吕小红

(华东政法大学，上海　200042)



刑法中职业禁止的性质及其适用边界

吕小红

(华东政法大学，上海200042)

摘要：职业禁止作为一项保安处分，存在过度干涉公民基本权利的危险，必须严格遵循刑法的比例原则，限制职业禁止的适用边界。与职业有关的犯罪是职业禁止适用的事实前提，但是犯罪必须与特定的职业具有实质关联性。通过对罪犯人身危险性进行考察和估量，评估其再次实施与职业有关的犯罪的可能性大小，确定是否需要适用职业禁止预防再犯罪,这是职业禁止适用的实质条件。

关键词：职业禁止；保安处分；比例原则；适用条件

一、问题的提出

近年来，我国与职业有关的犯罪大量发生，为了更好地实现对这类犯罪的预防和控制，《中华人民共和国刑法修正案(九)》第一条规定，人民法院可以根据犯罪的情况和预防犯罪的需要，针对利用职业便利或是违反职业特定义务的犯罪，决定犯罪人在刑罚执行完毕或是假释之日起，三到五年内禁止从事相关的职业。将对前科人员的职业限制这类行政措施提升为刑事司法措施，使职业禁止处罚的强制性和严厉性有了质的不同。但是职业禁止作为一项限制权利的措施，本身存在过分干预公民职业自由这项基本权利的危险。刑法不能冒着严重侵犯公民基本人权的危险去追求所谓的高度的预防效果，职业禁止的适用必须与保障人权相均衡，保持谨慎的适用态度。但是职业禁止的法律性质到底是什么？职业禁止适用的原则是什么？职业禁止适用的具体标准是什么？……刑法中关于职业禁止简单的文字规定，难以释明这些疑惑，职业禁止的适用似乎完全取决于法官的自由裁量，这严重影响到职业禁止的法律效用。为了避免滥用，在保障人权的基础上，如何把握刑法中职业禁止适用边界是决定职业禁止适用的关键问题。

二、职业禁止适用的一般原则

(一)职业禁止的法律性质

“澄清一项法律措施的性质，会影响其能否得到合法且正当的适用。”[2]职业禁止的法律性质，一种观点认为职业禁止是剥夺犯罪人从事特定职业的资格，属于资格刑；另一种观点认为职业禁止是刑罚以外的限制罪犯人身权利的保安处分。从我国刑法的具体规定来看，职业禁止应该属于保安处分。具体理由如下。

第一，我国刑法资格刑难以包含职业禁止。虽然在法国、意大利、俄罗斯等国家的刑法中将剥夺担任一定职务或从事某种特定活动的权利规定为资格刑。也有学者认为，禁止从事相关职业，对被告人来说是非常严重的处罚，在一些行政法律法规中，对于有前科人员的职业禁止的期限为终身，作为刑法的法律后果，职业禁止在处罚的严厉性上相当于增设新的刑种。[3]但是根据刑法明文规定，我国资格刑的内容只涉及对政治权利的剥夺。将职业禁止作为资格刑，明显不符合我国刑法内容。职业禁止作为刑法第37条之一的内容，从所处的刑法条文的位置来看，立法者并不希望职业禁止的入刑，破坏了我国现有的刑罚体系，而是将职业禁止作为补充刑罚效果的非刑罚处罚措施的一种。

第二，职业禁止是对与职业有关的犯罪具有特殊预防效果的保安处分措施。保安处分，是以特殊预防为目的而设置的刑罚以外的刑法上的法律效果。[4]普遍的观点认为，我国刑法中无保安处分之名，却有保安处分之实。对保安处分的性质是刑事责任的承担方式[5]还是刑事制裁[6]还是非刑罚性的预防措施[7]还是刑事司法处分[4]10等有不同的解读，但这并不影响保安处分作为非刑罚处罚措施的基本定位。保安处分是刑法上的法律效果，以存在犯罪行为为前提，以高度的人身危险性为要件，通过采取感化、教育、治疗、隔离等措施，由法院通过刑事司法程序，对犯罪人所适用的非刑罚性处罚措施。职业禁止适用于存在因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的情况，即发生特定的具有一定的社会危害性的犯罪行为；还要根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，即表明犯罪人具有高度的人身危险性，再犯的可能性较高才可能适用；由法院决定通过禁止犯罪人自刑罚执行完毕之日或者假释之日起的三年至五年内从事相关职业，即法院通过刑事司法程序决定，对罪犯采取一定期限的隔离措施实现矫正和预防犯罪的目的。无论从形式上还是实质内容上，职业禁止的法律性质都符合保安处分的特征。

