杨冰

（合肥市庐阳区人民检察院，安徽 合肥 230041）

外国人犯罪高逮捕率的原因及对策

杨冰

（合肥市庐阳区人民检察院，安徽 合肥 230041）

随着全球经济一体化的加速和国际交往的进一步扩大，内地城市对外开放程度日益加深。外国人在内地犯罪案件呈上升态势，对现行司法制度及法治运行构成一定挑战。当前，外国人犯罪案件逮捕率居高不下，已高于对本国人的逮捕率。如何保障人权，给予外国籍犯罪嫌疑人国民待遇，是值得探讨的法学课题。本文试以合肥市某区人民检察院侦查监督科办理的外国人犯罪审查逮捕案件为例，分析外国人犯罪高逮捕率的原因，并试提出对策、建议。

外国人犯罪；社会危险性；被判刑人移管

一、外国人犯罪审查逮捕案件基本情况

外国人犯罪案件，是指具有外国国籍的人在中国境内侵犯中国国家或公民利益，触犯中国刑法，由中国司法机关管辖的刑事案件。鉴于外国人犯罪的复杂性，先前的《刑事诉讼法》规定外国人犯罪案件由中级法院管辖。自2013年1月1日起，修改后的《刑事诉讼法》将外国人犯罪案件的管辖下沉，一审由基层法院和检察院管辖。为节约司法资源、提高办案效率，部分地区对涉外案件予以指定管辖，如合肥市人民检察院指定合肥市某区人民检察院管辖全市范围内涉外刑事案件，包括审查逮捕与起诉。

2015年，合肥市庐阳区人民检察院侦查监督科全年共办理外国人犯罪案件9件11人（另有1起中国人在境外对中国人犯罪案件），涉及国籍包括韩国、越南、日本、蒙古、斯里兰卡等，涉及罪名包括赌博罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等。该院经审查，批准逮捕外国籍犯罪嫌疑人9人，证据不足不批准逮捕2人，批准逮捕率为82%。同期，该院办理的中国人犯罪刑事案件466件732人，其中，批准逮捕401，不批准逮捕331人，批准逮捕率为55%。可见，外国人犯罪的逮捕率远高于中国人犯罪的逮捕率。

二、存在的问题

外国人犯罪刑事案件存在语言沟通障碍、调查取证困难、法律程序复杂等诸多问题。就审查逮捕环节而言，最突出的问题是批准逮捕率过高，适用取保候审等非羁押性强制措施较少。

依据现行逮捕制度，不批准逮捕分为不构罪不捕、证据不足不捕、无社会危险性不捕。所谓社会危险性，是指实施新的犯罪或严重妨碍刑事诉讼程序进行之行为的可能性。依据《刑事诉讼法》之规定，存在社会危险性情形①依据《刑事诉讼法》第七十九条之规定，社会危险性情形包括：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。，方有逮捕之必要。在司法实践中，对于外国人犯罪，即便不具备社会危险性情形，也做了批准逮捕处理。比如蒙古国国籍犯罪嫌疑人TUMURBAA DAGVASUREN涉嫌盗窃案，起因是其母亲患有癌症，其为筹集治疗费用，在同伙的劝说和协助下，潜入中国境内实施盗窃，案发后认罪态度较好，系初犯，赃物已被追回，不具备《刑事诉讼法》第七十九条规定的社会危险性，但仍然对其作出了批捕决定。该案中，出现了“低国民待遇”——相同情况下，中国人可以不捕，外国人则予以批捕。

法律面前人人平等，是众所周知的道理。“打击犯罪，保障人权”是我国《刑事诉讼法》并重的两项任务。我国《刑事诉讼法》规定“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定”，这意味着，外国人犯罪，不仅在惩处上与本国人一致，在权利保障上也应与本国人一致。扩大和完善外国人权利保障，是人权国际保障发展的重要趋势。在逮捕措施的适用上，对外国籍犯罪嫌疑人较本国人更为严苛，亦不符合人权国际保障之趋势。

现代法治理念确立“无罪推定”原则，任何人未经审判定罪之前均应视为无辜之人。与此相适应，未审判之前，应以非羁押为常态，以羁押为非常态。羁押本身就具有刑罚的特点，未被确定犯罪而先行羁押，不啻于将一人在未被证明犯罪的情况下对其提前执行了刑罚。正基于此，《公民权利与政治权利国际公约》第9条规定:“等候审判的人受监禁不应作为一般规则。但可规定释放时应保证在司法程序的任何阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”

