吴梦雅（苏州大学法学院，江苏苏州215006）

假想防卫过当概念辨析

吴梦雅
（苏州大学法学院，江苏苏州215006）

防卫人对现实中并非真实存在的不法侵害实行防卫时，确实存在防卫行为的强度超出制止其假想的不法侵害所需限度的情形，即不法侵害事实的欠缺不是否定假想的防卫存在过当性的前提。假想防卫过当虽与假想防卫有诸多共同之处，但假想防卫过当中防卫行为超过防卫所需限度的特征决定了它是一个独立的概念，并非被假想防卫所包容。对假想防卫过当概念的界定应注意其与防卫限度错误的关系以及行为人对过当性认识的问题。

假想防卫过当；假想防卫；不法侵害；过当性

正当防卫是法律赋予公民个人的普遍性的自我防卫权，体现了“正不必向不正让步”这一法律格言。假想防卫过当是正当防卫制度中一种特殊的现象，因其不满足于正当防卫成立所需的前提条件和限度条件而成为一种犯罪行为，司法实践中对这类犯罪行为的处理存在着较大争议，这些争议很大程度上是因为理论上对假想防卫过当这一概念是否有存在的必要以及其具体含义尚未达成共识。正如博登海默所言，“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。”［1］因此，如果想要公正、合理的解决这类犯罪行为的处罚问题，就必须先对假想防卫过当的概念进行分析、探讨。

一、假想防卫过当是否存在的理论分歧

（一）否定说

假想防卫过当的概念在我国刑法典中尚无明确规定，刑法理论界的研究也寥寥无几，因而有否定论者认为，防卫过当的前提是正当防卫，即防卫过当的过当是指在正当防卫过程中防卫行为超过制止不法侵害所需限度，并非所有的防卫行为都存在过当。如学者张传先、李铁根认为：“过当不过当是区分正当防卫和犯罪行为的界限，而假想防卫本身就不属于正当防卫的范畴，而属于事实错误中对行为实际性质认识的错误，故无过当可言。”［2］学者吴亚娥也持类似观点，认为假想防卫行为不是针对客观真实存在的不法侵害进行的，不符合正当防卫的成立条件，不是正当防卫，也不可能是防卫过当，更无所谓的“假想防卫过当”。至于假想防卫所造成的损害后果，只应作为防卫人应当承担法律责任轻重的客观依据。［3］

（二）肯定说

肯定说认为，虽然不存在现实的不法侵害，但可以防卫人想象的不法侵害为基础判断防卫人所实施的行为是否超过制止不法侵害所必需的限度。学者王春福认为：“不论是正当防卫抑或假想防卫过程中，行为人在防卫的限度方面应当尽到其应有的注意义务，谨防过当事实的出现。因此，即使是基于正当动机实施假想防卫时，也必须遵循防卫的限度性条件；否则，无疑是假防卫之名行犯罪之实。”［4］刘明祥教授说：“现实生活中还存在这样的现象，即实际上并不存在不法侵害，而行为人误以为存在，并对之实行了‘防卫'，但即使不法侵害是客观存在的，也明显超过了正当防卫的必要限度……假想防卫并不能包容假想防卫过当，因为假想防卫过当之中，行为人虽然误认不法侵害存在，但对自己所采取的‘防卫'行为明显超过必要限度，则可能有明确的认识，也就是明知自己的‘防卫'行为明显超过必要限度，可能给他人造成不应有的重大损害，而故意为之，这是一种故意犯罪行为，与作为行为性质错误表现形式之一的假想防卫有实质差别，不可混为一谈。”［5］

二、假想防卫过当现实存在

通过对上述观点的分析可以发现，对假想防卫过当概念的理论分歧主要有两个方面：是防卫行为的过当是否以不法侵害的现实存在为前提；二是假想防卫过当是否能被假想防卫所包容。下面将对这两个问题逐一分析。

（一）防卫行为的过当不以正当防卫为前提

对假想防卫过当持否定态度的学者所认为的，假想防卫不是正当防卫的观点，笔者是完全赞同的，假想防卫中的不法侵害是行为人由于认识错误假想出来的，而正当防卫的不法侵害则是客观真实存在的，两者当然不可相提并论。