(二)职业禁止适用的比例原则

比例原则是刑法的基本原则，是刑事权力的底线，以国家公权力与民众基本权之间的关系为考量，并以目的和手段的相当性为内涵来防止国家权力过度行使，平衡国家和个人之间利益的一个原则，具体包括了适当性原则、必要性原则和相当性原则。[8]职业禁止作为一项限制公民职业自由权的保安处分措施，是在刑罚执行完毕之后对罪犯延续性的处罚，只具有补充刑罚的作用。从立法角度来说，职业禁止作为非刑罚处罚措施能够入刑，其合法性根据之一是职业禁止切断了与职业有关的犯罪人犯罪的职业条件，在控制和预防这类犯罪方面具有特殊的刑法价值，能够弥补刑罚对与职业有关的犯罪的特殊预防上的不足。在刑事司法活动中，职业禁止作为刑法规定的一项法律后果，只有在满足目的的正当性和手段的有效性的条件下，才有适用的可能性，这是适当性原则的基本要求，即采用职业禁止，能够达到对与职业有关的犯罪人的特殊预防，实现或是有利于实现法益保护的目的，在适用目的和有效性上达到合理的比例，能够平衡各方的利益。

德国刑法学者迈耶指出：“一切保安处分，一方面要有‘合目的性’，另一方面要有‘个人道德的容许性’；但是更重要的是，须有‘个人人身自由的保障’；尤其是在立法和司法中要充分考虑适用保安处分的必要性。”[9]必要性原则是指基于高度的人身危险性，必须进行社会防卫时，方可适用职业禁止。在运用其他方法可以排除人身危险性的情况下，就不能适用。刑法以犯罪和刑罚为其主要内容，在能够通过刑罚实现对犯罪的惩治和预防的情况下，就应该严格限制保安处分的适用。职业禁止作为保安处分措施，虽然在性质和特征上与刑罚的差别很大，但是在限制人身自由上两者并没有本质的不同。对于与职业有关的犯罪，如果通过刑罚已经足够弥补因犯罪造成的损害，达到对犯罪的惩罚和预防的目的，也就没有必要再增加职业禁止这样同样损害公民基本权利的法律后果，造成处罚的“过剩”。从人道主义精神、处罚的有效性和经济性上进行考虑，对犯罪人处罚并非越多越好，处罚都是有成本的，在有限的司法资源限制下以最适当的处罚实现最佳的处罚效果，也是比例原则所要求的。

刑法中相当性原则，反映出刑法的适用要保证不会给公民带来过重的负担，保持国家所追求的利益和人民受侵害的利益之间平衡的价值取向。保安处分相当性原则作为刑法相当性原则的具体内容之一，是指保安处分的适用必须与犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性相适应，要与防卫的危险程度和所预期的预防目的成比例，避免在追求公共利益的目的时对公民的基本权利造成过度的侵害。我国刑法采取的是刑罚和保安处分并科主义。“在采取对责任科处刑罚，对危险性科处保安处分，并科刑罚和保安处分的情况下，应当特别注意保障人权，避免犯罪人遭受不必要的损害。”[10]根据刑法规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”在我国其他法律法规中存在职业权利永久性的限制或剥夺，这样处罚的严厉性远远超过了只在固定期限内起作用的刑罚。若任意对犯罪人并科刑罚和终身的职业禁止，过度适用处罚措施不符合相当性原则所要求目的与手段的均衡。职业禁止作为被允许的恶，必须严格限制其适用，努力将对公民造成的不利影响控制在最小的范围内，以实现防卫社会和保障人权的平衡。[11]

