蔡丽丽

（浙江工商大学，浙江 杭州 310018）

非法吸收公众存款罪的对象范围研究

蔡丽丽

（浙江工商大学，浙江 杭州 310018）

随着非法吸收公众存款案件的日益增多，其对象范围在理论和司法上出现了很多认识上的分歧，尤其是对于吸收对象公众“不特定性”的内涵、单位职工和亲友的范围、“存款”的刑法学解释等存在诸多争议。非法吸收公众存款罪的立法动因、立法过程是对象范围现实争议的基础，因此，从立法中“不特定性”的表现、免责条款的解读、“亲友”范围的明确化、“存款”的性质等多方面入手，可以深化理论，从而指导实践对非法吸收公众存款罪对象范围的认识。

非法吸收公众存款罪；对象范围；公众；存款

非法吸收公众存款罪是司法实践的常见多发罪，其对象范围的认定不仅是刑法理论研究的内容之一，也是指导司法实践、统一适用标准的要求。尽管我国已相继出台许多司法解释，对非法吸收公众存款的对象范围进行明确规定，但随着经济的飞速发展，新型犯罪方式、犯罪对象的出现为司法实践带来了极大困难，尤其是对“公众”、“存款”认定的不统一容易导致“同案不同判”的结果，进而严重影响刑法的权威。因此，通过研究非法吸收公众存款罪的对象范围，解决现存认定标准不明确、范围大小不统一的问题，有助于更好地维护我国的金融管理秩序。

一、非法吸收公众存款罪的立法沿革

（一）立法动因是社会经济形式的多元化

从新中国成立到改革开放前，我国实行高度集中的计划经济，居民生活水平、收入水平较低，闲散资金量少，而金融机构也仅仅起着政府出纳的作用，无法发挥自身的调节功能。“在单一集中的金融体制和经济发展缓慢的情况下，非法吸收公众存款罪不具备产生和发展的客观基础。”[1]十一届三中全会后，我国商品经济飞速发展，市场经济体制确立，人均收入不断增长，社会闲散资金大量增加，因此，可用于投资的民间资本加大。一方面，社会各部门急需大量资金进行生产活动，中小企业的兴起也急需大量资金维持运营，然而，国家资金匮乏，中小企业难以获得银行贷款，根据中国工商联的调查，“90%以上的中小企业无法从银行获得贷款，微型企业融资更为窘迫。”[2]在社会流通资本大与企业资金不足的状况下，企业以高利润、高回报为条件，向社会不特定公众进行融资。在经济形式多变的背景下，出现了企业融资后无法归还的状况，从而引起群体性事件的爆发，严重扰乱金融秩序，威胁社会稳定，阻碍社会发展。另一方面，我国银行存款利率低，因此大部分群众不愿意将资本放入银行，而证券行业门槛高、理财业务专业性太强，以一般社会公众的知识水平和技能很难做出准确的理财判断，更多的社会公众愿意将闲散资金出资给吸收者。此外，我国长期处于社会主义初级阶段的现状决定了投资种类与方式单一，投资渠道缺乏多样性，很难满足广大群众的投资需求。

（二）立法过程的阶段性发展态势

在计划经济时代的背景下，我国1979年颁布的刑法中并没有规定非法吸收公众存款罪。至20世纪90年代，我国社会主义市场经济确立，国内金融秩序混乱，非法集资、非法吸收公众存款的案件频发。为适应国情与经济形式的需要，1995年6月，第八届全国人大常委会第十四次会议通过的 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第7条规定了非法吸收或者变相吸收公众存款的刑事责任。1997年我国在制定新刑法时，增设了非法吸收公众存款罪，这是非法吸收公众存款罪首次被写入刑法。而1997年刑法对非法吸收公众存款罪也只进行了笼统粗略的规定，对司法实践中形式多样的非法吸收公众存款行为根本无法提供明确的指导。2010年实施的最高人民法院 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了非法吸收以及变相吸收公众存款的定义，并阐明非法吸收公众存款行为具有的四个基本特征：非法性、公开性、利诱性、社会性。该司法解释列举了现实生活中常见的行为模式，并理清了本罪的犯罪构成要件，指出了本罪与集资诈骗、民间融资的区别。

随着经济形式的改变、政策的变革与观念的更新，各机关出台的《解释》对认定非法吸收公众存款罪具有一定的指导意义，但不难看出一些解释的规范性语句仍然缺乏可操作性。非法吸收公众存款罪对象范围在认定中仍然存在差异性，对“公众存款”范围的界定不统一，司法解释的规定具有模糊性、缺乏标准。