逮捕或取保候审，作为审前强制措施，本不会对刑罚产生实质影响，影响所判刑罚的应当是犯罪事实和量刑情节。但在实践中，“强制措施的适用与法院的最终判决有着某种潜在的千丝万缕的联系，审前的强制措施已无法仅仅作为一种程序上的强制措施，而具有一种实质上犯罪性质预判断、预先执行的功能。”[1]实践中，审前强制措施的逮捕或取保候审，已异化为审判机关决定判处实刑还是缓刑的决定性因素。因此，对外国籍犯罪嫌疑人滥用逮捕措施，将导致本可以判处缓刑的罪行被判决为实刑，轻微的罪行被判决为重罪，进一步加剧司法上的不平等。

可见，对外国籍犯罪嫌疑人滥用逮捕措施，不仅有违法治精神和人权国际保障之趋势，更会造成刑罚上的不平等及一系列司法流弊，应引起足够之重视。

三、原因分析

外国人犯罪刑事案件逮捕率过高的主要原因包括：

（一）“重打击、轻保护”的观念依然存在

在司法实践中，侦查人员在适用强制措施时首先考虑满足侦查的需要，“倾向于选择最严厉的手段或者在同一手段的裁量幅度范围内选择上限幅度，是司法人员相当普遍的共性弱点。”[2]检察机关司法人员同样存在“构罪即捕”、“捕了更方便”的观念。部分司法人员明知犯罪嫌疑人不具有应当逮捕的社会危险性情形，依然主张逮捕，并认为逮捕更有利于外国人，“不逮捕怎么办？他们在中国怎么生活？早逮捕一天就是早执行一天，他们还能早一天回国！”①依据刑事诉讼法规定，审前羁押时间可折抵刑期。如此，逮捕措施不折不扣地起到了未经审判定罪先行执行刑罚的功能。

（二）外国籍犯罪嫌疑人办理取保候审存在诸多困难

现行取保候审制度下，取保候审的范围较窄，担保方式仅包括保证人担保、保证金担保。很多外籍犯罪嫌疑人无钱交纳保证金，也无法提供保证人。由于审查逮捕期限较短（仅有七天），检察机关审查逮捕部门无暇通知外国人所属国家的驻华外交、领事工作人员，即便通知了，外国人所属国家的驻华外交、领事工作人员也未能及时作出反应、予以担保。因此，外国人难以办理取保候审存在的实际困难，导致公安机关更倾向于向检察机关报捕，检察机关考虑到不捕后无法办理取保候审，也不得不对现实妥协。

（三）外国籍犯罪嫌疑人取保候审的执行存在诸多困难

对于未被判决有罪之人，对其采取非羁押性强制措施，意在将其仍视为无罪之人，而保全其原有之生活状态、社会关系不被破坏。这实源于对个人自由和基本权利之尊重。若能取保候审，个人除履行刑事诉讼义务外，仍可以原有社会身份继续参与学习、工作等社会生活。而在华犯罪的外国籍犯罪嫌疑人，仅有少数人在中国境内长期生活，大部分人未取得在中国的长期居留权，也未取得就业许可，其进入中国国境的所凭借的旅游护照或其他护照可能已然到期或者将在取保候审期间到期，即使护照未到期，也常常被取保候审的执行机关扣留，给他们的正常生活带来诸多不便。[3]因此，已办理取保候审的外国籍犯罪嫌疑人，在中国境内面临着无法工作、生活难以为继的尴尬局面，从而诱发新的社会问题，取保候审执行机关对此也深感困扰。

（四）司法机关缺乏办理外国人犯罪案件的经验

总体而言，司法机关办理外国人犯罪刑事案件相对较少，基层司法机关办理此类案件的时间较短①从2013年1月1日起，外国人犯罪案件才下沉至基层司法机关。，工作经验的积累尚不够，工作程序有待进一步细化。检察机关审查逮捕部门对不逮捕外国人后如何保障诉讼程序进行，往往心存疑虑，一筹莫展。取保候审执行机关对于如何监管取保候审期间的外国籍犯罪嫌疑人，也是一头雾水，不知所措。针对外国人犯罪案件的新形势、新问题，司法机关缺乏调查研究，也没有创新举措。公安机关、检察机关、审判机关、政府外事部门等各部门之间缺乏沟通与协作。司法工作人员对我国与相关国家之间签订的司法协助及被判刑人移管条约及制度不甚了解，不能熟练地处理涉外法律事务。

