吴尚聪

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一、问题的提出：作为准防卫过当的假想防卫过当

假想防卫中往往伴随着防卫过当的出现。之所以如此，说到底，是因为现实中根本就不存在所谓的不法侵害。由于并无不法侵害存在，所谓的不法侵害只是行为人的假想而已，因此行为人的“防卫”就成了赤裸裸的假想防卫；由于并无所谓的不法侵害存在，行为人的“防卫”行为也就失去了衡量手段相称性的比对对象，因此就更容易使人认为其“防卫”行为“明显超过必要限度”；由于并无所谓的不法侵害存在，也就没有了制约“防卫”行为的手段，再加上受到惊恐、紧张心理的支配，假想防卫人往往能够“肆无忌惮”的进行“防卫”，因此也就更容易造成“重大损害”。[注]参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》(上卷)，北京大学出版社2013年版，第415页。对于类似案例，另参见黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。因此，假想防卫中往往伴随着防卫过当的发生。这便引出了假想防卫过当这一命题。它不只是一个理论问题，更是一个关乎司法实践的重要现实问题。

所谓假想防卫过当，是指实际上并不存在不法侵害，而行为人却误认为不法侵害存在且正在进行，并基于此实施了所谓的反击行为(假想防卫)；但即便是在行为人假想的不法侵害存在的情况下，该行为也明显超过了正当防卫的必要限度造成了重大损害(防卫过当)的情形。对于假想防卫过当的问题，学界一直缺乏应有关注，即便在这些仅有的研究中，也存在着或多或少的问题。总的来说，假想防卫过当存在三个问题，即性质不清(假想防卫过当在性质上究竟属于假想防卫的一种，还是防卫过当的一种，抑或是一种独立形态)、罪过不明(假想防卫过当的罪过形态包括哪些，能否由故意构成，能否由过失构成)、处罚失据(假想防卫过当能否适用或类推适用《刑法》第20条关于防卫过当的减免处罚规则)。而假想防卫过当的性质、罪过与处罚这三个层面，基本涵盖了研究假想防卫过当所需要关注的关键性问题。

鉴于此，本文拟以假想防卫过当这三个问题为研究对象，从纵向和横向两方面入手，对其展开分析：在纵向上以假想防卫过当的性质、罪过、处罚此三者为经；在横向上以梳理现有研究状况、分析其中利弊得失、最终得出自己的看法这三个角度为纬。并在此基础上将具体结论进行整合与提升，最终得出一个关于假想防卫过当的整体判断，即作为准防卫过当的假想防卫过当。该命题由三个子命题构成，分别是作为“准防卫过当”的假想防卫过当，对应的是假想防卫过当的性质问题；作为准“防卫过当”的假想防卫过当，对应的是假想防卫过当的罪过形态问题；作为“准”防卫过当的假想防卫过当，对应的是假想防卫过当的处罚规则问题。

二、作为“准防卫过当”的假想防卫过当 ——对假想防卫过当的追根溯源

只有当确定了假想防卫过当的性质之后，进而才能讨论行为人对此要承担何种形式的责任，即假想防卫过当的罪过形态问题；才能确知假想防卫过当与正当防卫到底是何种关系，能否适用《刑法》第20条第2款关于正当防卫的减免处罚规则，即假想防卫过当的处罚问题。因此，对假想防卫过当性质的探讨，不仅必要，更是必须。

(一)现状：含糊其辞的学界表态

对于假想防卫过当的性质，理论界目前含糊其辞，少有探讨。少部分学者认为假想防卫过当应当属于假想防卫的一种，理由是由于假想防卫过当不属于防卫过当，因此所谓的假想防卫过当的提法本身就是错的，其本质上仅仅属于假想防卫的一种。[注]参见陈子平：《刑法总论》，元照出版社2015年版，第261页。多数学者则对假想防卫过当的性质没有提及，而是直接关注其罪过形态以及能否适用防卫过当的减免处罚规则。此外，主张假想防卫过当应该属于防卫过当的观点，则未被发现。不过，一个有趣的现象是，尽管几乎没有学者主张假想防卫过当属于防卫过当的一种，但却都不约而同地在自己的教科书中将其安排在了防卫过当一节进行论述，[注]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第214页。参见陈子平：《刑法总论》，元照出版社2015年版，第260页。不禁耐人寻味。

(二)批判：形式化的思考误区

学界在假想防卫过当性质上存在的问题，一方面是缺乏对该问题的关注，仅仅停留于表面上的罪过形态之争，而未能深入其根本，探寻假想防卫过当可能具有的种种罪过形态何以成为可能；另一方面则是形式化、简单化地理解正当防卫与防卫过当的要件，没有通盘思考得出的结论是否在体系上相融洽。一言以蔽之，走入了形式化的思考误区。