二、非法吸收公众存款罪犯罪对象的概述

（一）犯罪对象的现实争议

1.“公众”解释不一

非法吸收公众存款罪的行为对象是 “公众存款”，对“公众”理解的不一直接决定罪与非罪的界限，在刑法学界，对“公众”的理解还存在较大的分歧。2010年最高人民法院的司法解释将 “社会公众”的概念直接等同于“社会不特定对象”，但何为“不特定对象”仍然模糊不清。多数学者认为“公众”是指“大多数人”，包括自然人和单位。公众是社会上不特定的群体。[3]还有一些学者试图将危害公共安全罪中对“公共”的解释引入非法吸收公众存款罪对“公众”的解释中来。[4]有的学者认为，“公众”是指不特定且多数人（单位），因此就排除了特定且多数与不特定且少数两种情况。但是张明楷认为，“公众”是指多数人或者不特定人（包括单位）。对于非法吸收某一单位内部成员的存款的行为，应通过考察单位成员的数量、吸收方法等因素，判断是否面向多数人或者不特定人吸收存款。至于实际上是否吸收了多数人的存款，不影响本罪的成立。[5]对“社会公众”认识的不统一导致司法实践的不规范，因此明确“公众”在非法吸收公众存款罪中的规范意义极其重要。

2.“存款”范围模糊

有的著作主张，“存款”是指存入金融机构并可以为其利用的货币资金或者有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。[6]其认为存款仅包括被吸入金融机构的信贷资金。而另一些学者认为不仅只包括信贷资金，而且包括未吸入金融机构，尚处于存款人手中的资金，即广义的存款。所谓“存款”是指采用信用方式聚集起来的资金，包括已被吸收成为信贷资金的存款和尚处于存款人手中的资金，即潜在的存款。[7]甘肃省永昌县“吴某某非法吸收公众存款案”①吴某某在承包永昌县水源镇杜家寨村面粉厂期间，以每市斤小麦月付2分至5分不等的高额利息为诱饵，分别从189位农户处，吸收小麦160多万公斤，销售得到金额170多万；委托粮贩从1167户农民搜集小麦6288367公斤，金额789.03115万元，最后造成大额存款及利息无法偿还。吴某某的行为构成了非法吸收公众存款罪。[8]的发生使有学者认为“存款”的解释应当包括 “实物”。“本罪的犯罪对象是存款而非实物。然而，如果行为人以吸收实物形式吸收资金，并支付利息的，则应认定为变相吸收存款。[9]

（二）犯罪对象的立法分析

1.犯罪对象的演进历程

1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第1条对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的含义进行了更加详细的规定：“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资……”以此明确了非法吸收公众的认定标准。2000年最高人民法院《全国法院审判金融犯罪案件工作座谈会纪要》对非法吸收公众存款的数额、范围及损失进行了更具体化的规定。2010年最髙人民法院颁布的 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》增加了对非法吸收公众存款罪的排除性规定，即“未向社会公开宣传在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对2010年的司法解释中“特定对象”又做出补充性规定。

2.“公众”、“存款”的理论评析

对于“公众”的理解若坚持不特定且多数人，则排除不特定但少数与特定但多数两种情况，对 “公众”的含义进行了限制，缩小了处罚范围，这在金融犯罪频发的背景下，容易导致刑法规制的不足。因此，“公众”应当理解为不特定或者多数人。对“公众”含义界定的核心是对“不特定”的理解，2010年的司法解释规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的应当追究刑事责任，但是以存款对象的数量无法反映对象的不特定性。对象不特定应当考虑吸收者与被吸收者之间的关系，不能以实际吸收人员数量为依据。本罪侵害的客体是金融管理秩序，只要行为人主观上具有向多数人吸收存款的故意，也进行了相应的行为，即使客观上只是吸收了少数人的存款，数额较大，也应当成立本罪。

刑法中的 “存款”含义不同于金融学上的 “存款”，金融学上的存款是存款人将手头资金存入银行，银行到期还本付息的行为，是一种动态意义上的存款含义，而非法吸收公众存款罪中“存款”是静态意义上的名词形式。对“存款”的理解若只包括存入金融机构的信贷资金，其作为金融学上的“存款”概念具有一定的意义，但是作为非法吸收公众存款罪中的“存款”，其涵盖的对象范围过窄，许多非法吸收公众的行为将被排除于犯罪之外，因此，广义的存款具有一定的合理性，即应当包括尚处于存款人手中的资金。

