行政公产基础性问题研究

2016-03-28林波儿

重庆第二师范学院学报 2016年5期

关键词：公物行政法公用

林波儿

(西南政法大学行政法学院，重庆 401120)

行政公产基础性问题研究

林波儿

(西南政法大学行政法学院，重庆 401120)

行政公产是行政法学的重要研究对象。当前行政公产的一些基础性问题仍待厘清，只有明确界定行政公产的概念，全面分析其特征，才能提高行政公产理论的研究水平，更好地助推我国行政公产治理的法治化。

行政公产；概念；特征；合理使用

一、行政公产之研究意义

行政公产的外延极其广泛。一般来说，森林、河流、广场、公园、道路、港口、医院、学校、电信设施、邮政设施、行政大楼等都是行政公产。当前，全国正在如火如荼进行改革的公务用车，也是行政公产大家族中的一员，属于直接用于公务人员及其执行任务的行政公产。长期以来，由于某些地区和部门管理不善、监督缺乏，“公车私用”、“巨额车费”、“采购豪车”等负面新闻层出不穷。公务车如何使用受到社会各界的广泛关注，其被滥用引发了民众对行政主体的信任危机，激化了社会矛盾，带来了一系列的社会问题。2014年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了公务用车改革的指导意见和改革方案，徘徊20年的公务用车改革终于全面启动。2015年底，中央和国家机关140个参改部门基本完成改革。社会各界对改革的成果有目共睹，但对利益分配、实际操作和管理监督也有不少质疑。党的十八大以来，公车改革作为加强廉政建设的重点工程之一，旨在降低行政成本、积极转变政府职能。政府通过精简机构、提高效能等多种方式都可以达到实现公益的目的，但在转变政府职能、建设服务性政府的理念下，政府进一步规范行政行为需要行政公产法治化来支撑。要从根本上解决改革后仍将面临的老问题和改革中出现的新问题，就要建立完善的行政公产制度，用相应的法律法规来治理行政公产。对行政公产进行研究对于实现公产治理法治化，保障行政相对人的权益，促进行政主体依法行政，在理论上和实践上都具有重大意义。[1]

行政法学研究的重要内容之一就是行政公产，行政主体、行政行为和行政公产共同构成了行政法的手段系统。[2]行政手段有两大类：第一，作为人的手段的行政主体理论和相对人理论；第二，作为物的手段的行政行为理论和行政公产理论。无论大陆法系国家还是英美法系国家都认为行政公产是行政法领域的重要概念。我国行政法是后起之秀，对行政组织、行政行为和行政救济都有单独立法。作为行政法体系不可或缺的一部分，行政公产制度长期以来没有得到应有的关注。肖泽晟在《论公物在中国人权保障中的作用》一书中分析了我国大陆行政公产研究的现状，他认为我国当前还没有一套成熟的理论为立法提供指导，在司法实践中对行政公产都是分散立法，且重点关注的是对道路、水、桥梁、环境和文化遗产等的保护。纵观我国当前的公务用车改革，我国对行政公产的规制主要停留在方针政策层面。在我国大陆，行政公产没有作为专门的法律术语出现在具体的法律文件中，就完整的公产制度研究以及具体的细节性问题而言，还处于起步阶段。

因此，在充分考虑我国国家财产独特属性的基础上，可以借鉴外国公产制度中的合理因素，厘清行政公产研究中的基础性问题。

二、行政公产之概念界定

(一)行政公产的概念

罗马法关于公私的二元划分对后世产生了深远的影响，公产制度最早也是在罗马法中体现出来的。古罗马把对于不可作为个人所有权客体的物定性为“公物”，分为三类：第一，“res unibersitatis”——市府公有物(比如戏院、角斗场等)，它从所有权上由市府团体拥有；第二，“res publicae”——市民公有物(比如道路、牧场、河川等)，它供全体罗马市民共同享有；第三，“res communces”——共有物(比如海洋、空气、阳光等)，它不限于罗马市民共同享有而供人类共同享用。[3]在奥古斯都时期，国家的土地一部分由皇帝私有，一部分由元老院管理。按照私法，皇帝处分自己的私有土地；按照公法，元老院管理属于公产的土地。