1.没能触及问题的实质。对于假想防卫过当的罪过形态问题，当前理论只看到了表面上的罪过形态之争，纠缠于假想防卫过当到底是故意还是过失，而没能触及问题的根本，即假想防卫过当的性质为何：到底是“假想防卫的过当”(假想防卫的一种)，还是“假想的防卫过当”(防卫过当的一种)。如果不先明确其性质便断然下结论，那么这样的结论无异于空中楼阁，难以有坚实的基础作为支撑。同样，如果不先确定假想防卫过当的性质，就难以确知其与正当防卫到底是何关系，能否适用《刑法》第20条第2款关于正当防卫的减免处罚规则。因此，假想防卫过当的罪过问题与处罚问题的实质，在于如何界定假想防卫过当的性质。而假想防卫过当的性质确定，则取决于如何处理假想防卫与防卫过当二者的关系，以及确定何者具有决定意义。单纯地谈论假想防卫过当是故意还是过失，是无凭也无据的。假想防卫过当的罪过形态如果是故意或者是过失，只能是由于其性质属于假想防卫或防卫过当的一种，而该类型的罪过形态正是故意或者是过失，因此才传导到假想防卫过当那里，使其呈现出故意或过失的罪过形态。那种脱离假想防卫过当的二元基础——既具有假想防卫的一面，又具有防卫过当的一面的思考是不可取的。

2.因形式化的理解正当防卫的成立条件而错误地认为假想防卫过当属于假想防卫。形式化的思考还有一种表现，即认为防卫过当以构成正当防卫为前提，由于假想防卫不是正当防卫，所以不存在防卫过当。进而，所谓的假想防卫过当其实只是假想防卫而已。[注]参见吴亚娥：《对假想防卫的再认识——兼评“假想防卫过当”》，载《安康学院学报》2011年第5期。这种观点乍听之下貌似合理，实际却禁不起推敲。一方面，形式化的理解构成要件会因为缺乏体系性的思考而得出不合理的结论，[注]参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。有违罪刑相适应原则：假想防卫过当的场合行为人有两个过错(防卫对象上的错误和防卫限度上的错误)，而假想防卫只有一个错误(防卫对象上的错误)，因此，主观上假想防卫过当要比单纯的假想防卫恶性更大，无论是从报应的角度还是预防的角度，都应该给予前者更重的刑罚。而如果说假想防卫过当就是假想防卫，对二者处以同样的刑罚，必然会导致处罚上的不平衡。另一方面，假想防卫理论在行为人故意实施了过当防卫的情形下难以自圆其说。上述观点实际是认为假想防卫过当并非一个独立的问题，而是属于假想防卫的一种特殊的情形，想以假想防卫的理论来一并解决假想防卫过当问题。但是，这种观点却忽略了假想防卫过当问题的复杂性。因为行为人完全有可能在假想的采取了防卫行为后继续故意实施过当程度的防卫，此时行为人对于后续的过当防卫行为持故意心态无误。对于这类两种罪过形态相交织的情形，难以在假想防卫理论框架下得到合理的解释。因为，假想防卫情形下行为人要么成立过失犯罪，要么因意外事件而无罪，不可能存在行为人成立故意犯罪的情形。而这种类型的假想防卫过当如下所述，却应该以故意定罪。所以，认为“假想防卫过当只是假想防卫的一种”的观点不足取。

(三)建构：作为“准防卫过当”的假想防卫过当

对于假想防卫过当性质的判断，主要在于处理“假想防卫”和“防卫过当”二者之间的关系。在笔者看来，假想防卫过当应属于“准防卫过当”，即作为防卫过当的一种特殊情况而存在，对假想防卫过当的性质起决定作用的终究还是防卫过当。为了区别于纯正意义上的防卫过当，故称之为“准防卫过当”。以下笔者通过动机说和相当因果关系之介入因素理论，来分析假想防卫过当中的发生与运作机制。

1.动机说。动机是引起行为发动的内心起因，相较于侧重预期结果的目的而言，动机更强调行为动因。就假想防卫过当而言，在行为人对防卫起因存在误认，误以为存在正在发生的不法侵害而决意实施反击之后，假想防卫的进程就已然结束，整个假想防卫事实便作为行为人发动防卫行为的动机而存在。此时，在先的假想防卫与在后的防卫过当是动机与结果的关系。后续的防卫行为具体如何实施便不再受假想防卫所控，也非假想防卫的概念所能涵盖。在此，假想防卫只是起到一个发动行为的诱因的作用，而且只是作为发动一般防卫行为的诱因，对于整体上的过当行为的性质不再有什么影响，而后续的防卫行为质变为防卫过当是因为行为人后续的原因所致，与先前的假想防卫没有“必然联系”(因为并非所有假想防卫都会引起防卫过当)。据此，可以认为，作为动机的假想防卫并不会对整个假想防卫过当进程产生影响。假想防卫过当的性质，取决于行为人是否意识到行为超出了必要的限度，即决定于防卫过当。

2.相当因果关系之介入因素理论。介入因素理论建立在相当因果关系理论基础之上，介入因素理论探讨的是，当原先的因果流程中突然介入了其他因素之时，如何判别结果的归属。就假想防卫过当而言，一方面，假想防卫并不具有导致防卫过当的危险，通常所说的假想防卫是指行为人对防卫起因存在误认，误以为存在正在发生的不法侵害而决意实施反击的情形，并不包含可能造成防卫过当的情形。因此，典型意义上的假想防卫并不具有导致防卫过当的危险。另一方面，在整个假想防卫过当进程中，行为人先实施了一个行为(假想防卫)，然后又介入了行为人的又一个行为(防卫过当)，根据介入因素三原则判断，(1)先前的行为(假想防卫)因其本身并没有引起后一介入行为(防卫过当行为)的危险，也没有导致最终结果的必然(防卫过当结果)，因而对结果发生的作用力较小(只具备动机意义)；(2)介入的行为(防卫过当)因为其作用力大(独立地导致了防卫过当结果)、具有异常性，故阻断先前的假想防卫行为对最终结果的因果性，结果的归属应由介入的防卫过当行为来承担。所以，可以认为防卫过当行为独立地导致了防卫过当结果的发生，从而主导了整个假想防卫过当的性质。

