汤晨

[摘要]生物医药产业因其资源利用率高，创新性强等优点成为产业界的新宠儿，生物医药产业所具有的高科技、高投入和高收入等特征，决定了它对知识产权的高度依赖，再者知识产权保护又存在质量差，种类少，制度不健全等问题，所以知识产权损害标准的确定即成为当务之急。文章从生物医药产业特点以及知识产权概述来框定损害标准范围，以专利权作为模板来体现生物医药特色的知识产权保护。

[关键词]损害标准；生物医药；知识产权

生物医药产业从上世纪70年代兴起后，许多国家将其作为战略重点产业发展，我国对于生物医药产业的保护也是越来越全面，从最初的1985年出台的《专利法》，生物医药领域的发明享受到了国家专利保护，到2008年颁布的《国家知识产权纲要》，一步步地体现出国家对于生物医药知识产权的重视与保护，生物医药产业在这些法律法规的维护下，正是带动国家经济发展的黄金期，可是本身存在的一些缺陷致使已发生的生物医药知识产权纠纷陷入僵局，评判双方标准模糊，损害标准不确定，原被告双方不知自己是否侵权等等，对于提起诉讼来说就是一种对于法制资源的浪费。

一、发展与保护——重要性

传统的知识产权只含有三个部分，而如今的知识产权体系庞大到对各种新兴名词权利的广泛收纳，现在所认识的知识产权，它的种类繁多，牵涉甚广，知识产权是一种法定权利，发明创造，知识成果以及经营管理的标志，随着经济社会的不断进步和时代的发展，国家为了鼓励某种特定的非物质成果的产生或保护与其相关的利益，即运用法律将其列为知识产权的客体，因此知识产权的客体具有非物质性，知识产权法渐渐成为现代法律制度的一个重要组成部分。非物质性的客体在生物医药产业中占主体，生物技术本身道德色彩较浓，生物与药理的结合，未知开发性强，注入医药行业的发展空间大，可以进一步地加入知识产权大联盟，联结各行各业发展。当前生物医药领域知识产权法律由于现代生物技术发展迅速的特点，使得立法速度落后于科技发展，在许多新技术领域新问题上出现了法律空白。减少因生物技术高度发展导致的与法律之间的法律空白，明确生物保护范围有利于进一步规范侵权赔偿标准，主动出击保护生物医药产业。

有着知识产权法的支撑，再结合生物医药产业的特性，框定损害赔偿标准的范围，在范围中跳跃着特殊性和不确定性的可能，那损害赔偿标准的确定相对来说也就呈现出来了。作为生物医药产业来说，最具生物医药特色也最为重要是生物医药专利权保护。专利，本质上是一种知识产权制度，也是知识产权体系中最有力度的一种保护手段，它是知识产权最常见的表达形式，而它的授予条件的苛刻又是最为冗杂的，所以把专利损害标准的确定放在了首位。而生物医药的专利确实又是不能与其他行业领域的专利确定相比，生物医药属于新兴产业，世界各国对于这方面的专利判定条件又是大相径庭，在美国获得专利的基因鼠在加拿大、欧洲或者其他国家未必可以获得，基因鼠一案在美国由于牵涉各国，评判其是否具有专利的标准又难以确定，专利难以确定直接影响是否侵权，之后由于证据不足而未定侵权赔偿，所以类推之下在各国知识产权中的专利损害确定标准也是不同的。近年来，我国知识产权侵权案件呈增长之势，而损害赔偿标准并没有跟上时代的脚步，仍是滞留在原来模糊不清的状态。

二、探索与确定——稳定性

在知识产权法律界，每一位学者都是有着自己的标准，对于知识产权损害标准的确定的多重标准论，本人所倾向的就是行为人应对自己的行为负责，拥有一个准确的知识产权损害标准是基础，是保障。而现在众多的法院都没有统一的标准来判定案件，法院采用的不同标准在社会上惊起了多重的狂潮，法律所代表的公平正义遭到了严重质疑，法律的权威受到了威胁，在人们的心中，最重要的不再是法律，而是执行法律的人，影响是巨大的，会产生永久的诟病。