三、对社会“公众”的解释

（一）犯罪对象“不特定性”的表现

对象的特定与不特定是相对的，无法用精确的数量进行界定。“不特定”是一种客观判断，不依行为人主观上有无确定的侵犯对象为转移。[10]“公众的不特定性特征作为本罪的必要构成要素。即，如果向特定的对象吸收存款，即使人数众多，也不能认定为本罪。 ”[11]

1.数量上的众多性

数量上的众多性并不表示行为人实际吸收了众多人的资金，而表示行为人的融资行为面向多数人，只要行为人主观上面向众多人员进行融资，即使实际吸收了少数人的资金也应当认定为非法吸收公众存款。司法解释规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象达30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象达150人以上，应当追究刑事责任。司法解释规定了追究刑事责任的公众数量，通过量化的标准有效指导司法实践，达到该数额是破坏金融秩序的影响因素之一，应当施以刑事责任，但该解释并没有指出未达到该数量标准的不属于非法吸收公众存款罪，若吸收资金较少、实际人员数量少，可以不追究刑事责任。试图通过具体的数额来解释“不特定”这样的规范性语句难免会产生扩大或缩小刑法保护范围的问题，规范语句的解释只有在具体案件中结合案情才能做出合理的判断，因此，在判断公众数量上的“众多性”时，应当考虑具体案件融资者的行为状况，主观心态判断，而不仅仅局限于人数的表象。

2.手段上的公开性

“公开性是指，非法吸收公众存款犯罪的行为人不采取任何保密措施，使所有社会公众都有可能知晓其吸收存款活动。”[12]只要行为人通过宣传的方式达到具有公开性的效果，无论行为人是以秘密方式还是以公开方式，就应当认定为具有公开性，犯罪对象具有“不特定性”。从非法吸收公众存款的整个过程看，即使前期招募是秘密，但是后期实际募集是公开，则仍应认定为具有公开性，即整个过程中只要其中任何一个阶段具备公开性的特征就应当认定为具有公开性。在实践中，融资人很少采用发传单、挂横幅等公开宣传的方法，而是通过口口相传的方式，即不以文字、音像为媒介，以亲友的社会关系向社会不特定公众传播信息。如果能证明融资者主观上具有希望投资者帮助自己向社会不特定公众进行宣传的故意，客观上实施了鼓励、指示该行为，则应当认定为手段具有公开性。

3.社交网的外部性

外部性是相对于内部性而言的，相互之间不具有紧密关系，并且人员数量随时处于扩大的状况。非法吸收公众存款罪行为对象外部性主要指对象不局限于亲友和单位内部人员，表现为以下几个方面：首先，融资者进行融资的对象并非局限于特定的小群体，而是面向广大群众，相互之间联系的唯一条件是资金。其次，融资者通过隐蔽手段将原本不属于单位内部的人员拉入单位内部后进行融资，这种以合法手段掩盖非法目的的方式并不能排除外部性。2014年司法解释也规定了以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的应当认定为向社会公众吸收资金。再次，亲友和单位内部人员也并非完全排除在外部性之外，亲友和单位内部人员作为社会的子集，其大小不具有统一性的标准，单位内部人员多则上千人，少则几人，因此对于单位内部人员的界定应当综合非法吸收公众存款的行为方式、目的、动机、结果等因素进行判断。

（二）集资对象内外部混同时“公众”的认定

1.经“中间人”介绍的直接出资人属于“公众”

所谓“中间人”，就是指在出资人和集资人之间牵线搭桥从而使出资人和集资人之间发生资金关系的人。[13]直接出资是指经“中间人”介绍，出资人直接将资金交给集资人，资金不经过“中间人”处周转，集资人也知道直接出资人的存在；间接出资是指“中间人”以自己的名义向实际出资人收集款项，然后将资金交给集资人的行为。在符合“公众”其他标准的基础上，笔者认为间接的出资人不属于“公众”的范畴，因为法律没有要求每位借款人必须审查出借人资金的来源，刑法更不可能要求一般公民承担审查资金来源的义务，因此，若将间接出资人纳入“公众”的范畴，将会使民众极度缺乏安全感，增加行为可预见性风险。经“中间人”介绍的直接出资人与集资人发生直接的资金关系，双方对各自行为及其性质都有明确的认识——两者是基于资金关系联系在一起，因此，直接出资人属于“公众”。