三、作为准“防卫过当”的假想防卫过当 ——假想防卫过当罪过发生机制探寻

由于假想防卫过当现象本身的复杂性，再加上法律没有明文规定，因此才使得假想防卫过当的罪过形态无论从理论来看还是从实务来看都是一个极其棘手的难题。

(一)现状：罪过的两极

采取故意说的学者认为，假想防卫过当中行为人的心态只可能是故意。该观点先是认为防卫过当中行为人只存在故意一种罪过心理。由于在整个假想防卫过当的进程中行为人的心理状态发生了变化，从最初的过失心理转变为故意心理，这种心理层面的转变也导致了行为性质发生了改变，防卫过当的故意责任吸收了假想防卫的过失责任，最终使得整个假想防卫过当具备了故意的特征，因此最后终局上认定假想防卫过当的行为人承担故意责任。[注]参见孙立权、潘晓军、邢思利：《假想防卫过当辨析》，载《现代法学》1989年第3期。这种观点可谓是立足于防卫过当进行的“倒序的思考”(假想防卫←防卫过当)。持过失说的学者则坚持，假想防卫过当只可能是过失。因为防卫过当与假想防卫实际上是引起与被引起的因果关系，由于假想防卫引起并最终导致了防卫过当的发生，因此即便在此之后行为人的行为性质发生了变化，但归根结底也是由于作为原因的假想防卫的缘故。由于作为原因的假想防卫是过失心理，因此无论后续的防卫过当是出于过失还是故意，都使得假想防卫过当在整体上呈现出过失的特征。[注]参见[日]庭山英雄：《假想防卫过当》，载《法学研讨班》，第184号，转引自黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。这种观点可谓是立足于假想防卫进行的“顺序的思考”(假想防卫→防卫过当)。另有学者指出，应当根据行为人的主观认识来考虑其罪过形态，如果既对防卫起因产生错误认识，又对防卫程度与必要性产生错误估计，则排除故意责任的可能，行为人只承担过失责任；如果行为人仅对防卫起因存在错误认识，对于自己防卫行为明显超过必要限度清楚地认识到了，并且对其或追求或放任，则行为人应当承担故意责任。[注]参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第338页，转引自黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。

(二)批判：以偏概全

学界在假想防卫过当的罪过形态上存在的问题主要是以偏概全，即仅仅看到了问题的一个侧面，而没能顾及到假想防卫与防卫过当各自的特性对于整个假想防卫过当罪过形态的制约。

1.忽视犯罪论体系对罪过形态的制约。在不限定前提条件和界定前提概念之下就断然分析，因此，由于根基不牢、基础瑕疵，得出的结论自然难以令人信服。上述故意说便是在错误地认为防卫过当只有故意一种形态的基础之上得出的结论。此外，日本主张故意说的学者在论述时也犯了同样的错误，福田平教授首先认为假想防卫过当之类的排除违法事由的错误属于违法性错误。接着其指出，由于违法性的错误不属于行为人故意的内容，不影响行为人主观故意的形成。因此，在行为人假想防卫过当的场合，无论行为人对于过当事实有无认识，最终都只成立故意犯罪。只有在这种误认超出了行为人的预见可能性的场合，才免去其刑事责任。[注]参见黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。这实际上是由于该学者采取了三阶层的新古典与目的论相结合的体系，并且坚持已被认为是错误的严格故意责任说所得出的结论。[注]参见[日]福田平、大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第41页。在三阶层的新古典与目的论相结合的体系中，故意具有双重定位，既是构成要件的故意，又是责任的故意。同时，在三阶层的犯罪论体系中，构成要件与违法性二者是分离的。因此，在该体系中，故意的认识内容仅限于客观的构成要件事实，行为人对于该当于客观的构成要件的事实有认识时，就已经具有了犯罪故意。至于所谓的违法性问题，则和行为人是否有故意的问题无关[注]当然，新近主张三阶层的新古典与目的论相结合的体系的学者也提出了许多方案来解决这一问题。参见蔡桂生：《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版，第197页。。因此，这种完全依托于三阶层的新古典与目的论相结合的体系的论证，在该种犯罪论体系下或许可以自圆其说，但对于主张其他犯罪论体系的学者、尤其在坚持四要件的我国学者看来，是没有多少说服力的。