在行政法的母国——法国，行政主体的财产被分为公、私两类。现代意义上的“公产”，译自法语“domaine public”。在19世纪，法国法院认为，只有像交通道路、可通航的河流一类供公共直接使用的财产才是行政公产；直到 20世纪初，奥里乌和狄骥学说流行起来，供公务使用的财产才被划入行政公产。法国行政法对行政公产进行的是列举式阐述：地面公产(包括道路、桥梁、铁路等，排除乡村道路)、河川湖泊公产(包括经政府指定可以通航、保障防洪、供工农业和居民用水的水域)、海洋公产(包括领海、各种人造物、自然物等，但保留了第三人权利)、空中公产(目前其范围还不确定)等。[4]这些规定局限于个别情况，无法据此得出一个划分公产与私产的标准。经过大量的司法实践，法国法院在判例中确立起了根据财产的作用为准据的区分标准。在法国，成为公产的条件是该财产必须专门适用于实现某种公务目的。如果政府以类似私人的需求支配管理财物，该财物就被认为是私产，成立民法上的私所有权，受私法支配；如果政府为满足公共利益需求将该财物提供给不特定公众使用或者自己为执行公务而使用，该财物就被认为是公产，成立公所有权，受行政法支配。[5]在法国，公产分为以下三种：共用财产(这类财产供公众直接使用)、公用财产(也有称行政用财产或公务用财产，这类财产供政府机构使用但必须以服务公众为目的)和公产接触物。在这三种类型中，公产接触物本质上是前两种类型的延伸，因此可以说法国的公产包括共用公产和公用公产。需要注意的是，在法国行政法中，即使私人所有的财产服务于公共利益也不能成为公产。

德语中“öffentliche sache”对应当今概括性的行政公产概念。德国行政法对于行政公产从广义和狭义分别定义。狭义的行政公产指供行政相对人使用的公产，包括行政财产和公用财产。广义的行政公产包括行政财产、公用财产和财政财产。由此可见，德国定义的狭义的行政公产和法国的行政公产，二者范围相当。在法国和德国一般都不把财政财产作为行政公产，而认为是政府的私产。

日本自明治宪法时代起，开始大量引进德国的行政法理论，公产理论也是这一时期引入的。“öffentliche sache”在日本译作“公物”，定义为：“公物，是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。”[6]虽然日本学界对公物还有狭义、广义和最广义的区分，但是自明治宪法时代开始公物的概念就在此基础上稳定下来。日本学界对行政公物进行了区分，把公物划分为公共用物、行政财产和财政财产。

中国地域面积辽阔，但是耕地资源总量较少，近年来随着工业化和城市化的持续发展，退耕还林、还草等措施的实施使得耕地面积越来越少，而且这个过程是一个不可逆的过程，耕地资源不会再增加，全国后备耕地资源短缺。在这种大环境的影响下，本地的耕地资源也越来越少，南通市近年来大力开展退耕还林、退耕还草工程，在很大程度上降低了土地资源的开垦能力，无法补偿耕地占用量，对本地的粮食安全造成一定影响。

我国台湾地区一般也采用“公物”这一称谓，但是台湾学界对其的定义并不一致。有的主张借鉴日本的方式对行政公物作最广义、广义和狭义的理解，有的希望化繁为简不作广义和狭义的区分。蔡志方在自刊的行政法三十六讲中这样给“公物”定义：“即是否属于公物，以物是否直接用于公的目的及是否受国家或其他行政权力主体的支配而定。”

行政公产作为一个概括性的概念在不同国家有不同内涵。有些国家没有“公产”这个法律术语，有些国家使用“公物”而不使用“公产”。实际上公产与公物具有很大的相通性，只是公产偏重于财产的产权属性，公物偏重于财产的使用价值属性。笔者认为在中国的语境下使用“公产”更为适宜，主要基于以下两点考虑：

第一，公物与公产确有区别，从我国需要建立的制度上看指向的对象是公产。要成为法律意义上的公产，首先必须是法定财产，受财产法调整。公物还包括空气、阳光等(根据罗马法关于物的划分，这类物属于共用物)，由于这些公物无法由个人以及公法人所支配，不能成为财产权的客体，因此就不能成为法律上的公产。有一些学者认为“公物”比“公产”的范围更广，可用于包含一些所有权私有但提供公共使用的财产。他们认为针对一些私人所有的财产(如私人医院、私人博物馆)，行政主体通过行政合同等手段使之为公共利益服务，此类物是公物不是公产。而此类财产由行政主体支配需要法律规制，由此他们认为司法实践需“公物”非“公产”。笔者认为此观点是源于对“公产”这一概念的误读。行政公产的“公”并非指所有权意义上的公有而是指权能上公用，强调的是行政主体拥有公法上的支配权。对于所有权为公有的财产这种支配权当然显现，对于通过行政合同等手段取得的对私有财产这种支配权也同样起作用。[7]因此，“公产”这一概念并非不能适用。