2.放任单位职工对外公开宣传应认定属于“公众”

2014年3月25日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条对非法吸收公众存款罪中“社会公众”的认定作了详尽规定：其一，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。“只要未经批准从事银行业务，无论是否公开宣传，都不影响本罪的成立。”[14]行为人的放任态度体现在其具有向社会“不特定”公众吸收资金的主观故意，并且客观上具有吸收资金的行为，因此，无论实际有无从单位内部之外的人员处获得资金，都应当认定为非法吸收公众存款。吸收存款者虽然只向单位内部人员发布信息，但未明确表示不接受外部人员的存款，吸收存款者也知道或者应当知道单位内部人员向外宣传吸收存款的信息的，应当以“公众”认定。

（三）对“2010司法解释”中“公众”的解读

1.免责条款具有现实合理性

2010年最高人民法院出台的《解释》对非法吸收公众存款罪的范围做出了一定的限制，规定“未向社会公开宣传，亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。该条免责条款一定程度上缩小了“公众”的范围，将亲属及熟人之间的民间借贷排除在非法吸收公众存款罪之外，这无论是在道德层面还是法律层面都具有一定的合理性。刑法规定只有非法吸收社会公众的存款才构成犯罪，社会性是非法吸收存款罪的基本属性，而亲友之间以特定情感为联系基础，相互之间了解较为充分，不能作为一般社会性人群进行刑法规制。从另一个视角来考察，非法吸收公众存款罪刑法规制的目的是保护金融管理秩序，同时指引投资者进行合法投资，避免社会公众由于缺乏投资知识而承受巨大投资款无法返还的风险。非法吸收存款罪将范围界定在“公众”之内也有其现实考虑：第一，社会公众由于缺乏对吸收存款人基本信息的了解，容易上当受骗；第二，非商业银行性质的吸收存款者不具有资本的支撑，抗风险能力弱，容易引发社会问题。相反，出资人对“亲友”和“单位内部人员”了解较为充分，对潜在风险也有合理认识，不存在上述危险性或者风险在其预期范围内，因此，将其排除在“公众”的范围具有现实合理性。

2.对“亲友”的范围需精确化规定

尽管司法解释将“亲友”和“单位内部人员”排除在非法吸收公众存款对象范围之外，但是“亲友”仍然是一个抽象的概念。在人际关系庞大复杂的社会中，“亲”的范围之广已很难认定，而“友”的认定更是没有标准，现代社会，两个陌生人一次见面后就可以以“朋友”相称，“亲友”概念不清，外延模糊，给非法吸收公众存款罪对象范围的认定造成新的困扰。因此，笔者认为应当将非法吸收公众存款罪中的 “亲友”进行精确化规定，以解决其认定范围过宽的问题。可以将“亲”的范围限制在“亲属”或者“亲人”的范畴，是指具有血亲关系的人员，包括家庭成员。这限制了将广大农村地区亲戚范围庞大，但相互之间往来较少，信息交流不多的人员作为犯罪对象的排除性规定。至于“友”的范围在司法实践中更不具有可操作性，如同学、同事、球友等都可以称为“友”，但许多“友”都是在特定时期关系较为密切，如一些同学只是在学习期间有交往，毕业后可能从未联系，在这种意义上的“友”当然不能排除在犯罪对象之外。基于此，可以将“友”限制为“近年来联系较为密切的人”，虽然该解释仍然属于规范意义，但是对于限制广而无边的“友”的范围具有一定的指导性，司法人员在进行主观认定时可以有参考的条件。

四、对公众“存款”的选择

（一）“存款”在刑法中的定义

金融学意义上的存款是动词性质，指“其他金融机构向存款人出具金融凭证并承诺在一定期限内还本付息，存款人获取收益的一种金融活动。”[15]但在刑法学意义上的存款更多界定为一种名词意义上的存款，“存款”在不同法律中的内涵和外延具有差异性。非法吸收公众存款罪保护的法益是国家的金融管理秩序，其不同于金融学上以货币为活动的核心，因此，在刑法学中对“存款”的认定不应当过于狭小，将有价证券、潜在资金等都列入刑法的保护范围，是对金融秩序进行保护的需要。