2.以偏概全。典型的故意说、过失说就存在这种问题，固执地坚持一种形式而排斥另一种形式。没有意识到问题的复杂性，没有看到假想防卫过当兼具假想防卫与防卫过当，而假想防卫可能是过失或意外事件，防卫过当可能是故意、过失和意外，因此二者的复合概念绝不可能只是故意或过失。(1)故意说的不足。上述坚持故意说的学者只看到了假想防卫过当当中防卫过当的一面，同时又错误地认为防卫过当只有故意一种罪过形态，进而得出假想防卫过当只有故意一种形式。但是，一方面假想防卫过当还有着假想防卫的一面，行为人是由于误认为有不法侵害存在才实施了防卫行为(尽管过当)，假想防卫是起因；另一方面，防卫过当也并非只有故意一种心理状态，行为人完全存在过失、甚至是成立意外事件的可能。(2)过失说的缺陷。过失说的问题恰恰相反，只看到了假想防卫过当中假想防卫的一面，认为由于没有前面对紧急不法侵害的误认，便不会有后续的防卫行为的过当，因此在前的假想防卫对整个假想防卫过当行为具有支配性，“使得行为整体具有过失犯的特征”。[注]黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。这种观点的实质是将假想防卫过当理解为“假想防卫的过当”，是假想防卫的一种特殊情形而已。其问题在于：后续的防卫过当即便是因假想防卫而起，但也不能说明假想防卫“因此”就具有了支配性，能够支配整个假想防卫过当行为。这其实是一个常识，事物的本质并非在其刚出现时便被永久的决定，事物的本质是在历史发展的过程中不断被塑造的，即事物的发展乃是“历时性”。[注]参见苏力：《“法”的故事》，载《读书》1998年第7期。

(三)重构：从属于防卫过当的一面

尽管总的来说假想防卫过当的罪过形态可能是故意或者过失，但由于假想防卫过当兼有假想防卫与防卫过当的一面，即便防卫过当支配了整个假想防卫过当，无论是性质、罪过心态还是处罚，但与此同时，也不能忽视了假想防卫过当中假想防卫的一面，尤其不能忽视其在量刑中对整个假想防卫过当的重要影响，以及基于法秩序评价上的一致性对假想防卫过当处罚上的特殊考量。因此，下面依据行为人的主观心态，就假想防卫过当可能存在的各种情形分别进行论述：

1.单一罪过型假想防卫过当。单一罪过型假想防卫过当中，整个假想防卫过当进程中行为人只有一个罪过心态(故意/过失)，或是对假想防卫有罪过，或是对防卫过当有罪过；另一行为则是因意外事件而起。具体包括以下三种情形：(1)意外假想防卫+故意防卫过当：行为人因意外或其它原因而根本没能预见到现实中不存在不法侵害，但却在实施“防卫”行为的过程中明显超过必要限度并积极造成他人重大损害；(2)意外假想防卫+过失防卫过当：行为人因意外或其它原因而根本没能预见到现实中不存在不法侵害，并且对于自己的行为已经明显超过必要限度可能造成重大损害这一状况应当预见却没能预见，或者预见到了却轻信能够避免，因而最终造成重大损害；(3)过失假想防卫+意外防卫过当：行为人本应对于现实中不存在不法侵害这一事实能够预见，但因自己的疏忽大意而没有预见，并由于意外或其它原因而无法预见到自己的行为已经明显超过必要限度并可能造成重大损害。对于这种单一罪过型的假想防卫过当，最终是承担故意责任还是过失责任，则完全取决于受刑法非难评价的那一部分行为的性质。具体而言，上述第一种情形，成立故意犯罪；上述第二种情形，成立过失犯罪；上述第三种情形，成立过失犯罪。因为，在此种类型的假想防卫过当中行为人实际上只有一个罪过心理，另一部分由于属于意外事件行为人主观上没有罪责，因此最终只评价有罪过的那部分。从实质来看，此种情形并非典型意义上的假想防卫过当，与纯粹的假想防卫或防卫过当本质上没有差别。

2.双重罪过型之过失型假想防卫过当。这种情形和下述第四种情形构成了假想防卫过当的典型情形。对于该种过失型的假想防卫过当，即行为人本应对于现实中不存在不法侵害这一事实能够预见，但因自己的疏忽大意而没有预见，并且基于此，对于自己的行为已经明显超过必要限度可能造成重大损害这一状况应当预见却仍然没能预见，或者预见到了却轻信能够避免，因而最终造成重大损害的情形。换言之，行为人是“过失假想防卫+过失防卫过当”，理论上称为过失的假想防卫过当。[注]参见[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2014年版，第52页。由于在整个假想防卫过当的进程中行为人存在着两个相互独立的过失心态，既对防卫起因存在过失，又对防卫程度存在误认。因此，此种情形下行为人只有一种类型的罪过心态，即过失。也因此，行为人最终应承担过失责任。但也有少部分学者认为，对于这种场合下的假想防卫过当，尽管行为人主观上对于之前的假想防卫和之后的防卫过当都持有过失心理，但毕竟客观上其行为已明显超过正当防卫之必要限度，“如果仍适用假想防卫的法理，认为阻却故意在处罚上就明显偏轻，所以，应该按故意犯处罚”。[注][日]佐久间修：《刑法中的事实错误》，成文堂1987年版，第308页，转引自刘明祥：《论假想防卫过当》，载《法学》1994年第10期。诚然，持这一观点的学者正确地看到了该种过失的假想防卫过当与一般的过失防卫过当存在着程度上的差别，即前者存在双重过失而后者是单一过失，行为人的人身危险性以及预防必要性都要高于后者，因此理应在处罚上重于后者。但是，这一理由却绝不能成为把假想防卫过当的过失责任升格为故意责任的理由。即便对二者应当在处罚上显示出差别，也应在法律规定的范围内进行操作，比如，完全可以将过失的假想防卫过当在应当判处的法定刑幅度内的顶格判处，这样既做到了罪刑法定，同时又保证了罪责刑相适应。