第二，使用公产概念可以避免由于日常生活的使用习惯产生的误读。“爱护公物”这个词在中国人人皆知，其含义是爱护公有之物(在公有制为主体的中国指向的是国家或集体的财产)，旨在教育公民保护公共财物。这明显与行政法上公物(使公共财物更好地服务于公共利益)的价值导向不同。法律术语异于日常用语是常态，但是在制度设计之初应争取尽量避免由于语言习惯易对法律术语的误解，避免法律不亲民脱离社会生活。法律是法律人的语言，但是制定法律也要为民众对法律的理解留下空间，这是建立法治社会的题中应有之义。而采用“公产”一词能够避免与民众日常生活中接触的“公物”混淆。

在中国，把行政公产定义为“由行政主体所有或支配以公用目的的实现为本质特征的财产”最为恰当。这个定义包含以下两层意思：第一，行政主体对公产具有支配权；第二，行政公产最基本的价值取向是实现公用或为公共利益服务。随着社会的进步，过去未能纳入行政公产范围的私产和人们没有意识到的无体物已经逐步纳入到行政公产的范围。二者作为判断行政公产准据的意义越发彰显。随着一些新概念的提出，行政公产的范围扩大，为司法实践中依照行政公产的理论处理问题提供了法理依据。以“预定的公产”为例：为了方便市民，某行政机关拟修建桥梁，与建筑公司订立桥梁工程承包合同。桥梁尚未建成但建成后将公用，毋庸置疑这是一种预定的公产，因此也应该受到公产法的相关保护。[9]由此可见，我们对“公产”的界定应抱着开放灵活的态度，只有这样才能适应新形势以满足社会生活的需要。

(二)行政公产的辨析

一般认为，行政公产具有以下特征：

第一，原则上不可融通。行政法上的不可融通，是指行政公产不能成为交易的标的，主要是不允许行政公产在民事主体之间自由流通。但是有原则就有例外，随着市场经济体制改革的不断深化，为了物尽其用更好地为公共利益服务，我国大陆对很多行政公产都提出了民营化设想。行政公产的本质属性在于提供公用，因此，只要行政主体拥有管理权并且行政公产能够为公共利益服务，其所有权是归行政主体还是私人在此处在所不问。在法国，行政公产不能转让是一条重要原则，即便如此，它的使用也有所限制。学界认为受让人在进行所有权转移时，如果接受受让之物上所承载的公共使用使命，同意在受让财产上成立一种役权，公产也就在不废除其使用使命同时发生了所有权转让。行政主体允许私人利用公产的一部分若已由行政法来调整，就不再适用公产不能转让原则。[10]

第二，强制执行的限制性。美浓部达吉认为，行政公产融通性的欠缺导致了强制执行的限制，在行政公产提供公用的目的范围内不能被扣押和拍卖。奥里乌认为，物的公共用途决定了行政公产是一种必须依赖国家力量的行政所有权，即使它是具有财产属性的所有权的标的，也不保有私产的全部特点。行政主体有义务持续使之提供公用，如果需要改变其已经设定的用途，只能是出于公共利益这一最高要素。[11]由于这一特性与不可融通性有着天然的联系，不可强制执行性也应受到限制。中国大陆学者一般认为，行政公产无论公有或者私有，只要在不妨害行政公产实现其公用目的均可以成为民法交易的标的，也可以被强制执行。

