文/龚柏华

专题研究

中国自贸试验区需试验法治新思维

文/龚柏华

中国自贸试验区经过三年的“试验”，的确有一定的“可复制、可推广”的经验成就，但是中国自贸试验区还没有达到当初“试航”的要求，中国自贸试验区初步试验了一些新理念，但还需要进一步通过法治新思维形成法制新规则，为中国自贸试验区的改革示范效应保驾护航。不应忽视中国自贸试验区肩负着的是制度性改革“试验”，而这种“试验”的核心就是推动法治理念的变化。

自2013年9月29日中国（上海）自由贸易试验区挂牌成立三周年以来。中国自贸试验区也进入了“3.0版”时代。我们在总结中国自贸试验区“可复制、可推广”具体经验时，不应忽视中国自贸试验区肩负着的是制度性改革“试验”，而这种“试验”的核心就是推动法治理念的变化。“法治化”是贯穿于中国自贸试验区试验整个过程的关键词。

中国自贸试验区应试验“改革于法有据”与“释法主动服务改革”的辩证关系

在上世纪我国改革开放的初期，由于中国法律体系还不完善、加之高层采取“摸着石头过河”的发展战略，所以人们普遍对于改革的合法性问题并不是特别敏感。在改革初期，“破法改革”还情有可原，毕竟那时一切都处在重建阶段，我们今天不能脱离历史发展阶段提出过高要求。但走进新世纪以后，这种经济发展立场和观点就难以为继了。这不仅是因为中国的法律体系日益严密和完善，立法权限和规则已经基本确立（以2000年《立法法》的颁布为标志），违法改革会损害法律权威和法律秩序的统一性；更是因为继续肯定违法改革会让民众、基层工作部门和司法系统无所适从。上海自贸试验区的改革试验从一开始就改变了“违法改革”这种模式。尽管有不少学者提出要以“法律特区”为前提，否则无法有建树，但这类主张最后没有被采纳。

党的十八届四中全会更是明确要求凡属重大改革都要于法有据，在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。上海自贸试验区“负面清单”的出台和之后修改就是遵循这一“合法性”思路要求进行的。全国人大常委会分别于2013年8月30日针对上海自贸试验区，2014年12月28日针对广东、天津、福建自贸试验区和上海自贸试验区扩展区域发布了调整有关法律实施的决定。2016年9月3日，全国人大常委会修改了《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》，将4部法律在中国自贸试验区内的试点措施上升为法律。修正案在4部法律中分别增加一条规定：对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，将相关审批事项改为备案管理；国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。从而彻底解决了中国自贸试验区的“后顾之忧”。

中国自贸试验区的“因地调整”法律适用的模式也得到了立法肯定。2015年3月15日，十二届全国人大三次会议修改的《立法法》第十三条规定“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。该条将上海自贸试验区的法治实践所开创的在特定区域内对法律法规进行局部的、临时性的调整，即法律“因地调整”的模式正式入法。

当然在强调重大改革都要于法有据的同时，也不要扼杀改革创新的能动性。这需要探讨的是“于法有据”的“据”。笔者认为，除了法律有明确规定（允许或禁止）为“据”外，确认法律没有规定也是一种“据”，即法律无禁止性规定。此时，中国自贸试验区就可主动发挥改革的先试先行的功能，做出有利于开放、有利于改革的规定或解释。

另外，我们的司法部门可通过“司法解释”的方法，为有利于中国自贸试验区改革试验精神的做法，进行有效扩大解释。

中国自贸试验区“负面清单”的“非禁即可”理念应落实为法律规则

中国自贸试验区的“负面清单”，经历了2013年推出、2014年完善、2015年共用、2016年协同的过程。

“负面清单”管理模式是中国自贸试验区建设中最大的亮点，同时也是难点。讨论中国自贸试验区的“负面清单”一定要将其试验“对接国际贸易和投资高标准”的大背景相结合，而不能仅仅将之看为完善外资营商环境的“投资机会清单”。我们知道，在国际贸易和投资协定谈判中，按“正面清单”模式还是按“负面清单”模式谈判，直接关系到市场准入和市场开放的程度。就承担义务的水平而言，负面清单高于正面清单。目前国际贸易和投资协定谈判中有两大协定代表着这两种模式。