3.双重罪过型之故意型假想防卫过当。真正构成理论难点的是第四种情形，即故意型的假想防卫过当，是指行为人本应对于现实中不存在不法侵害这一事实能够预见，但因自己的疏忽大意而没有预见，但却在实施“防卫”行为的过程中明显超过必要限度并积极造成他人重大损害的情形，可概括为“过失假想防卫+故意防卫过当”。由于在整个假想防卫过当进程中，前半部分的假想防卫出于过失心理，后半部分的防卫过当出于故意心态，因此就构成了理论上的难点：作为一个整体的故意型假想防卫过当，两种不同类型的犯罪心态究竟应当如何协调，最终应当以故意犯罪论处还是应当以过失犯罪处罚。可以说，对于假想防卫过当罪过心态上的故意说与过失说之间的对立就来源于此。如上所述，就整个假想防卫过当进程而言，在行为人对防卫起因存在错误，误以为存在正在发生的不法侵害而决意实施反击之后，假想防卫的进程已然终结，先前的假想防卫便成为了引起后续防卫过当的动机，接下来行为人故意实施的过当反击行为便和先前的假想防卫不存在实质联系。在此，假想防卫只是起到一个发动行为的作用，对于整体上的过当行为的性质便不再有什么影响，真正起主导、支配作用的是后续的防卫过当行为，该防卫过当行为的罪过形态如何将决定整个假想防卫过当的罪过心态。因此，在当行为人对防卫起因有误认而不当地实施了假想防卫，但对自己超过必要限度并可能造成重大损害的防卫行为有认识并且选择继续实施的场合，行为人应当承担故意的责任。

四、作为“准”防卫过当的假想防卫过当 ——假想防卫过当处罚问题纠葛

为了维护法秩序评价上的平衡，保持与防卫过当处罚的协调，避免出现正当防卫存在过当、更为严重的假想防卫反而不存在过当的悖论局面，理论上必须承认假想防卫也存在过当。那么，接下来的问题便是，假想防卫过当能否应当参照防卫过当的处罚原则，对其从宽处罚，甚至适用《刑法》第20条第2款关于防卫过当的减免处罚规定。

(一)现状：两种观点与三条进路

关于假想防卫过当能否适用《刑法》第20条第2款有关防卫过当减免处罚的规定，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，学界对此有正反两种声音。支持者认为，对于假想防卫过当同样有适用关于防卫过当减免处罚规定的余地。[注]参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版，第214页。参见黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。与之相对，反对者认为出于种种考虑，假想防卫过当不能适用上述减免处罚规则，只需要将其作为假想防卫的一种特殊情形处理即可。具体而言，正反两方采取了三种不同的进路：

1.防卫过当的进路。持该进路的学者认为，即便假想防卫过当并非真正意义上的防卫过当，并不满足关于防卫过当减免处罚的规定，即必须是“正当防卫的过当。”但由于假想防卫过当兼具假想防卫与防卫过当的性质，防卫过当更是在整个假想防卫过当进程中起着主导、支配的作用。因此，基于违法性减少[注]参见[日]町野朔：《假想防卫、防卫过当》，载《警察研究》1979年第50卷第29号，转引自黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。、责任减少[注]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社，第155页。以及违法责任减少[注]参见[日]内藤谦：《刑法讲义总论(中)》，有斐阁1986年版，第355页，转引自黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。这三个角度，假想防卫过当应当类推适用有关正当防卫的减免处罚的规定。

2.假想防卫的进路。坚持该进路的学者主张从假想防卫入手，通过对假想防卫与假想防卫过当二者进行比较，认为一旦适用《刑法》第20条第2款的减免规定将会导致处罚上的不均衡——更严重的假想防卫过当在减免处罚后所判处的刑罚可能轻于相对来说不太严重的假想防卫可能判处的刑罚，以此来反对假想防卫过当适用该减免规定。[注]参见刘明祥：《论假想防卫过当》，载《法学》1994年第10期。

3.责任主义的进路。该类学者从责任主义出发，提出在假想防卫过当问题上应当坚持主、客观相统一原则，[注]参见山口厚：《从新判例看刑法》(第二版)，中国人民大学出版社2014年版，第52页。并指出，虽然行为人在客观上明显超过必要限度，同时造成了重大损害，但由于其主观上只有防卫过当的认识，也就是说，误认为自己是在制止不法侵害保护法益，自身仅仅是在客观的层面上超过了行为的必要限度并致使了重大损害结果发生，因此，行为人应当在其主观认识与客观行为相重合的范围内承担责任。在故意假想防卫过当的情况下，行为人主观认识上仅存在防卫过当。在这种情况下，行为人虽对自身导致的损害结果构成故意犯，但也应当是在防卫过当的限度内承担责任。也就是说，虽然构成故意犯，但应减免处罚，而非遵循故意犯的处罚规则。[注]参见黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。