三、职业禁止适用的基本条件

刑法规定“根据犯罪的情况和预防再犯罪的需要”才能考虑适用职业禁止，这是适用职业禁止的基本条件。其中，犯罪情况就是“利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”，即发生与职业有关的犯罪是职业禁止适用的事实前提；预防再犯罪的需要则是通过对罪犯人身危险性进行考察和估量，评估其再次实施与职业有关的犯罪的可能性大小，确定是否有必要适用职业禁止进行特殊预防，这是职业禁止适用的实质条件。职业禁止适用的实质条件与事实前提紧密联系，犯罪情况中犯罪行为的类型、行为的社会危害性、犯罪行为人主观恶性等客观事实，是决定罪犯人身危险性的参考依据。明确职业禁止适用的基本条件，也就能够划定职业禁止适用的边界。与职业有关的犯罪这个事实前提圈出了职业禁止适用边界的最外围；分析犯罪情况中与预防再犯罪的需求有关联的客观事实，借助罪犯的人格这个连接犯罪与犯罪人之间的桥梁对罪犯的人身危险性进行合理的估量，职业禁止适用的实质条件确定适用职业禁止最终边界。

(一)职业禁止适用的事实前提

发生与职业有关的犯罪是职业禁止适用最基本的事实前提。所谓与职业有关，指职业因素是犯罪行为产生的原因之一，行为人利用职业便利或违反职业特定义务的行为与犯罪的行为具有直接的因果关系或是认为缺乏与职业有关的行为犯罪是难以发生的。不能单纯因行为人从事比较特殊的职业而将犯罪人实施的与职业无关或是无实质性关联的犯罪行为，也纳入职业禁止的范围。在我国《刑法》中，与职业有关的犯罪有很多，在第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济秩序罪、第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第九章渎职罪中大量罪名都涉及到对特定职业义务要求的违反，而利用职业便利犯罪的情况在除了刑法中明确规定的“利用职务便利”的渎职类罪名外还可能涉及其他一般的罪名，因为职业是比职务更大的一个范围，有职业的人享有特定范围内的职业资源，就有可利用的职业便利，在实施具体犯罪过程中职业因素产生了一定的推动作用。但是这不意味着只要是与职业有关的犯罪都应该适用职业禁止，在比例原则的要求下必须对职业的范围和内容有所限定，防止职业禁止的滥用。

职业禁止入刑的主要目的是剥夺行为人再犯罪的能力，预防与职业有关侵害法益行为的再次发生。只有那些容易被滥用或受到犯罪侵害的职业，才能够成为犯罪的便利条件，才有必要给予特殊的刑法保护，即与具有较高的敏感性或脆弱性的职业有关的犯罪，再犯罪的风险比较高，犯罪行为对职业本身具有高度的危险性。有学者从职业需要特殊技能或专业性要求高、受到严格的职业资格许可制度和行政管理、客户对职业具有托付信赖关系、该职业面向的客户具有实质的脆弱性四个方面对职业的特殊性进行评价，认为有必要对教育行业、医疗保健行业、行政行业、法律行业、养老育幼行业、财经行业、运输行业和专门职业人员进行考量，而且随着满足条件数量的增加，职业的敏感性和脆弱性不断增加，适用职业禁止的可能性也就越大。[4]12-14鉴于教师、医生、律师、会计师、证券从业人员、拍卖师等职业都需要专业知识，必须取得法定的职业资格才能从事相关的职业，受国家有关部门的严格管理，有专门的法律法规进行规范。由于犯罪的机会是犯罪发生的必要条件,[12]这些特定职业的从业人员一般情况下会有一定的职业义务要求，而且由于职业的特殊性容易形成实施相关犯罪的便利条件，为实施犯罪提供了机会，大大增加了犯罪成功的几率。而且这类犯罪，不仅会损害到他人的利益也会危害到国家对这些职业正常的管理秩序，对整个职业的健康发展甚至是一定范围内社会秩序造成不良影响，属于比较恶劣的犯罪，基于对特殊法益的保护和稳定社会秩序的需要，才考虑并科刑罚和职业禁止。所以，职业禁止中职业范围必须严格局限在这些已有法律法规予以明确规定的职业范围内，而不能扩大到厨师、维修工、计算机程序员、按摩师等非法律法规规定的一般性职业。对一般性职业没有职业禁止的必要性，如果刑事司法权过多干预到社会自律机制领域当中，一定程度上会削弱刑事责任追究机制的社会价值。[13]

