孙　锐



实物证据庭审质证规则研究
——以美国鉴真规则的借鉴为视角

孙锐

摘要：鉴真规则旨在解决举证一方于法庭上出示的实物证据与其在诉讼主张中所声称的实物证据之间是否具备同一性的问题。鉴真规则属于证据能力规则范畴，并通过对证据形式真实的检验，确认该证据与待证事实之间的实质关联性。对鉴真规则的适用，不仅具有保障证据客观性的功能，还有助于完善证据的两步认证模式。在我国现行立法中，缺乏从证据能力层面上对鉴真规则进行专门的规定，而主要是通过一系列的辨认规则来实现对证据的审查判断，致使证据能力与证明力、关联性与真实性相混同。对此，应从二者的适用场域、对象、方式及审查内容上进行区分。梳理及构建实物证据的鉴真规则，应注意把握各类实物证据的特征，对鉴真内容、鉴真方式、证明要素及适用后果进行剖析。

关键词：鉴真规则；实物证据；证据能力；关联性；真实性

一、问题的提出：由冤案到鉴真

2008年1月19日，通化市公安局东昌分局接到尹某报案称，其母白某被杀于自家蔬菜水果店内。经警方勘查，白某系被他人用钝器打击头部死亡。次日，警方在现场附近的铁路292号楼走访时，在该楼一单元二、三楼间缓台上发现一袋橙子，结合案发现场发现有散落橙子这一情况，警方认为可能与案件有关，将之提取送检。后经指纹比对，将雍某列为犯罪嫌疑人。通化市人民检察院指控称，雍某与白某因口角产生报复及抢劫之念，遂从自家取来斧子，以到水果店买橙子为由，趁其不备用斧子猛击白某头部，致其当场死亡，后抢走10余元逃离现场。2014年10月，通化市法院第三次判决，雍某犯故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行。雍某与尹某均不服，继续提出上诉。二审期间，吉林省高院认为，公安机关没有对塑料袋内的橙子、塑料袋与案发现场的橙子、塑料袋进行对比鉴定，无法确定292号楼提取的橙子和塑料袋就是从现场拿走的，也未能证实该袋橙子是何时、何种情况下所留。现有证据无法确定该袋橙子是雍某从案发现场拿走的，与本案不具有关联性。吉林省高院综合本案其他焦点问题认为，原判未能达到证据确实、充分的证明标准，不能得出本案系雍某作案的唯一结论，故宣判雍某无罪*参见http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/中国裁判文书网，(2015)吉刑三终字第13号。。

雍某案是我国贯彻疑罪从无原则的又一典型案例。如何发现疑罪之疑，正是防止冤假错案关键所在。无论是在理论研究还是司法实践中，我们都更加倾向于通过非法证据排除规则的适用来提出合理的怀疑、削弱证据链条，往往忽略对证据之本质与来源的查证——控辩双方在法庭上出示的证据，是否与其在诉讼主张中所声称的那份证据相一致。这是一个基础性及本源性的问题，不仅直接地反映出两份证据是否具备同一性，还间接地揭示了出示于法庭上的证据与案件待证事实之间的实质关联关系。那些缺乏关联性的证据，由于无法对案件事实起到最基本的证明作用，出于司法公正和诉讼效率的考虑，得将其排除于法庭正式的审理程序之外，而不必对其实质内容进行进一步的审查判断。因此，对证据关联性的确认，是其具备证据资格或证据能力的前提要件，而此即是鉴真规则旨在解决的问题。但是，我国现行立法并没有对鉴别证据的同一性给予足够的重视，在理论界亦鲜有学者涉足该研究领域。而正是由于这种专门针对实物证据进行审查判断的规则的缺失，造成了我国部分冤案的产生。

二、破解之道：鉴真规则的理解与借鉴

(一)鉴真规则的内涵

“鉴真”(authentication)是一个舶来概念。“authentication”具有认证、身份验证、鉴定等含义，因此国内学者亦有译为“验真”“鉴真”“证真”和“认证”等*参见王进喜著《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，北京：中国法制出版社，2012年，第311页。。其中，“鉴真”一词则是由张保生教授译自美国《联邦证据规则》，在学界得到了普遍的承认与适用。鉴真规则是指，由提出实物证据的一方主体，对其所出示的证据与其所主张的证据之间的同一性进行证明，如若不能证明二者具备同一性，则该出示证据会因不具备证据能力而被排除在正式的庭审程序之外*为表述方便，笔者将庭审过程中的实物证据分为两类，一类是“出示证据”，即提出证据的一方在法庭上所出示的证据；一类是“主张证据”，即提出证据的一方在其诉讼主张中所声称的证据。。