“正面清单”模式以世界贸易组织（WTO）的《服务贸易总协定》（GATS）第16条为代表。在这种模式下当事方的义务是按“正面清单”做出承诺，即对市场准入的范围做出肯定性承诺。在“正面清单”的承诺方式下，某一服务部门开放与否的选择权归WTO各成员，未列入清单的服务部门是各成员的保留范围。因此，GATS最惠国待遇只适用于各成员在清单中所明列的措施之外的措施。可见，GATS下的承诺模式是以“正面清单为主、负面清单为辅”。

“负面清单”模式以《北美自由贸易协定》（NAFTA）为代表。NAFTA创设了“准入前国民待遇+否定清单”的投资规则模式。在国际贸易或投资协定中通常用“不符措施”（nonconforming measures）条款来体现“负面清单”的内容。NAFTA的不符措施是一系列对国民待遇、最惠国待遇以及其他义务的例外措施。这些例外措施按规定需要按照固定格式列表，其法律地位是协定的一部分。不符措施的“负面清单”模式在NAFTA的服务贸易承诺中首用。除非NAFTA成员明确表示保留某些措施即不适用，否则该服务贸易就应非歧视地开放。实践中，NAFTA的负面清单根据“不符措施”适用的时间段分别列入两个附件：附件I是现有“不符措施”的保留清单，该附件包括所有在协定生效后东道国希望保留的不符措施；附件II是未来可以实行新限制性措施的部门和活动领域，不论目前“不符措施”是否存在于这些部门和领域中。附件I与附件II的不同之处是允许引人新的不符措施。

美国在其推行的双边投资协定中力推NAFTA的负面清单模式。准入前国民待遇加负面清单模式，这已经成为国际投资规则发展的新趋势。在发达国家中，美国、加拿大、日本、韩国等在近年来缔结的投资协定中都采用负面清单模式。根据我国商务部的统计，负面清单的外资准人管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少已有77个国家采用了此种模式。

2015年10月5日签署的《跨太平洋伙伴关系协定》（英文简称TPP）第九章“投资”采取了“负面清单”模式。TPP各方采用“负面清单”意味着除不符措施外，市场将对外资全面开放。

中美正在谈判双边投资协定（BIT）。美国坚持以其2012年双边投资协定模版（2012 US Model BIT）为谈判基础，采取“准入前国民待遇+负面清单”模式。中国从国家开放促改革的战略高度同意了这一谈判模式。目前，中美BIT谈判已经进入到具体的“不符措施”（负面清单）的逐项确认阶段。

“不符措施清单”的管理方式是一种减少行政审批、进一步推进市场经济发展的管理方式。“不符措施清单”的核心问题在于产业政策，究竟应保留哪些产业，除了国家安全、经济安全等考虑外，最核心的就是相关产业的产业竞争力的问题。然而，这种产业竞争力的影响需要做“压力测试”，需要有试验田。中国自贸试验区原本应更多地担负这种“试验”（Pilot）的重任，但由于目前国内体制所限，未能在这方面发挥应有作用。

“不符措施清单”要注意“棘轮条款”规则，即对现有的不符措施作出保留，但不得加严现有的不符措施，停止使用新的限制措施，并承诺逐步取消与国民待遇等抵触的不符措施。中国自贸试验区“试验”中出现过违反“棘轮原则”的倒退现象（如原来允许外资独资办医院后来退到仅允许合资、合作模式）。尽管中国自贸试验区是一种单方面自主开放模式，但它毕竟是对标国际高标准贸易和投资规则作为其存在的前提。

非禁即可理念是中国自贸试验区“负面清单”的法理思想以及对之进行解释的法律方法。只有理解了非禁即可理念，才能真正领会“负面清单”模式的法律意义和可能的法律后果。“负面清单”实际上是原则的例外，体现的是“法无禁止即可为”的法律理念，遵循的是“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”解释逻辑。

“法无禁止即可为”一般认为仅适用于私权范围而不能适用于公权范围，对公民、法人而言, 只要法律没有禁止的公民、法人都可为之；而对政府而言，凡是未经法律授权的均不得为之。

“法无禁止即可为”中“法”的范畴究竟有多大？这个范畴应该明确在一定范围之内，否则无限制扩大“法”的范畴将导致“法无禁止即可为”原则的落空。

如果要推行“非禁即可”，一定要界定清楚这里讲的“法律”以及“禁止”。这里的法律是否广义地可包括“红头文件”？在中国入世议定书中已经明确国际贸易方面“不公开、不采纳”的原则。中国自贸试验区是否可在投资领域采取“不公开、不采纳”的规则？