四、对策与建议

针对外国人犯罪高逮捕率的问题，笔者试提出以下对策、建议：

（一）转变陈旧司法观念，树立保障人权的意识

“尊重和保障人权”写入宪法和《刑事诉讼法》，对司法机关转变执法理念提出了更高的要求，它要求所有办案人员必须增强人权意识，把打击犯罪与保障人权并重，贯穿于刑事诉讼程序的全过程。然而，观念的转变往往滞后于司法实践的发展，“构罪即捕”、“一捕了之”的观念仍然停留在部分司法人员的头脑中。法律面前人人平等，对于外国人犯罪，我们无须为其提供“超国民待遇”的优待，但也不应使其遭遇“低国民待遇”、“低人权保障”。这一问题不仅关乎外国籍犯罪嫌疑人权利，也关乎中国的人权国家形象。因此，必须切实转变旧有观念，树立人权保障意识。

（二）落实外国籍犯罪嫌疑人刑事诉讼权利

外国人犯罪逮捕率较高的部分原因在于司法机关未能充分保障其各项诉讼权利，如公安机关拘留外国人时未及时通报外交、领事部门，导致该外国人不能提供适格的保证人而无法办理取保候审。依据《维也纳领事关系公约》及《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等有关规定，外国籍犯罪嫌疑人有以下权利：1.通知所属国家使馆、领事馆：对外国籍犯罪嫌疑人采取取保候审、监视居住、拘留、执行逮捕等强制措施，应在四十八小时内通报同级人民政府外事办公室并层报省级公安机关，由省级公安机关通知该外国人所属国家的驻华使馆、领事馆；2.外国驻华外交、领事官员探视权：外国驻华外交、领事官员要求探视被监视居住、拘留、逮捕或在看守所服刑的本国公民的，应当及时安排；3.近亲属、监护人会见、通信权：经公安机关批准，外国籍犯罪嫌疑人可以与其近亲属、监护人会见、通信；4.聘请律师权：外国籍犯罪嫌疑人有委托律师的权利；5.获得翻译的权利：司法实践中，翻译人员的能力良莠不齐，应尽可能聘用翻译能力较强的人员，切实保障外国籍犯罪嫌疑人诉讼翻译权，避免因翻译质量问题给刑事案件造成不利后果。外国籍犯罪嫌疑人诉讼权利充分得到保障的情况下，其将得到本国驻华外交、领事官员、律师及近亲属、监护人的帮助，从而增强其办理取保候审的有利条件，使逮捕必要性降低。

（三）建立外国人犯罪案件多部门协作机制

为妥善处理外国人犯罪案件，研判案情、明确法律适用、加强侦捕诉衔接、确保办案质量，应建立包括公安机关、检察机关侦查监督、公诉部门、同级政府外事办公室、司法行政管理部门等多部门共同参与的会商机制。为加强各办案单位之间的协作，各办案单位可以会签 《关于办理外国人犯罪案件的试行办法》等规范性文件，从报备、通报、诉讼翻译、委托辩护人、采取强制措施、侦查活动监督、服刑等环节对各办案单位提出规范化要求。[4]各部门之间加强沟通、协作，有助于明晰案情，保障外国人权益，正当合理地适用强制措施，从而减少审前羁押。