而否定论所主张的防卫过当的前提是正当防卫，不是所有的防卫行为都存在过当性，对这样的观点笔者不敢苟同。其一，否定论认为防卫过当的前提是正当防卫，换言之，一个防卫行为首先应当符合正当防卫的成立条件构成正当防卫，然后在加上过当这一特殊条件，才能够成立防卫过当。如果这样理解，那么防卫过当就变成了正当防卫的一种，显然这样的结论与刑法理论研究中已达成的共识是相佐的。其二，在甲将他人的正当行为误认为盗窃行为，并实施防卫行为将对方打死的场合，很显然，甲采取剥夺生命的方式不是防卫盗窃行为所必须的，是超出防卫盗窃行为所必要的限度的，所以，在假想防卫的场合，也存在防卫行为过当的情形。而且，即便是防卫第三者、防卫不适时等其他非正当防卫行为，也有可能出现超过防卫不法侵害所需必要限度的问题。因此，否定论者所主张的防卫过当的前提为正当防卫，假想防卫不是正当防卫因而不存在过当的观点是有待商榷的。

也许，否定假想防卫过当更为有力的理由应该是：防卫行为过当性的存在，应当以存在部分正当结果为前提，即防卫行为造成的结果有一部分是符合法律规定被害人应当承受的，而超过的部分（被害人不应当承受的）才可称为过当结果。而假想防卫过当所造成的全部结果都是不当的，即法律所不允许的，不存在部分正当，部分过当的问题，既然如此，假想防卫过当中的结果就不存在过当与否的问题。因此，其就没有脱离假想防卫“自立门户”的必要。

对此，笔者认为，我们研究假想防卫过当的意义在于通过对防卫人主观心态的正确剖析，在遵从责任原则的基础上，公正的追究行为人的刑事责任。虽然从逻辑上看，假想防卫过当这一名称确实存在问题，但是从研究意义的角度出发，所谓的结果过当，是以不法侵害现实存在这一防卫人的假想为前提的。假设不法侵害现实存在，对行为的结果自然可以做出正当与过当的区分。更为重要的是，这样的假设让我们可以发现，行为人对防卫行为超过防卫限度、造成损害结果也可能存在主观上过错。如此一来，假想防卫过当名称上的逻辑矛盾将被化解，其所彰显出的实践意义也更加肯定假想防卫过当有自立门户的价值。

（二）假想防卫过当不能被假想防卫包容

假想防卫过当与假想防卫之间虽然有很多相同之处，例如欠缺正当防卫的前提条件，防卫人错误的认为存在正当防卫之前提，行为人主观上有防卫意图等。但假想防卫过当同时也有很多假想防卫所不具备的特点，这些特点决定了它与假想防卫只可能是交叉关系，而不是整体与部分的关系，即假想防卫过当是一个独立的概念，无法被假想防卫所包容。

第一，假想防卫只存在因误想存在不法侵害而实施了防卫行为这一个问题，假设防卫人误认的不法侵害真实存在，那么其防卫行为就有可能成立正当防卫。即假想防卫的危害结果是“制止”假想的不法侵害所必需的。而在假想防卫过当中，行为人不仅因为误认存在现实的不法侵害而实施防卫行为，而且其采取的防卫措施还超过制止不法侵害所需的限度，也就是说，即使行为人想象的不法侵害现实存在，其采取的防卫行为也明显过当了。即假想防卫过当的危害结果并不是“制止”假想的不法侵害所必需的。

第二，在假想防卫中，防卫人只有误以为现实的不法侵害正在进行这一个认识错误；而在假想防卫过当中，行为人既对正当防卫之前提条件发生错误认识，又对自己所采取的防卫措施是否明显过当也存在认识上的错误，即行为人对行为的过当性或是发生错误的认识或是存在明确的认识。换句话说，假想防卫中是单一的认识错误，假想防卫过当中则可能存在双重的认识错误。