为制止法律的权威彻底覆灭，所以在众多的学者观点中，我国还是倾向于实行根据侵权人因侵权行为所获得的利润或者给权利人所带来的实际经济损失为主要标准。依照经济有关的法律法规规定，对价是决定赔偿的基本要件，需侵权人对知识产权损害付出同等价值的赔偿或者用其他方式来对自己的行为赎罪。规矩规制着我们的行为，给了我们处事的标准，知识产权所带来的利益的不可抗力就是内心的欲望，而这又是很难克服的，所以在面对知识产权法有着巨大漏洞的时刻，犯罪率也是急速上升的，这也就是为什么在法律不完善的时候确定损害标准却是刻不容缓的。

两种标准配合使用应着我国的需求，司法实践总是有着偏差，在计算给权利人带来的经济损失价值多少时，总是有太多的繁杂情况，反其道，计算侵权人因侵权行为所获得的利润相对会比较公平与简单，与时俱进的时代懂得转换，面对问题的方法是可以转换的，不绝对地只有一种选择。同样的，在有选择的同时，采用双重标准的条件下，法院多是采用侵权人所获得的利润的方式，但是实际上，多种情况有多种解释，实际情况要实际考虑，例如，在一起由某市中级人民法院审结的著作权侵权案中，法院以被告的获利为依据判决被告赔偿原告2万元，而原告提供的仅因诉讼所花的各种费用就达5万多元。由此可见，以被告获利作为损害赔偿的标准达不到“补偿”受害人的目的，这有悖法律保护权利人合法权利、制裁违法行为人的宗旨，所以多重标准在我们的世界也许并不是适用的，知识产权的进步，法律的完善，标准却是双重的，这个总是让人不知所措的，损害标准是要让伤害恢复到最初的模样，由此可知，从被侵权人受到的伤害角度出发才是最公平的，包括经济损失与精神损失，所以也没有什么双重标准，能够确立了这一标准，就为尔后的损害赔偿的范围与赔偿数额的科学认定提供了公平合理的客观经济基础。

三、现状与问题——前沿性

专利权损害标准的确定对于生物医药知识产权的发展而言专利权的案子在生物医药知识产权纠纷多如牛毛，从而浅显看出专利法在知识产权法中所占的比例，专利权属于知识产权中的无形，没有边界，非物质的存在，专利权是比较隐秘的，不易被发现，即使被发现，也很难确定其赔偿范围以及侵权范围，所以确定损害标准来计算最终的损害额是一针见血的。我国目前尚无法定赔偿标准，而现实中的标准也总是需要随着情况的不同而发生改变的，但专利权的侵权有其特殊性，不像侵犯财产、人身权那样简单明了，很轻松地就可以确定标准与范围，相对的，侵犯专利权的证据较难取证，专利权人为确定损失赔偿数额要花费大量精力、物力取证、调查，法院为确定赔偿额也要花费大量的精力，所以有必要确定一个法定赔偿标准，具有公正性与公平性，即由法律明文规定不法侵害专利权造成损害的赔偿数额，明确规定实施了某种侵权行为应当赔偿的数额是多少。尽早出台法定赔偿标准，对法定赔偿标准可综合侵权人实施专利侵权行为的时间长短、侵权行为的经济影响和社会影响、侵权产品的数量，所侵害专利的性质等因素来确定一个法定赔偿数额。确定了标准，对于繁杂的事情总是有着条理的处理，对于突发状况可以有着由大化小的制度与解决方向。

专利权损害标准难以确定的原因有多种，专利权的客体是无形的智力创造成果，侵权人对他实施的侵害行为不会导致智力成果自身的损毁或者灭失，侵权人给被侵权人造成的损害无法估量，权利人得到损害赔偿抵不过损失的一部分等原因出现，这样的情况持续出现也是预示着制度需要改变，需要创新，需要进步。我国知识产权中每一个部分的损害标准开始确定，每一个制度的开始完善，都意味着知识产权的进步，最困难的专利权损害标准的确定制度也是从一点点改变开始，从最初的惩罚性的损害制度诞生到后来的补偿性的损害标准，最后形成了建议建立补偿性原则与惩罚性原则相结合的赔偿制度，建议按侵权行为类型区分侵权损害赔偿构成；赋予权利人对赔偿计算方式的选择权，突破赔偿数额计算顺位要求；细化赔偿损失计算方法，使赔偿数额更具合理性。