(二)职业禁止适用的实质条件

人身危险性，是再犯可能性和初犯可能性的统一。[14]对于已经犯罪的人，他的人身危险性是指在犯罪之后再次犯罪的可能性。人身危险性是决定职业禁止适用的实质内容。与职业有关的罪犯再次实施与该职业有关的犯罪的可能性越大，说明罪犯的人身危险性越大，越有必要适用职业禁止进行特殊预防。但是人身危险性属于保安处分的主观条件，如何对人身危险性进行准确估量是困扰保安处分适用最主要的难题。最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十五条：“判断‘没有再犯罪危险’必须根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况、在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征，假释后的生活来源以及监管条件等综合考虑。”从这条规定可以看出，我国对人身危险性的量定方法是，从客观的犯罪前后的行为情况和犯罪人本身的特性等犯罪行为和犯罪行为人有关的所有的主客观方面进行综合的分析。具体到与职业有关的罪犯的再犯罪的可能性的评估内容上，一个是犯罪前后情况中与预防与职业有关的再犯罪相关联的因素，包括犯罪行为的社会危害性和罪犯主观恶性，以职业的特殊性，职业与犯罪直接的关系为着眼点；另一个是罪犯的人格，罪犯特定的人格是人身危险性的内在根据，考虑犯罪人自身的特征对再犯罪可能性的影响。

从职业的特殊性、职业与犯罪之间的具体关系中明确犯罪的情况，这是预防与职业有关的再犯罪的客观需求的直接体现。如果从犯罪情况中能够表明某些与职业有关的犯罪具有高度的再发生的危险，而且其中职业因素在犯罪中起到了决定性作用，那么对这类犯罪再发生预防的现实需求就比较强烈，有必要考虑适用职业禁止补充刑罚的不足，提高刑法作为最后保障法的保护效力。对利用职业便利或是违背特定的职业义务要求而构成犯罪的，犯罪行为如何利用职业便利、违反了哪些具体的职业义务、职业因素在犯罪行为中的作用力到底有多大、犯罪行为造成的危害结果轻重等，这些客观情况能反映出犯罪行为社会危害性，也是罪犯人身危险性的现实表现，为判定罪犯的再犯可能性提供了客观依据。正如前文所述，只有当法律法规规定的特定的职业因素在犯罪行为中起到了关键作用或是与危害结果的发生具有直接因果关系的情况下，由于再犯罪能力主要依附于职业之上，通过职业禁止才能真正剥夺再犯罪的能力，实现对与职业有关的犯罪的特殊预防。由于这些职业本身的特性，具有一些比较固定的危险表现或是犯罪倾向，如证券从业者、银行工作人员等金融机构内的工作者容易受到利益的驱动，利用自己在金融机构内工作获得实施金融犯罪的便利条件。这些职业容易被滥用或是容易受到犯罪的侵害，与这些职业有关的犯罪再发生的风险高，相对于一般人而言罪犯所具有的人身危险性就相对高，才有必要考虑承担刑罚之外的法律后果。

主观恶性是客观实在的反映行为人主观方面恶劣程度的心理事实，属于犯罪情况中的一部分。主观恶性一定程度上也能够说明再犯可能性的大小，一般情况下，主观恶性越大，再犯可能性也就越大。在故意犯罪中，行为人希望或是放任危害结果的发生，主观恶性大。主观上是过失的，虽然也存在主观恶性，但人身危险性较低，原则上应该排除在保安处分适用范围之外。[10]128-139利用职业便利实施犯罪的只能是故意犯罪，而违背职业特定的义务要求而构成犯罪的，可能是故意犯罪也可能是过失犯罪，因为违背特定的职业义务的故意并不等同于故意犯罪中的故意，例如在重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪等发生了重大安全事故的犯罪中，相关人员虽然故意违背职业要求的特定义务，但对危害结果的发生很可能是排斥的，对于这类过失犯罪人，基于对特定职业的保护，特定从业人员在注意义务上的特殊要求，仍有特别预防之必要性。[15]只能排除非故意违背职业要求而构成犯罪的，因为其对违背职业义务持反对态度，甚至相对于普通人，更加警惕违背职业义务的恶果，没有特别预防的必要性。所以，能够适用职业禁止的有关职业的犯罪，一般情况下也必须是故意犯罪，但是不能排除那些故意违背特定的职业义务要求构成过失犯罪的犯罪人。