(二)批判：二元化思维与逻辑缺陷

学界对于假想防卫过当能否适用《刑法》关于防卫过当减免处罚的规定时，不仅在最终结论上简单地遵循着二元对立思维，游走于适用与不适用的两极，忽略了其他潜在的可能性；而且，学者主张的三种不同进路在逻辑论证上也都存在缺陷，使得结论即便最终被认为是正确的，但由于论证上的疏漏也难以令人信服。以下便对此展开分析：

1.生搬硬套，避重就轻。通过借鉴防卫过当减免处罚根据的思路来论证假想防卫过当的减免处罚根据的做法行不通。违法减少说在防卫过当问题上或许是正确的。因为现实中确实存在着不法侵害，而被害人的防卫行为也确实起到了防卫效果，仅仅是在防卫程度上有所逾越。因此，在防卫过当中，违法减少是可能的。但该说在假想防卫过当问题上却没有解释力。因为，假想防卫过当中所谓的不法侵害并不存在，而是出于行为人的假想，所谓的“防卫”到头来只是彻头彻尾的“加害”。因此，违法减少说在假想防卫过当问题上难以套用。责任减少说主张行为人在惊吓、紧张等异常心理状况下所为防卫行为，谴责可能性降低，因此应当减免处罚。即便是假想防卫过当，但只要是异常心理支配下实施的行为，也能够认定其责任的减少。所以，也应当减免处罚。责任减少说的问题在于，一方面，其适用面太窄，仅限于存在极度恐惧、亢奋、狼狈等异常心理状态的行为人。但有些时候，防卫人其实心里起伏并没有大到以至于影响其行为判断的地步。[注]参见：《谢立强假想防卫过失致人重伤案》，载北大法宝网http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_1970324836997107.html。对于该类情形下的防卫过当以及假想防卫过当，责任减少说难以解释。另一方面，责任减少说本身的理由就存在问题，为何防卫人的心理异常就应该对其减轻免除处罚。如果按此一逻辑的话，那么所谓的“激情杀人”也应该减轻免除处罚才是，但这种观点难以令人赞同。有人可能会提出实践中激情杀人在量刑时往往会轻于预谋杀人，笔者对此并不否认。但笔者质疑的，不仅是“为何从宽”处罚，还包括为何以法定的“应当减轻或免除”的方式从宽处理。对于后一点，实践中可以酌情从轻的激情杀人与此没有可比性。至于所谓的违法责任减少说，则是典型的“一个不行两个凑”的“以量取胜”思维。将前述两种理论结合起来形成的新理论并不能克服原有理论的缺陷，因而不足为取。

2.缺乏精细化思考的绝对主义倾向。诚然，上述持否定说的学者洞察到了假想防卫过当如适用有关防卫过当的减免规则可能带来的问题，即原本更严重的假想防卫过当在减免处罚后所判处的刑罚可能轻于与之相比并不怎么严重的假想防卫。但论者其实仍然犯了错误——其“低估”了假想防卫与假想防卫过当之间刑罚的差距，“高估”了适用减免处罚规则后所带来的效果。因为，即便假想防卫过当真的适用了有关防卫过当的减免处罚规则，但在技术上，也完全可能平衡对假想防卫与适用减免规则后的假想防卫过当的处罚，甚至也包括对一般的防卫过当的处罚(因为，适用减免处罚规则后的假想防卫过当之刑罚，也应当重于适用减免处罚规则的一般防卫过当之刑罚)。一方面，无需细想，免除刑罚对于过失的假想防卫过当与故意的假想防卫过当均不适用，只有减轻刑罚才有可能。另一方面，假想防卫过当如果减轻处罚，即便是减到和假想防卫同样的法定刑，但在相同的幅度内仍然可以做到假想防卫过当的刑罚重于假想防卫的刑罚。所以，假想防卫过当如果适用减免处罚规则并不一定会导致处罚上的失衡。

