子证据鉴真基本概念，才能在实践中有效解决电子证据采纳难的问题。

电子证据作为新兴证据，越来越多地出现于法庭之上，是否采纳电子证据作为定案依据，对于多数没有电子信息技术知识的法官是种莫大的考验。刑事诉讼中，法官采纳电子证据的情况少之又少，在我国三四线城市的法院尤甚。即使出现采纳电子证据的情况，也通常只在公安机关单方面出具对电子证据可靠性鉴定结果时才予以采纳。究其原因，法官无法准确判断电子证据的真实与否，对提交至法庭的电子证据不够信任。而且，将电子证据真实性判断置于庭审之中，与证据能力、证明力一起审查，对于法官来讲，不仅是考验，更是负担。因此，美国式电子证据鉴真制度的重要性就凸显得尤为明显。但是，鉴真是一舶来概念，其内涵与我国审查判断、质证有哪些异同？鉴真在证据认定过程中充当何种角色？以及电子证据这一概念与我国刑诉法规定的法定证据种类电子数据、视听资料又有什么联系与区别？

电子证据

1.电子证据的内涵

加拿大学者加顿教授将电子证据定义为计算机设备范畴下的材料，即计算机记录（Computer Evidence），分为计算机生成证据（Computerproduced Evidence）、计算机存储证据（Computer-stored Evidence） 和计算机混成证据（Computer-derived Evidence）。与此对应，加拿大《统一电子证据法》第1条第2款规定：“电子记录指通过计算机系统或其他类似手段记录或存储的，通过为人或计算机系统或其他类似工具阅读或接受的数据。”该法律定义将电子证据与计算机证据基本画为等号。美国1999年《统一电子交易法案》第2条第5款规定，“电子方式指的是采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。”菲律宾电子证据规则所规范的电子证据更为全面，既包括电子文件、电子数据信息，还包括电子签名、电子密钥等。由此可见，电子证据并不全是依托计算机系统而存在，其内涵范围更为广泛。

通说认为,广义上的电子证据既包括依托计算机系统的电子证据，也包括其他形式的电子证据，如移动电话、互联网存储传输的证据等。狭义的电子证据只是计算机证据。笔者认为，若将电子证据理解为计算机技术的产物过于狭隘，只看到片面，没有跟随时代的发展步伐，全面地审视电子证据。虽然电子证据多数依附计算机系统，但其他电子设备也是可以产生和存储电子证据，如手机、相机等。因此，电子证据广义论将会促进电子证据立法的与时俱进，对电子证据相关规则的制定更具指导意义。

2.电子证据与电子数据、视听资料

《刑事诉讼法》第48条第（八）款将电子数据规定为法定证据形式，从立法上确定电子数据的合法地位，却没有再进一步区分电子数据定义以及电子数据与电子证据、视听资料的联系和区别。

（1）电子证据与电子数据。将“电子数据”纳入法定证据种类，以其字面含义分析，可解释为电子形式的数据信息，强调的是记录数据的方式而非内容，即电子形式。电子数据是以一种人们不能直接感受的，以电子、数字、电磁等形式产生、收发和存储的，是一种在电子信息技术发展中不可避免形成的特殊形式，它必须依附某些介质才能为我们所感知，而电子证据就是电子数据的外在表现形式。因此，电子证据在本质上是电子数据，电子数据有不同外在形式，其在证据领域的外在表现就是电子证据。无论是何种形式的电子证据，譬如电子邮件、网络数据、视频音频，虽然外在表现千差万别，但寻根究底，其实质仍是电子数据，只是电子数据需要通过一定的专业系统才能转化为各种形式的电子证据。

在2012年《刑事诉讼法》通过之前，学界采用最多的是“电子证据”一词，“电子数据”是一个概念相对统一的源自计算机行业内部的高科技移植术语。任何社会科学都是依托自然科学的发展而发展，法学作为社会科学中的一门，应当把握过去和现在，并考虑未来的变化。以电子数据称谓立法，是将电子证据实质化，更能适应未来科技的发展变化，有利于执法者、司法者正确地应用法律。

（2）电子证据与视听资料。视听资料常被界定为一种采用先进的科学技术，利用图像、音像等贮存反映的数据和资料来证明案件真实情况的证据，从其字面可知，视听资料包括两方面的内容，一是可视的影像、胶卷等，二是可听的录音等。

电子证据与视听资料的区别非常明显，视听资料一般通过单一的声音、图像等媒体形式来表现，而电子证据不仅可以表现为文本形式，还可以集合声音、图像、视频等内容的多媒体形式出现。另外，电子证据的表现形式多种多样，像网上聊天记录、短信记录、电脑文件等，这些都不是视听资料的范畴。