非法吸收公众存款罪的设立是保护金融管理秩序，而金融管理秩序的稳定实质是保护银行对资金的管理活动。《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》将非法性界定为 “未经有权机关批准”，国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》将非法性界定为“未经有关监管部门依法批准。”[16]最高人民法院《非法集资解释》将非法吸收公众存款罪的“非法性”认定为：未获得有关部门依法批准擅自吸收公众资金或者借用合法经营的形式吸收公众资金。可见，非法吸收公众存款实质是行为人通过非法吸收资金的行为损害银行利益，进而扰乱金融秩序的行为。因此，“存款”作为《商业银行法》规定的银行的职能，是相对于“贷款”而言，全部利益由货币本身产生，并且不承担风险，到期还本付息。在认定非法吸收公众存款的过程中，应当将“存款”做广义的理解，只要是以“存款”本身的价值获得利益，以隐性“贷款”的方式向公众借用，即行为人承诺不承担风险，到期还本付息，则都应当认定为刑法意义上的“存款”。这不仅符合金融学意义上一般的“存款”所体现的含义，也符合刑法保护的要求。

（二）“存款”性质的认定

1.“存款”并非刑法保护对象

刑法的目的是为了惩治犯罪保护人民，从刑法的本意看，刑法以保护人民合法权利，惩治对社会造成损害的犯罪分子为内容。从有限的司法资源看，违法者的行为与非法利益并不是刑法保护的范围。在非法吸收公众存款罪中，出资者明知吸收存款的行为人不具有合法资格，希望获得高额利息，仍然愿意承担风险，参与非法吸收公众存款行为人的犯罪行为。没有出资者的出资，融资者也没有办法吸收公众存款，更不会扰乱国家金融管理秩序，因此出资行为与融资行为是对向性行为，是“源”与“水”的关系。从这个角度看，出资者投入的资金损失不应受到刑法的保护。此外，非法吸收公众存款罪侵害的客体是国家的金融管理秩序，出资者明知非法吸收公众存款是违法行为，仍然自愿参与其中，其对破坏国家金融管理秩序具有明确认识和故意，由此造成的损失自然不应当受到刑法的保护。若将“存款”作为合法财产，则出资者的损失即为犯罪行为造成的损失，为此需要通过投入大量司法资源为“被害人”追回损失，用有限的司法资源为参与违法者追回损失，不仅不符合法益保护的要求，更加助长了出资者的违法气焰。

2.“存款”包括可变现“实物”

行为人吸收的“实物”可以变现为资金，并约定支付高额利息、到期还本付息，则实质仍然属于变相吸收公众存款，扰乱金融管理秩序。通过上述对“存款”含义的界定，广义的“存款”包括尚处于存款人手中的潜在资金及有价值的物质。从理论上看，在市场经济条件下，“实物”属于可随时变现的有价值物质，“实物”与“资金”都是财产的不同表现形式，相互之间可以进行转化，因此，若严格限制“资金”的范围不利于刑法目的的实现与功能的有效发挥。非法吸收公众存款罪的客体是国家金融管理秩序，行为人吸收“实物”的行为影射出行为人吸收了即将本属于出资者手中的资金或者出资者即将存入银行的资金，该行为损害了银行对存款的管理权，扰乱金融管理秩序。从实践上看，近年来多起由行为人向农民收购即将成熟的农产品，并答应到期还本付息的案件，要求将“实物”纳入非法吸收公众存款对象范围，以惩治试图通过该方式逃避制裁的吸收存款者。

五、结语

非法吸收公众存款罪是在市场经济发展、民间资本活跃的背景下，国家为保护金融管理秩序而设立的罪名，虽然司法解释对该罪进行了许多细致规定，但无论在理论上还是司法实践中都存在较大的分歧。非法吸收公众存款罪对象范围的认定应当立足于当下社会经济形式，清楚界定“不特定性”的表现，细化公众存款中“亲友”的范围，明确“存款”在刑法中的释义等，从而更好地指导司法实践，维护我国金融管理秩序。

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On Object Range of the Crime of Illegally Absorbing the Public Deposit

Cai Lili
(Zhejiang Gongshang University,Hangzhou Zhejiang 310018)

With the crime of illegally absorbing the public deposits increasing,there are many differences in the object range in theory and the justice,especially for the range of the relatives and friends,and the judicial interpretation of deposit.Therefore,on the basis of research on its legislative reason and process,it is expected to deepen the legislative theory so as to guide the practical understanding of its object range.

crime of illegally absorbing the public deposit;object range;the public;deposit

DF623

A

1671-5101(2016)02-0022-06

（责任编辑：孙雯）

2016-01-21

蔡丽丽（1991-），女，浙江湖州人，浙江工商大学法学院2014级刑法学专业硕士研究生。