3.从“可行性”中反推不出“正当性”。主张从责任主义的角度出发来论证假想防卫过当应当适用有关防卫过当减免处罚规则的学者，急于求得能够适用减免处罚规则的合法性，因为其看到了假想防卫过当适用有关防卫过当减免处罚规则的技术上的可行性(如上2所述)，这给了他们鼓舞与信心。因此在论证时，刻意淡化、模糊为何能够适用减免处罚规则这一前提问题，而将精力主要用于技术上的处理，即如何协调假想防卫与适用减免处罚规则后的假想防卫过当的刑罚。也因此，其在论证时存在漏洞是必然的。总的来说，是错误的运用了责任主义原理。具体而言，则包括两方面漏洞：(1)从“应当在防卫过当的范围内追究其责任”中推导不出就应当享受防卫过当“‘应当减轻或者免除处罚’的待遇”。如上文所引，主张该观点的学者指出，对于故意的假想防卫过当，“由于其(行为人)主观上只有防卫过当的认识，因此，对于该结果，应当在防卫过当的范围内追究其责任”，[注]黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。这句话是责任主义原理的应用。责任主义原理主张，应在主、客观二者相一致的范围内成立犯罪。假想防卫过当中，即便行为人在客观层面实施了假想防卫过当行为，但由于其主观上只有防卫过当的认识，因此，应当在客观的假想防卫过当行为与主观的防卫过当范围内，即应当在防卫过当的范围内来追究行为人假想防卫过当的责任。紧接着，该学者便得出结论，“换言之，行为人就其所引起的过当防卫结果构成故意犯罪，但享受‘应当减轻或者免除处罚’的待遇”。该观点的问题在于，从前一句“应当在防卫过当的范围内追究其责任”这一前提中，得不出后一句“享受‘应当减轻或者免除处罚’的待遇”这一结论。因为，即便在防卫过当的范围内追究其责任，也不代表就一定要适用有关防卫过当的减免处罚规则。前者指的是责任承担的范围大小，后者指的是在确定了责任范围后的如何处罚，这是两个不同层面的问题。完全有可能在防卫过当的范围内进行处罚，但并不适用相关的减免处罚规则，而且，这样的理解也更符合论者在文字中传达出的逻辑关系。(2)责任主义的原理有局限，难以解释过失型的假想防卫过当。责任主义的原理只能勉强的说明对故意的假想防卫过当可以在防卫过当的范围内追究其责任，但对于过失的假想防卫过当则行不通。论者也意识到了这点，因此在论证过失的假想防卫过当时，想以“举重以明轻”来进行解释，[注]参见黎宏：《论假想防卫过当》，载《中国法学》2014年第2期。但这就有类推的嫌疑了。

4.照搬日本的理论解决中国问题。上述的违法减少说、责任减少说和违法有责减少说，以及所谓的责任主义进路，其实都是地地道道的“舶来品”，都是生发于日本的法律规定、并根据日本的司法实践被不断修正完善所得出的观点。[注][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2013年版，第127页。我国学者在引入时没有考虑两国法律规定等方面的差异，是不进行本土化的简单的囫囵吞枣，因此必定出现水土不服的局面。在关于防卫过当的问题上，日本刑法对防卫过当的规定与我国不同。日本《刑法》第36条第2款的规定：“超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚。”而我国《刑法》第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。可以看出，二者在适用前提和法律效果上存有差异。(1)在适用前提上，日本对此没有限制，只要是超出限度的“行为”均可以减免。这就为超出限度的“假想防卫行为”适用该减免处罚规则留下了法律上的可能性。而我国不同，我国《刑法》规定，只有是“正当防卫”，明显超过必要限度造成重大损害的，才应当减轻或者免除处罚。换言之，关于防卫过当的减免处罚规则的适用前提是，该行为必须为正当防卫的过当。而在假想防卫过当的情形中，由于不存在正当防卫，有的只是假想防卫，行为人是“假想防卫”并明显超过必要限度造成重大损害的，因此不符合减免处罚根据的适用前提。这直接导致我国不能像日本那样将假想防卫过当也纳入有关防卫过当的减免处罚规则中。而这一点，是我国的违法减少说、责任减少说、违法责任减少说和责任主义进路支持者都没有解决的，甚至连试图解决也没有。(2)在适用效果上，两国也存有差异。日本对防卫过当的态度是“可以”减轻或者免除处罚，因而具有较大的灵活性，可以结合具体案情，游走于“可以减轻或者免除处罚”和“也可以不减轻或者免除处罚”之间，使得处罚上的平衡得到维护。也因此，日本在对防卫过当的认定上，显得更加宽松，即便是承认假想防卫过当能够适用有关防卫过当的减免处罚规则，也能够做到罪刑相适应。反观我国刑法，由于对防卫过当规定了“‘应当’减轻或者免除处罚”，本就力度很大的“减轻或者免除处罚”再结合了“应当”，使得刑罚的威力大大削减，在将其推向了极致的同时也将其埋葬，使得对其认定不得不慎之又慎。因此，就我国而言，主张假想防卫过当可以适用有关防卫过当的减免处罚规则的观点，似乎是不妥当的。

(三)重构：从宽但不减轻

我国长期以来的司法实践一直对正当防卫设限重重，认定过严，对防卫人提出了过高的要求，甚至给正当防卫蒙上了一层道德的色彩，以至于“法院往往将防卫权的享有者限定在对侵害的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者之上。”[注]陈璇：《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》，载《清华法学》2016年第2期。这不仅不利于培养公民作为国家的主人翁意识，也对我国积极构建的法治国家形成了阻碍。因为，法治国家的一个首要标志，就是法律与道德的适度分离。从这个意义上说，作为对正当防卫放宽认定的途径之一的假想防卫过当从宽处理，也承载了实现一定公共政策的意义。[注]参见苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，载《法学》2003年第8期。同时，从刑事政策的角度来看，“在司法实践中，对于不法侵害者造成防卫人轻伤，而防卫人的防卫行为造成不法侵害者重伤的案件，一般只是认定防卫人的行为构成故意伤害罪，而将不法侵害者完全视为普通的被害人。”[注]张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013年第1期。“正”与“不正”在角色与地位之间的转变，仅仅依凭损害大小来决定，这种“后果主义”的传统根深蒂固。张明楷教授曾指出，国外判决中经常出现正当防卫的情形，而我国司法判决中却罕有正当防卫的身影。[注]参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，载《清华法学》2013年第1期。为了扭转这种不正常的现象，有必要转变观念，一是将对防卫限度的把握放宽，避免但凡有过当的可能就直接认定防卫人成立防卫过当构成犯罪，且往往是故意犯罪的错误现象；[注]参见劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，载《中外法学》2015年第5期。二是应当对一些具有防卫意识但没能构成正当防卫的“准正当防卫”，如假想防卫、防卫不适时、防卫过当以及假想防卫过当，从宽处理，以此来鼓励公民敢于行使法律赋予的权利。总之，我国应当更多的鼓励公民采取正当防卫，而不应当限制。