第三，假想防卫属于行为人对行为性质发生错误认识的情形，行为人的主观心理只能是过失，也只可能成立过失犯罪；而假想防卫过当的行为人，由于其对防卫行为的过当性可能存在明确的认识，所以其主观上可能为故意，因而有可能成立故意犯罪。

肯定假想防卫过当这一概念，不仅具有理论研究上的意义，而且更重要的是将对司法实践产生深远的影响。在案件的处理中，如果将假想防卫过当一律作为假想防卫对待，这必然导致审判的不公正，甚至会产生悖逆情理的判决。这种不公正最典型、最明显的表现是：假想防卫的行为人在防卫过程中，明知其防卫行为明显超出了正当防卫的必要限度，会造成无辜者身体的损害结果，却依然希望或放任这种结果的发生，此时，行为人主观上出自故意是确定无疑的，而如果按照假想防卫对待则只能被认定为过失犯罪。显然，这样的结论是违背情理的，也是违反罪刑法定原则以及罪责刑相适应原则的。

三、假想防卫过当的概念界定

在论证了假想防卫过当这一概念有其存在的空间和必要性的基础上，我们需要进一步明确假想防卫过当的具体含义。就目前的刑法理论而言，对假想防卫过当内涵的分歧主要在于：对防卫过当的假想是否为假想防卫过当，以及对过当性发生错误认识是否属于假想防卫过当。

（一）防卫限度错误不是假想防卫过当

在日本刑法学界，有学者认为侵害虽然现实存在但行为人事先没有意识到反击过当的情形，也被称为“假想防卫过当”。［6］例如，针对对方的攻击，本来用木刀防卫正好手段相当，行为人以为自己手里拿的是木刀而攻击对方，但实际上是铁棒；又如，因对方要扭拧自己的手腕，行为人于是推了对方的肩膀，但对方被绊倒，正好头撞在石头上死亡。相反，有些学者则将这种客观上存在着急迫的侵害，对此实行的正当防卫行为，虽然其程度超过了正当防卫的限度，自己却误认为没有超过必要的程度的情况，叫做防卫过当的假想，区别于假想防卫过当。［7］

在我国，这种不法侵害现实存在，行为人误以为自己的防卫行为是制止不法侵害所必要的，但实际上已明显超过制止不法侵害的必要限度，并造成了重大损害的情形，被称之为防卫限度错误。［8］很显然，假想防卫过当是以假想的防卫为基础的，是对一般的假想防卫的限度上的突破（表现为结果过当），这是与多数学者的定义以及现实情况相一致的。而防卫限度错误讨论的是防卫过当中的认识错误，即是在不法侵害客观、真实的存在的前提下，行为人对防卫所需的必要程度发生了错误的认识，造成客观上行为过当，而行为人主观上却认为是正当防卫的情形。假想防卫仅指行为人对不法侵害发生误认进而实施防卫的情形，这在我国刑法理论界已形成共识，而防卫限度错误是对防卫行为的必要限度发生误认，其应当与假想防卫同属于防卫错误的范畴，而非属于假想防卫的范畴。所以，以防卫过当为基础的防卫限度错误不属于假想防卫过当的范畴。

（二）对过当性认识的问题

在日本刑法学界，另有学者认为“所谓假想防卫过当，是指假想防卫的结果，实施了过当的防卫行为，并且对过当性存在认识。如果对过当性并无认识，则属于相当性的误信，构成假想防卫。”［9］

将对过当性存在误信的情形归于假想防卫过当有其一定的合理性，这种情形可以看做对不法侵害和防卫行为的相当性同时发生的假想，而称为假想防卫。虽然主观上行为人对防卫行为是否超过必要限度发生了错误的认识，但客观上，防卫行为确实明显超过了制止不法侵害所必要的强度，且造成了他人重大的损害结果，如若将这种情形纳入假想防卫的范畴将无法突出其过当性的特征。