（四）借鉴国外保释制度，完善取保候审制度

我国的取保候审制度，相比西方的保释制度，虽有相似之处，但有很大的不同：1.适用范围不同：保释适用范围很广，无论什么性质的案件都可以保释，并不因为罪行严重而不能保释，除非司法机关有拒绝保释的正当理由。在我国，取保候审的范围比较狭窄②《刑事诉讼法》规定适用取保候审的范围为“可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。”，仅适用轻微犯罪或“不致发生社会危险性”的普通犯罪，而“不致发生社会危险性”的标准不清晰，“司法机关为了以防万一往往不适用取保候审，导致实践中很多原本可以取保候审的情形不能适用取保候审。”[5]2.担保的方式不同：保释制度有财产保、人保、具结保释等多种保证方式，而“财产保要比我国的保证金担保的内容广泛，除现金外，还包括有价证券和物品担保等，保证方式较为具体且灵活。”[6]我国的取保候审只有保证金担保和人保两种保证类型，担保方式过于简单。由于取保候审制度本身之不足，导致外国人犯罪因难以办理取保候审而不得不处于羁押状态。我国应借鉴西方保释制度，扩大取保候审适用范围，增加担保方式，简化取保手续，以降低审前羁押，使审前非羁押成为常态。在取保候审制度未根本改变之前，可以参照江苏、上海、广东等沿海地区探索建立的涉罪外来流动人员管护基地的经验，建立和完善外国人非羁押式管护制度，“管护基地及其工作人员为被取保者所提供的保证以及所进行的监管，其实是公共保证人的保证方式嵌入我国现行刑事诉讼制度之中的特殊形式，”[7]逐步建立起由公共保证人为外国籍犯罪嫌疑人取保并对其进行管护的制度。

（四）完善被判刑人移管制度，促进外国人回国服刑

被判刑人移管制度，是指一国应另一国的请求，将在其国内被判刑的外籍人员移管至请求国服刑。移管制度与引渡制度存在区别，引渡是外国人在他国犯罪后在我国境内，我国将其交还请求国，由请求国追究其刑事责任，而移管是外国人在我国境内犯罪，由我国移交他国执行刑罚。“被判刑外国人的移管是世界上绝大多数国家对外司法协助制度的重要组成部分，契合了当代国际法律政治制度中尊重一国司法主权与保障被判刑人人权的重要潮流。”[8]各国一般以签订双边条约的方式约定司法移管。近年来，我国已经与乌克兰、俄罗斯、西班牙、葡萄牙、澳大利亚等国签订了一系列的被判刑人移管条约。当前，被判决、裁定缓刑、监外执行、假释的罪犯，在刑事犯罪人数中已占相当之比例，他们以社区矫正的方式予以服刑。外国人犯轻罪的，对其不至于判处实刑，但其在华又不具备社区矫正条件，因此，将这部分人群移交其所在国服刑最为适宜，更能达成刑罚执行的惩戒与教育的效果。如此，对外国人判处轻刑、缓刑成为可能，检察机关适用不逮捕无后顾之忧，审前非羁押率也势必提高。因此，我国应与周边国家尽快签订并完善司法移管条约，促进外国人回国服刑。

[1]宁韬.论取保候审功能的异化[J].研究生法学,2009(5):43.

[2]高景峰.论刑事强制性侦查措施制度及其监督程序的改革与完善[J].西部,2010(11):43-45.

[3]上海市人民检察院第一分院外国人犯罪课题组:外籍犯罪嫌疑人刑事诉讼权利保障研究[J].华东政法大学学报,2012 (4):76.

[4]彭中,朱勤,魏干.基层检察机关办理外国人犯罪案件之挑战与应对[J].人民检察,2014(4):32.

[5]李先波,陈杨.保释制度探微[J].时代法学,2013(3):26.

[6]张云玲.构建我国的保释制度[J].华北水利水电学院学报, 2013(2):48.

[7]初殿清.论取保候审保证方式的性质异化及其修正——兼论涉罪外来人员管护基地的功能[J].河南大学学报（社会科学版）,2015(3):55-56.

[8]宋扬,卢淦.我国刑事司法移管制度的完善策略[J].法制与社会,2010(23):43.

Analysis and Countermeasures of High Arrest Rate of Alien Crime

Yang Bing
(People's Procuratorate of Luyang District,Hefei Anhui 230041)

With the acceleration of the global economic integration and the further expansion of international exchanges,the opening-up of the mainland cities is deepening gradually.Alien crime in the mainland is rising, which creates certain challenges to the current judicial system and the rule of law.At present,the rate of arrest of alien crime cases remains high and has been higher than that of the native.How to protect human rights and to give foreign suspects the national treatment is worthy of judicial discussion.Taking the alien crimes cases conducted by Luyang District of Hefei City People's Procuratorate investigation and supervision department for example,this paper tries to analyze the reasons for the high rate of arrest of alien crimes,and tries to put forward countermeasures and suggestions.

alien crime;social risk;transference of sentenced person

DF738

A

1671-5101(2016)02-0036-04

（责任编辑：陶政）

2016-02-05

杨冰（1983-），男，安徽亳州人，合肥市庐阳区人民检察院助理检察员，硕士，研究方向：刑事诉讼法。