第三，取得时效的限制。时效制度是民法上所有权取得的特殊情况之一。取得时效又称时效取得，其定义可以概括为无权占有人以行使所有权或其他物权的意思公然、和平和继续占有他人的物达到一定的期限，而取得所占有物的所有权或其他权利的制度。[12]王泽鉴认为，这种“因一定事实状态维持一定期间而设立的”新的经济生活秩序有维护的必要，民法保护人民的权利但不保护在权利上睡觉的人。取得时效这项制度排除举证责任的困难，迅速确定当事人间的法律关系。取得时效为了达到物尽其用，不论长期继续占有他人之物者是否善意，只要经过一定期间都赋予其所有权。[13]虽然这种目的与公产的使用规则从某种程度上暗合，但是取得时效在我国大陆不具有生根发芽的土壤。根据我国的经济制度和行政公产的监管现状，笔者认为取得时效制度可能造成行政主体在不知不觉中大量丧失对行政公产的所有权。取得时效一旦成文导致国有资产流失的可能性很大，这无疑会妨碍其提供公用这一核心目的的实现。在中国，行政公产受到取得时效的限制是情理之中的。

第四，公用征收的限制。公用征收制度是根据为了达到物的公用，强迫私人转让所有权这一目的而建立起来的。从目的上看，行政公产的设立与公用征收是相同的——公用。因此，原则上行政公产由于其负担的公用使命而不适用征收制度。

第五，非营利性限制。行政公产一般排除营利目的，法律禁止组织成员分配利润。非营利性并不意味着行政公产都应该无偿使用，或把所有有偿使用的公产排除在行政公产之外。行政公产在利用的过程中当然可能产生多于成本的利益，非营利性要求的是利用的目的为公用而不是为了获取分配收益，社会生活中管理者收取费用的情况经常发生。“免费提供服务的公务，只收成本费用的公务，以及主要靠政府拨款的公务，不是工商业公务。”[14]收取提供公用支出的必要费用以维持设施正常运行，长远来看能够更好地使行政公产继续提供公用以实现其目的。

明晰行政公产的特征，能够帮助我们厘清行政公产的范围，更好地回答行政公产中具有争议的一些问题：

第一，私人所有的物是否属于行政公产。德国行政法上有一个概念叫做“事实上的公物”，指虽然不是由行政主体以公权力提供，但实际上提供公用的物。[15]根据行政公产设计的初衷，为了实现公共行政目的事实上由行政主体支配管理即可成为行政公产。借助私人力量来举办公共事业、建设基础设施是社会发展、经济整合的必然趋势，我国也将涌现出各种大量提供公用的私人设施。笔者认为，判断一个物是否属于行政公产关键要分析行政主体对该物是否有支配权。这种支配权的取得必须有法律依据，具体包括国家控股、特许经营等。这些私人所有物设立的目的本身就是为了公共利益，那么事实上的公物就是行政公产。如前所述，行政公产的“公”并非指所有权意义上的公有而是指权能上公用，强调的是行政主体拥有公法上的支配权。我们把握行政公产范围时需要更加灵活、与时俱进。

第二，无体物是否属于行政公产。“无体物”概念获得法律上的意义无疑也是经济发展的结果，随着科技的进步将会产生更多区别于传统公产形式的无体物。像公共行政信息、环境等无体物，不断彰显出其服务公众的价值。但在世界范围内，对无体物是否可以成为行政公产并没有一致的看法：日本学界的公物概念仅涉及有体物，法国则认为领空也属于行政公产。笔者认为法国的做法值得借鉴。某些无体物如果具备公产的本质特征，对其进行规制有助于行政目的达成，不应该因为其形态把其排除在行政公产的范围之外。

第三，财政财产是否属于行政公产。财政财产又可以称为收入财产，是指行政主体所有的资金、物资、其他设备和可以作为行政经费或财源的财产。[16]关于这一问题，各国学者的意见不一致。法国与德国学者一般将财政财产作为私产研究，行政主体所拥有的财政财产属于国家私产范畴受私法调整，不在行政公产的范围内。笔者认为在我国大陆把财政财产排除在行政公产之外是不合理的。我国是社会主义国家，行政主体从根本上都是为人民大众服务的，执行公务是为了实现公益目的。财政财产虽然供行政主体直接使用，但其交易价值或收益实际上已经间接提供公用，可以说受益最大的仍然是公众。[17]

三、行政公产之合理使用

行政公产由于主体虚位等因素，常常得不到应有的保护。然而行政公产一旦被滥用，又会损害社会公共利益，引发人民的不满情绪，增加社会不安定因素。由此可见，保护行政公产可以从遏制滥用、合理使用入手。