另外，在处罚的过程中，对假想防卫过当构成犯罪的行为，必然要同时考察行为人对误想不法侵害存在的主观心态以及对过当结果发生的主观心态。如果将对过当性无认识的情形归于假想防卫过当，那么对过当性的主观心态以及对误信不法侵害存在的主观心态的分析，则是顺其自然的，但将其作为假想防卫处理的话，则与实践中只考虑行为人对假想不法侵害的主观心态的思维相悖。而且，根据我国刑法理论界达成的共识，假想防卫仅限于行为人误认存在正当防卫的前提，并在这一错误认识的基础上实施了“正当防卫”，进而造成无辜者损害的情形。

所以，假想防卫过当应当包括行为人对防卫行为的过当性存在认识和不存在认识两种情形。由此，假想防卫过当可分为单一错误的假想防卫和双重错误的假想防卫。单一错误的假想防卫过当是指行为人虽误认存在客观的不法侵害，但明确认识到其实施的防卫行为明显超出防卫限度会造他人严重损害。即只对存在不法侵害发生错误认识，而对防卫行为不存在误认，这时行为人的主观上属于防卫过当，而客观上却是单纯的侵害行为。而双重错误的假想防卫过当是指行为人不仅对不法侵害正在进行发生误认，而且对自己的防卫行为符合防卫限度要求也发生了误认，最终导致了严重的损害结果。即行为人对不法侵害和防卫限度均发生了错误认识，此时其主观上是正当防卫，而客观上同样属于单纯的侵害行为。

综上所述，所谓假想防卫过当是指事实上不存在正在进行的不法侵害，而行为人假想其存在，并因此实施反击行为，但即使所误认为的不法侵害真的存在，该反击行为也超出了防卫所需的必要限度并造成他人重大损害的情形。

四、结语

司法实践中，成立刑法上的犯罪，除了要考察侵害行为和危害结果外，还必须考虑行为人实施该行为时的主观心态。假想防卫过当的行为人在实施防卫行为导致损害后果时，其主观上是为了对抗不法侵害，区别于单纯地损害他人权益的主观心理。研究假想防卫过当的主要实践意义就在于，通过定罪量刑的过程中对假想防卫过当行为人与一般犯罪行为人在主观心态上差异的强调，实现对这类行为公正的处罚。要实现这一目标，对假想防卫过当概念的承认和界定是首要的，当然也是不够的，我们还需要对假想防卫过当的成立条件以及罪过形式等进行全方位多层次的研究，同时还应在动态的司法实践中完善研究成果，使罪责刑相适应原则得到更好地贯彻，使公众特别是犯罪行为人的合法权益得到更好的保护。

［1］［美］博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1998：486.

［2］张传先，李铁根.论假想防卫［J］.河南师范大学学报（哲学社会科学版），1994（5）：46.

［3］吴亚娥.对假想防卫的再认识——兼评“假想防卫过当”［J］.安康学院学报，2011（5）：25-26.

［4］王春福.假想防卫过当的认定及处理［N］.检察日报，2009-07-29（3）.

［5］［8］刘明祥.刑法中错误论［M］.北京：中国检察出版社，2003：131-132，149.

［6］［日］松宫孝明.刑法总论讲义［M］.钱叶六，译.北京：中国人民大学出版社，2013：113.

［7］［日］野村稔.刑法总论［M］.全理其，何力，译.北京：法制出版社，2001：236.

［9］［日］西田典之.日本刑法总论［M］.王昭武，刘明祥，译.北京：法律出版社，2013：154.

Dispute and Analysis on the Concept of Excessive Imaginary Defense

Wu Mengya
（Law School of Soochow University，Suzhou Jiangsu 215006）

The defensive action of the illegal violation which is not real implementation，maybe exceed the limit. That is to say，no illegal violation is not the reason to deny the concept of excessive imaginary defense.Although the excessive imaginary defense have many similarities with the imaginary defense，the excessive imaginary defense is not equated with the imaginary defense，because it exceed the limit.The excessive imaginary defense is a unique concept.When analysis on the excessive imaginary defense，we should pay attention to error of defense limits and the cognition of excessive.

excessive imaginary defense；imaginary defense；illegal violation；excessive

DF611

A

1671-5101（2016）01-0036-04

（责任编辑：孙雯）

2015-11-12

吴梦雅（1989-），女，江苏徐州人，苏州大学法学院2013级刑法学专业硕士研究生。