纵观我国生物医药知识产权整体，主要包括五大类：1.专利和技术秘密；2.商标和商业秘密；3.涉及生物医药企业的计算机软件；4.由生物医药组织、人员创作或提供资金、资料等创作条件承担责任的有关编辑作品的著作权；5.同其他单位合作中涉及研究开发、市场营销、技术转让、投资等与经营管理有关的需要保密的技术、产品信息和药品说明书等，以有形之势发展的著作权，商标权，软件较于专利，秘密的损害标准较为容易确定，通过类比两者之间的相似度，既可以判断出有无侵权，损害相对人的权益，知识产权拥有者也可以对照相关可利用的证据提出相应的诉讼。然而现在的问题是，国内企业，研究机构，科研院校对于生物医药知识产权保护意识的淡薄，缺乏法律意识，并没有相应的知识产权培训管理，开发新产品后会很快地被其他企业制造出仿制品，严重影响了我国生物医药的竞争力，当专利受到侵害时，又因意识淡薄而不及时地维权，才造成越来越多的仿制品出现地更加频繁，损害何时开始就显得模糊不清。损害标准也是基于各种企业对于知识产权的重视基础上而规范的，我国知识产权本身起步较晚，与发达国家的差距显而易见，在管理上懈怠，知识产权保护工作就显得问题百出，如果各种企业对于知识产权的保护认识不清，签订各种协议，权责利无一清楚，造成知识产权无法保护，会沉重打击到各方的积极性，从而滞后发展。

四、建设与完善——实践性

随着知识产权逐渐被社会所关注，其在经济、科技、文化生活中的重要性也日益凸显，国内各公司企业对知识产权也愈发地注重起来。因此，加强知识产权维权援助工作，有效地帮助遇到知识产权维权困境的主体维护自身的合法权益，便成了目前我国法制建设的重要步骤。生物医药产业对于知识产权的建设程度需求远远大于其他行业，因为没有完善的知识产权保护制度，对于长期研究实验出的新药，其私密性以及公共健康性都是岌岌可危的，生物医药行业如果连创新的产品都无法保障其特性，是很难在行业中生存下去，更何况带领我国的经济走上飞升之路。

知识产权建设通过两方面完善，一是完善知识产权保护制度，二是增加知识产权维权机构。知识产权保护制度是针对每一样新品其本身具有的前沿性、知识性以及创新性进行保护的制度，在专家未对新品的这一些性能进行验证，给予准确答案之前，任何人都不可以损害新品或者判断之后对新品进行全方位进行保护的制度。知识产权维权援助服务机构包括提供公益性服务的事业单位和社会团体组织以及以营利为目的而提供各类知识产权中介服务的代理机构、律师事务所、知识产权评估机构等。与普通的法律援助不同，知识产权维权援助的服务对象主要以企业、合伙组织等生产经营类主体为主，同时也包含了需要获得援助的自然人。生物医药行业的产品之所以获利大，最主要的原因是研究期限过于漫长，对于这样研究出来的成果受到了侵害，受到侵害之后还没有得到相应完善的知识产权援助，这无非是对于投身于研究工作的人员努力的否定，对于研究积极性的重大打击，知识产权保护制度对于未收到侵害的专利本身就有相应的保护义务，在此前提下，保护不周全导致专利被不正当分子窃取、盗用，在追责过程中却得不到最大的帮助，国家的科技发展会演变成如何。另一方面有了机构，知识产权人才严重匮乏的现象也就凸显出来了，所以对知识产权人才的培养，也是一种对于知识产权知识的普及。在日益竞争激烈的国际生物医药市场中，中国是WTO中的一员，应该具备对于国际知识产权纠纷的处理能力，在自我完善知识产权体系之前，首先应当明确我国自身存在的缺陷，然后通过不断完善知识产权制度，最大限度保护知识产权成果，重视解决问题，完善法律体系，提高全社会的保护意识，加大科研与创新，确定损害标准，加强防范意识，生物医药产业发展必会将我国经济带向另一个高峰。