鉴真

1.鉴真的内涵

鉴真一词翻译自英文authentication，该词首次出现于由张保生教授等人翻译的《证据法：文本、问题和案例（第三版）》一书中，该书由美国著名证据法学者罗纳德·J·艾伦等人所著。

鉴真（authentication）源于美国证据法的一个专门术语。美国《联邦证据规则》第901条规定了鉴真的要件，（a）款概括性地定义了鉴真：作为证据可采性的先决条件的鉴真和辨别，可以足以支持提出人所主张的事实确与待证资料所显示的内容相符合的证据，来使人相信该证据的形式是真实的。《布莱克法律词典》对鉴真作了这样的定义：从广义上讲，鉴真是证明待证物（如文档）是真实的或确定的活动，是待证物可以被采纳为证据的条件。从狭义上讲，鉴真是认定或采纳的证据是自己的。美国西北大学法学院艾伦教授将鉴真定义为：展示件所展示的东西与案件特定事实之间联系的真实性。

我国学界对鉴真的定义，是在参考英文原词含义的基础上，结合了我国法律背景而做的定义。张保生教授主编的《证据法学（第二版）》中，对鉴真做了详细地介绍：“鉴真是确定物体、文件等实物证据真实性的证明活动。鉴真旨在证明物证、书证等展示性证据与案件特定事实之间联系的真实性。在诉讼双方对某件展示性证据存在争议的情况下，通过辨认和鉴真来证明物证、书证等证据的同一性、真实性及其与案件事实的相关性，可以消除争议，为证据的采纳铺平道路。”陈瑞华教授认为鉴真就是证明某一证据确属提出该证据的一方所声称的那一证据，也就是法庭上的证据与控辩双方所主张的证据具有同一性的意思。

笔者认为，对鉴真的理解应当追本溯源，《联邦证据规则》第901条（a）款的阐述就已很清晰地说明鉴真之内涵：第一，验证提出证据与展示证据是否同一；第二，确定证据的形式真实性；第三，鉴真是证据可采性的先决条件。《布莱克法律词典》也作出了基本一致的定义。至于证据的相关性、合法性并不是鉴真内涵所要求的，鉴真是判断证据相关性、合法性的前置步骤，在确定证据的真实性的前提下才会涉及证据相关性、合法性以及可采性的问题。

2.鉴真与审查判断

在我国的三大诉讼法当中，对于当事人提交的证据，必须经过审查判断才能作为定案根据的规定。一般认为，审查判断证据是指，司法人员以及当事人、诉讼代理人和辩护人在诉讼的过程中对收集的证据材料进行分析研究，鉴别真伪，确定其有无证据能力和证明力以及证明力大小，并以此认定案件事实的一种诉讼活动。

审查判断虽然包含与鉴真相同的审查证据真伪的功能，但两者之间存在着明显的区别：第一。时间不同，鉴真是证据采纳前的基础步骤，须在提交证据后，确定可采前进行。审查判断是专门机关办案人员的一种职权行为，在收集证据侦查阶段就存在了，至庭审时法官也会对证据依职权审查判断，可见其时间的跨度要明显大于鉴真。第二，主体不同。鉴真的主体是承担举证责任的当事人。审查判断的主体范围较大，既包括司法工作人员，也包括当事人及其辩护人或诉讼代理人。在法庭上，法官也可以作为主体对证据进行审查判断，而鉴真的主体通常不是法官。第三，内容不同。鉴真的内容仅是对证据的形式真实性、同一性的认定，较为单一；而审查判断的内容复杂丰富，它包括对证据确定性、充分性和合法性的审查判断。第四，功能不同。鉴真是证据可采的先决条件，充当证据采纳“守门员”的功能。审查判断的功能在于对证据真实性、合法性和关联性的认定。第五，方法不同。根据美国《联邦证据规则》901条的内容，鉴真的方法有知情人证言、公共记录、过程或程序、自我鉴真等十种详细的方法，而审查判断的方法较为笼统，包含根据一般规律和常识的个别审查、侦查实验、辨认、对质、技术鉴定等方法。

可见，鉴真和审查判断既有联系，又有很大的区别。大致看来，审查判断基本包含鉴真功能，但不能完全涵盖鉴真的功效，我们既不能简单地认为审查判断包含鉴真，也不能绝对地否定审查判断与鉴真的相通之处。

3.鉴真与质证

质证是指在法庭审理过程中双方当事人在法官的主持下，采用询问、辨认、质疑、辩驳、核实等方式对证据的效力进行质辨的诉讼活动。质证是我国诉讼程序中的重要环节，其有助于法官通过质疑证据对案件事实产生正确深刻的认识，从而对案件的认定奠定基础和创造条件。