“法”当指成文法。仅就成文法而言，其亦有层级，既包括宪法、法律、行政法规等较高层级的法，也包括部门规章、地方性法规、地方性规章等较低层级的法。我们一定要理清“法”的层级。

“禁止”就公法而言，禁止性规范指禁止性的行为规范，命令行为人不为一定行为的规范。但对私法中的禁止性规范，则不能作如是观。法的“禁止”一定是明示的、还是包括可推断的？有学理认为，禁止性法律，并非仅指具体的禁止性规范，而是包括依据公序良俗、公平正义等原则推导出某项行为应被禁止。但这似乎与法律的透明度理念有冲突。

有一种观点不太认同“非禁即可”，仅认为是“非禁即入”。其实，这种观点仍然是对“禁”的不同理解或误解上。这种观点主要是基于中国自贸试验区现在“证照分离”的情况。依据中国自贸试验区的“负面清单”可以“进”，拿到营业执照，但这种“进”未必能够跨越许可要求的“禁”。其实，必要的许可制度有其存在的必要性，但它必须按“透明度”原则操作，事前告知要得到许可为条件的，其本身也是一种“禁”（不予许可的情况）。当然这种“许可制度”本身就应该属于“法”。从国家改革的趋势看，这种许可制度一定是朝着“精简”的方向发展。因此，我们不应以躲藏在后面的许可制度而否定“非禁即可”理念的推行。

“非禁即可”这种法理在我国还没有真正成为立法原则；在司法实践中也是莫衷一是。有些法院在判案实践中已经引用“非禁即可”法理。

中国自贸试验区还需要设计或落实“负面清单”争议解决机制，即不当使用“负面清单”引起的行政复议机制，甚至行政诉讼机制。

积极解释“法律沉默”来释放市场创新空间

在解释“法无禁止即可为”时，需要解决“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”问题，即法律规定的“沉默”问题。沉默（Silence）是指无所言语或书面表达。沉默是“是”还是“否”？法规（协定）没有规定是否就是“同意”或“否定”？在一般情况下，沉默不能视为意思表示。沉默不是有效的沟通方法，孤立地看，它没有特定的含义，“无中不能生有”。

沉默在不同的法律关系中可能具有不同的含义。法律通常对沉默（包括不行为或不表态）不规定责任。立法部门不能通过“沉默”方式来立法。法规中的“沉默”表示它没有规定。

根据普通法，如果存在说话的义务时，沉默本身可理解为是陈述（representation）。此时沉默就有了正面的含义。但要将沉默视作为陈述，前提是要有上下文。

在法律上、协议中有特别规定或有特别约定的情况下，沉默可以转化为不作为的默示，即可以视为意思表示。这种“沉默”可能是同意，也可能是否认。

在中国的立法和实践中，如何对待“法律沉默”，即法律也没有说可以做，也没有说不可以做，此时是否能做？这在中国自贸试验区下一步的金融创新和科技创新中，都会涉及此问题。金融创新考虑到系统性风险，似乎不易承认“法律沉默”等于默许；但科技创新恰恰又希望是“法律沉默”等于默许，否则难以鼓励创新。

法律沉默分为两种情形：一是由于一些行为全然没有法律意义，进而形成“法律上的空白”，如吃饭、穿衣等日常行为与法律完全无涉；二是一些行为与法律相关且为法律规范，但该行为在法律上既不能适当地被认定为“合法”，也不能被认定为“违法”，不能以“禁止或允许”作非此即彼式的回答。

这还涉及我国现行法在禁止性规定的设置上存在遗漏问题。由于立法者自身的局限、社会生活的复杂等原因，总会使一些本该形塑于立法的禁令游离于立法之外，这块空白如何看？

我们可参考TPP等的技巧，采取二张清单模式。清单一规定现有负面清单内容，要按“维持现状原则”原则，即不能倒退；清单二保留将来的空间，即未来不可预见事项预留施政空间。

中国自贸试验区经过三年的“试验”，的确有一定的“可复制、可推广”的经验成就。但是，我们也要清醒地看到，中国自贸试验区还没有达到当初的“试航”（Pilot）的要求。就法治领域而言，中国自贸试验区初步试验了一些新理念，但如何进一步通过法治新思维形成法制新规则，为中国自贸试验区的改革示范效应保驾护航，仍然任重道远。

（作者系复旦大学法学院教授，中国法学会WTO法研究会自贸区法专业委员会主任）