尽管笔者认为可以考虑对假想防卫过当从宽处罚，但针对能否直接适用或类推适用刑法有关防卫过当减免处罚的问题，笔者持反对态度。

1.不符合法律的明文规定，因此不具备直接适用该规则的形式合法性。根据《刑法》第20条第2款的规定，只有是“正当防卫”，明显超过必要限度造成重大损害的，才应当减轻或者免除处罚。由于假想防卫过当中并不存在真正意义上的正当防卫，有的只是假想防卫，行为人是误以为存在现实的不法侵害而进行的防卫，且防卫行为明显超过了必要限度造成重大损害的。换言之，是“假想防卫”的过当，而非“正当防卫”的过当。因此，假想防卫过当由于不符合该减免处罚规则的适用前提，即必须是正当防卫的过当，难以适用该减免处罚规则。这点是所有主张应当适用有关防卫过当减免处罚规则的理论都难以解释的。

2.防卫过当“应当减轻或者免除处罚”的减免处罚规则力度过强，因此不具备类推适用该规则的实质正当性。因为一旦适用防卫过当的减免处罚规则，就意味着对于假想防卫过当或者减轻处罚，或者免除处罚。而这就使得具有双重罪过、甚至其中一个还是故意的假想防卫过当，在最终的处理上，有可能轻于单一罪过且仅仅只是过失责任的假想防卫。这样的结果不仅违背了罪责刑相适应原则，也使得法秩序评价上的统一无法保证。主张应当适用该减免处罚规则的学者，只看到了对假想防卫过当从宽处理在理论上的合理性(动机)与操作上的可能性(预期结果)。再加上假想防卫过当具有防卫过当的一面，而防卫过当又有现成的从宽处理模式(即减免处罚规则)可供利用(现成手段)。因此，很自然的认为假想防卫过当也应该适用减免处罚规则。即便有法律上的重重“设阻”——只有“正当防卫”的过当才可以减免，但仍挡不住学者们的“奇思妙想”来想方设法地为类推适用该规则寻求依据。这实际是路径依赖所致。

3.责任主义进路者提出的具体减免处罚技术在现实中不具有可操作性，因此不具备类推适用该规则的现实可行性。上文在批判以假想防卫为进路否定假想防卫过当应当适用有关防卫过当减免处罚规则的观点时，笔者曾展示了其理论上的可行性。但正如笔者所言，这仅仅是“理论上”的，是从书本到书本的“沙盘推演”。而具体到司法实践中，能否具有“现实上”的可行性，则未可知。一方面，技术操作上的繁琐与复杂制约着其能否被正确以及普遍适用。一个案子要当两个或三个案子来审理：先要考虑假想防卫过当判多少，再考虑减轻后判多少，还要考虑如果是假想防卫要判多少，甚至还要考虑如果是正当防卫并减轻后又要判多少，然后重的重、轻的轻依次排列，这确实给司法人员提出了比较高的要求。另一方面，考虑到我国法官每年承担的巨大办案压力，面对如此繁杂的处理步骤，司法人员的采用度也影响着该主张最终能否被贯彻落实。

4.有可能导致对行为人“进一步的隐性从轻处罚”，因此不具备类推适用该规则的理论合理性。设甲误以为乙要对其进行轻微侵害，因此进行反击，却故意对其造成了重伤。首先，本案属于假想防卫过当，成立故意伤害(致人重伤)罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑。如果适用有关防卫过当的减免处罚规则，则减轻后应判处3年以下有期徒刑。其次，再考察该种情形下一般的假想防卫的法定刑如何。假设该案如果是一般的假想防卫，即不考虑故意过当的情形，则行为人应按无罪处理。因此，最终进行比较时，是“3年以下有期徒刑的刑罚”同“没有刑罚”这二者进行比较的。由于此时假想防卫的“底线作用”实际已经不起作用，因此司法人员往往在“3”和“0”中间取一个中间多一点的数字，如“1.6”。于是，原本最高有可能判处10年有期徒刑的假想防卫过当，被一减再减，先是基于类推适用的法律规定进行显性的减轻处罚，然后再基于人类心理的潜规则进行隐性的从轻处罚，最终，以一年零六个月的有期徒刑结案。如此巨大的差别，没有一个刑事法律人能够接受。

综上所述，笔者认为假想防卫过当不应当适用或类推适用《刑法》第20条第2款有关防卫过当减免处罚的规定。但基于刑事政策的考虑，可以在量刑上予以适当从宽处理。