应当说，鉴真与质证的联系最为密切，无论是行为主体，还是行为程序，抑或行为对象、行为方法等，二者存在着许多共性。但是，二者也有本质的区别，不能简单混同。第一，模式不同，我国的质证是以职权主义为主要特征的诉讼模式，由法官主导质证活动的进行。而鉴真是在当事人主义模式下进行的，整个鉴真活动是由当事人主导，法官处于消极地位，法官只是鉴真活动的组织者和管理者。第二，阶段不同，我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过……质证，……才能作为定案的根据。”《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”由此可知，质证须在庭审中进行，也只能在庭审中进行。而鉴真通常在庭审前实施，也可以在庭审中展开。第三，内容不同，质证的内容具体包括两方面，其一是对证据真实性、合法性的质问；其二是对证据能力和证明力的质问。而鉴真的内容与质证相比，范围狭窄很多，鉴真仅就证据的真实性和同一性进行质问，不深入涉及证据的证明能力和证明力的问题。第四，功能不同。鉴真是证据能否进入诉讼阶段的铺垫程序，充当“守门员”的职能。而质证是认证的基础，帮助事实认定者筛除一些不真实、不合法和不相关的证据材料，从而在认证阶段形成内心确定，使事实认定更加符合案件真相。

简而言之，在英美法系中，鉴真通常处于质证之前；在我国，真正意义上的鉴真内容包含于质证阶段，鉴真的功能在质证中一并实现。

电子证据鉴真的基础地位

在美国，鉴真是判断证据可采性的先决条件，其旨在维护事实认定的准确性。每当电子证据的可采性被质疑，法庭通常采用以下三步基本分析的框架：

第一，“鉴真”，即确定电子证据是否为真实。提交证据与声称证据的一致性和真实性是法官确定证据可以采纳的前提，如果证据的真实性无法确定，那么随之对证据相关性、可采性的判断就是无稽之谈。电子证据的易更改性使之相较于其他种类证据的鉴真更为困难，很有必要在正式庭审前解决电子证据的真实性问题，保障庭审过程的顺利高效进行。倘若电子证据无法通过鉴真程序的考验，自然无法被采纳作为庭审证据。

第二，“相关性”，即通过鉴真程序的电子证据与待证事实是否具有逻辑相关性。美国《联邦证据规则》第401条规定了证据的相关性，指“证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。”不具有相关性的证据不能采纳。即使电子证据经过鉴真，但该证据与法庭待证事实无相关性，那么该证据不可采。

第三，“证据排除”，即确定具有相关性的电子证据是否符合证据排除规则的规定。例如传闻证据规则，如果所提供的电子证据为真实的，并且与待证事实具有相关性，但是该证据记录的陈述是道听途说（非亲历、非当庭），那么该证据会被认为是传闻证据，不被法庭所认可，除非是《联邦证据规则》803、804规定的传闻例外。在通过证据排除规则的检验后，该证据才能被法庭所采纳。

可见，美国证据可采性最基本的先决条件就是鉴真，证据是否为真直接影响到证据相关性、可采性的判断。通俗来讲，鉴真是证据可采性规则的“守门员”，只有证据为真，该证据才有可能进入可采性规则进行判断。而证据的可采性判断又是证据能否被采纳为定案依据的关键步骤，因此，鉴真是诉讼证据规则体系中最根本的基础，离开鉴真，整个证据可采性规则就如无根基的大树，难以经得起法庭的考验。

终上所述，笔者对电子证据鉴真相关概念得出以下理解：

1.电子证据在本质上是电子数据，电子数据需要通过一定的专业系统才能转化为各种形式的电子证据。

2.鉴真具有证据采纳的“守门员”功能，是法庭采纳电子证据的基础铺垫，没有通过鉴真的电子证据不可信。

3.我国的审查判断、质证阶段中包含鉴真概念中辨别证据真伪之功能，但无论是实施阶段还是鉴真内容、方法等方面都有所不同。不能简单地认为我国已具备电子证据鉴真制度。

目前，学界对电子证据鉴真问题重视不够，该领域研究程度也不深入，电子证据鉴真概念的有效理清，有助于我们深入理解国外鉴真制度的优点与不足，以便我国在制度设计与完善上取其精华，从而有效保障我国法庭认定事实和采纳证据上的准确性，为庭审减轻不必要的负担。希望在电子证据鉴真问题的不断研究下，会有越来越多的学者和实务工作者支持电子证据鉴真的引入并规则化。

（作者单位：中国政法大学证据科学研究院）