(一)行政公产的使用原则

第一，遵循目的依法管理原则。行政公产的使用首先必须遵守公用目的，这个原则对公产使用者和公产管理者都至关重要，两者都必须严格遵守。除此之外，公产的使用还需要服从公产管理者的管理权力。对于公产管理者而言，一方面不能违背公用目的，另一方面还需依法行使职权。如果按照法律的规定公产管理者在相关事项上有裁量权，才可以依法进行裁量。如果在具体案件中压缩到一种处理方式，那么公产管理者有义务压缩裁量，甚至将裁量压缩至零。[18]

第二，稳定公产使用权原则。相对于私权的稳定性而言，公产使用权相对不稳定。行政公务具有一定的优越性，在公产使用者取得公产使用权后，公产管理者仍然可以取消和改变公共使用使命。比如特许使用者已获得某种法律上的资格，行政公产主体仍然可以取消或改变己经设立的使用许可。如上所述，行政主体有义务持续使之提供公用，如果需要改变其已经设定的用途，只能是出于公共利益这一最高要素。因此，限制公产的相对不稳定性，对维持行政行为的一致性，防止朝令夕改，规范行政公产的使用，促进物尽其用都具有重要意义。需要注意的是，如果行政公产使用使命的改变更符合最大多数人利益的时候，则不能因为这种原则上的限制而不进行变更。

第三，最佳使用原则。行政机关有义务也有责任为了公共利益最大化提高公产的使用效能。公产管理主体要做到物尽其用，不仅需要行使公产治安权(依照治安权对破坏公产的人进行一定的惩罚，弥补公产破坏的损失，恢复对公产的管理秩序，主要目的还是为了提高物持续提供的公用效能)，而且需要行使行政公产的经营管理权。行政公产在满足公用目的的基础上，取得正当的经济效益，弥补维持运营的必要支出，更有利于持续为民众服务。最佳使用原则要求公产管理者在公用设立时应全面考虑公产使用使命：在行政公产变更时考虑变更后有更大的公用使命，在公用废止时考虑引起的后果。

(二)行政公产的使用机制

第一，强化行政公产使用的监督管理。在我国大陆，行政公产所有权主体属于全体人民，行政主体仅为人民代管对行政公产行使支配权。因此，无论是行政公产的设立、使用还是变更等都应受到严格的预算监督与审计监督。[19]行政公产的监督可以从预算监督、审计监督及内部监督入手，做到监督有交叉，核算无漏洞。在行政公产预备设立时，先经过精细的预算分析，制作详细的财务报告；在行政公产投入使用后，加强预算跟进。审计部门作为独立的监督机构应充分发挥其作用，定期或不定期跟踪审计，在考察行政公产使用的合法性与合目的性基础上制作审计报告。行政主体的预算报告和审计报告向社会公开，让民众随时了解行政公产使用情况，真正明了公产的公用目的和使用效能。此外，还可以完善行政公产使用管理的行政内部监督。财政部近年来推行了一系列改革措施强化行政内部的公产使用监督，在每一级政府建立统一的财政账户和资金核算中心，规范公共资金的运作，最大限度地杜绝公共资金的浪费。建立行政公产建设招标制度也是非常可取的，可以在一定程度上防止贪污和公款私占，降低行政公产建设成本，提高其使用效率。

第二，建立和完善行政公产滥用的公益诉讼救济制度。行政公益诉讼是公民就与自己权益无直接利害关系的事项对行政机关的违法行为提起的行政诉讼，其目的主要是为了保护公益。[20]我国宪法规定：国家厉行节约，反对浪费。人民是行政公产的终极所有者，有权监督行政公产的使用和管理状况。建立行政公益诉讼救济制度是遏制公产私用、公物滥用的有效途径。目前我国最高人民检察院正在积极探索行政公益诉讼试点工作，而其受案范围就包括国有资产滥用。可见，建立行政公产的公益诉讼制度已经指日可待。

四、结语

“法令行则国治，法令弛则国乱。”法治是一个国家发展的重要保障，而依法治国首先要有法可依。党的十八大以来，深化行政体制改革，转变政府职能，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府，迫切需要行政主体对公产进行科学管理、合理使用和严格监督。当前，对行政公产进行研究，厘清行政公产的基础性问题，较为明确地界定行政公产的概念、全面分析其特征，能够为行政公产法律制度的建立打下坚实的基础。这对于实现公产治理法治化，促进行政主体依法行政，保障行政相对人的权益，建设社会主义法治国家具有重要的意义。

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