犯罪情况只是推定行为人再犯罪的充分条件而非必要的条件，还必须从罪犯人本身的特性对其人身危险性进行准确的量定。通过犯罪人格的考察，对罪犯人身危险性进行更加准确的评估。人格是个体在行为上的内部倾向，它表现为个体适应环境时在能力、情绪、需要、动机、兴趣、态度、价值观、气质、性格和体质等方面的整合。[16]每个人在社会生活中都会有自己比较独特的行为模式、思想模式和情绪反应，这些特征就组合成一个人的人格。长期从事某种职业或是由于职业特定的要求，受到职业的训练和约束作用，会对犯罪人的心理产生一定的影响，形成某种思维和行为上的定性，这就形成罪犯人格中的一部分。如累犯、惯犯等虽屡教屡罚仍屡屡再犯，其犯罪意识已积淀为犯罪的心理结构，形成特定的犯罪人格，其再犯可能性较大。[17]人格具有一定的稳定性和特质性，通过人格评测，预测出不同的人在不同的场合中他行为的趋向和特点，以此来表明行为人在与职业有关的犯罪范围内的人身危险性大小。以具体的人格测试作为对罪犯的人身危险性进行合理的推测和评估的依据，实现对人身危险性这个抽象概念进行可操作的估量。

对与职业有关的犯罪人的人身危险性的评估，是对于未然领域的估量，具有可变动性和主观性，法官在满足职业禁止适用的基本条件的基础上，积极结合社会生活经验从整体上综合进行估量。此时，法官主要着眼于行为人今后再犯的可能性，而不应过多考虑罪责刑相适应原则或报应目的。[11]138

四、结语

作为一项刑法上新的制度，在肯定职业禁止入刑的积极性的同时，也要注意到作为刑事司法措施，职业禁止对犯罪人潜在的危险很大，因此，需要通过明确与职业有关的犯罪情况、主观恶性大小和人身危险性的估量等主客观条件的综合分析，严格把握职业禁止适用的边界，防止职业禁止的扩大化适用，在保障人权和预防犯罪之间寻求职业禁止适用的平衡点。职业禁止的立法规定上还存在诸多需要完善之处。如在适用上对具体的情形没有详细的规定，是否适用完全依赖法官的自由裁量;在有关程序设置上也基本处于空白的状态或是缺乏可操作性，如职业禁止的具体执行机关、监督机关及相关的程序,处罚效果考察机关及考察程序、公安机关对于违反职业禁止决定的处罚依据、犯罪人进行权利救济的途径等内容，刑法条文中都难以找到具体的规定。

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[责任编辑叶甲生]

Occupation Prohibition's Legal Noature and Application Standard in the Criminal Law

LV Xiao-hong

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Abstract:As a security measure, occupation prohibition should be strictly applied to the criminal law following the proportional principle; otherwise it would have excessive interference in citizens' basic rights. Career-related crime is the factual premise of the application standard of occupation prohibition but the crime must have substantive association with a particular occupation. Measuring the criminals' personal dangerousness determines the possibility of re-commitment related to occupations，and it decides if it is necessary to apply occupation prohibition to realize the special prevention. The prevention to re-commitment of crime is the key to the application standard of occupation prohibition.

Key words:occupation prohibition；security measure；proportional principle；application standard

中图分类号：D924.13

文献标识码：A

文章编号：1008-6021(2016)01-028-05

作者简介：吕小红(1991-)，女，福建建瓯人，硕士研究生。研究方向：刑法学。

收稿日期：2015-11-15