美国的鉴真规则由《联邦证据规则》第901

条的“鉴真的要件”和902条的“自我鉴真”共同组成。其中第901条又由(a)(b)两个部分组成，第一部分901(a)是一个原则性的概括规定，可译为“作为可采性先决条件之鉴真或辨认的要求，是由足以支持一项认定的证据即争议事项系证据提出者所主张事实之认定的证据来满足的”*[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》(第三版)，张保生等译，北京：高等教育出版社，2006年，第212页。。具言之，可作如下理解：首先，鉴真规则可以看作是可采性规则的先决条件，不符合鉴真规则之要求的证据则不具备可采性，将直接导致其被排除于事实审理程序之外的后果；其次，鉴真的过程是通过一定的佐证(或称外在证据)来加以完成的，且该佐证并不直接指向案件的待证事实，而是旨在证明出示证据与待证事实之间的关联关系；最后，鉴真的目的是为了对出现在陪审团面前的证据进行过滤。即控辩双方若想在陪审团面前出示一项证据，就必须先经过法官的筛选，由法官进行初步的审查。第二部分901(b)通过一个列举性的规定，对实践中各类证据的鉴真方式进行了细化*这些例证主要包括：知情证人的证言、关于非笔迹的非专家意见、审判者或专家证人所做的对比、与众不同的特征或类似特征、声音辨认、电话交谈、公共记录或报告、陈年文件或数据汇编、过程或系统以及成文法或法规规定的方法。参见[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》(第三版)，张保生等译，第213页。。除此之外，该部分还指出其无法穷尽的现实中的各类情况，即实践中的鉴真活动并不局限于此。由此可见，美国的鉴真规则主要针对物证、书证及示意类证据*示意证据是一种说明性证据，包括模型、图表、素描、照片、电子图像等形式。张保生主编：《证据法》(第二版)，北京：中国政法大学出版社，2014年，第205页。，且由正面规定加之详尽列举的方式组成，既有通则又有例证，再次体现了美国证据规则的复杂和精细。

需要指出的是，并不是所有的证据都需要进行初步的证明和审查，以满足鉴真规则的具体要求。有些特定类型的证据，由于鲜明的外部特征或制作、保管程序的烦琐等，致使其真实性的可能性较高。出于对诉讼效率及司法成本的考量，便不再要求出示该证据的一方对出示证据与主张证据之间的关系加以证明，更无须

以此来作为其具备可采性的先决条件，此即是美国《联邦证据规则》第902条所规定的“自我鉴真”*美国《联邦证据规则》第902条的“自我鉴真”主要包括以下情况：盖有印章的国内公文、未盖印章的国内公文、外国公文、经认证的公共记录副本、官方出版物、报纸和期刊、贸易标志和类似特征、公认的文档、商业票据和相关文件、国会立法规定的推定、经认证的国内常规活动档案以及经认证的国外常规活动档案。参见[美]罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、问题和案例》(第三版)，张保生等译，第239页。。可以说，上述两条规则阐释了美国鉴真规则的内涵与外延。前者明确了鉴真规则作为可采性规则先决条件之性质，并对各种证据的鉴真方式进行了开放式的列举；后者既是鉴真规则的例外，亦是对鉴真规则的有益补充。

综上所述，鉴真规则的目的是对实物证据的同一性进行鉴别，解决的是出示证据与主张证据是否一致的问题，对此学界已经达成共识。但是，鉴真应在诉讼活动的哪个阶段进行？鉴真之“真”究竟指的是“形式之真”还是“内容之真”？鉴真的对象是证据形式还是证据内容？对这些问题的回答仍然存在着分歧。对于上述问题，笔者认为可以在对鉴真规则的性质与功能的剖析中得到解答。

(二)鉴真规则的性质

第一，鉴真规则属证据能力规则，规制的是实物证据的准入问题。某一个用以证明案件事实材料若要转化为最终定案的根据，需先行经过证据能力之筛选，再行经过证明力之判断方可完成，即所有的案件材料都要接受证据能力和证明力的双重检验。证据能力又称“证据资格”，是指证据可以在正式的法庭审理程序中使用的资格。具备证据能力的证据即可进入下一步的审查判断程序，而不具备证据能力的证据将被排除于事实审理者的视野之外。证明力又称“证据价值”“证明作用”，是指证据对案件事实的证明作用。具备证明力的证据即可作为定案的根据，而不具备证明力的证据则不能作为定案的根据。因此，为规范证据之审查判断程序所制定之规则，或属证据能力规则或属证明力规则。也就是说，凡证据规则，都可以证据能力规则或者证明力规则来加以划分。那么，鉴真规则究竟是证据能力规则还是证明力规则呢？笔者认为，同非法证据排除规则一样，鉴真规则属于证据能力规则的范畴。原因在于：鉴真规则是一个初步审查机制。某一个证据在通过鉴真规则的检验后，并不能当然地转化为定案的根据，还需要经过进一步的审查和判断。比如，证据的提出者在此环节中只需要对该证据承担一个基础的证明责任，在证明该证据就是其在具体的诉讼主张中所声称的证据后，其证明责任便宣告完成。对于不符合鉴真规则的证据，其后果为排除于庭审之外不予采纳，即剥夺对其进行进一步审查判断的机会，这亦属典型的适用证据能力规则之后果。进一步来说，证据能力规则根据功能的不同，可以分为技术性规则(如传闻证据规则)和政策性规则(如非法证据排除规则)*参见孙远《刑事证据能力导论》，北京：人民法院出版社，2007年，第70页。；根据立法目的的不同，可以分为基础性规则(如关联性规则)和保障性规则(即除关联性以外的规则)；根据调整对象的不同，可以分为言词证据规则(如传闻、意见证据规则)和实物证据规则。鉴真规则则是实物证据规则的典型代表，即鉴真规则是针对书证、物证，勘验、检查笔录等实物证据的证据能力进行审查判断所设立的规则。因为对言词证据的检验则是通过控辩双方的交叉询问环节来完成的，而只有实物证据才会涉及在法庭上进行出示的问题，故需要对其同一性进行鉴别。

第二，鉴真规则直指证据之关联性，核心目的是确定实物证据的形式真实。对足以影响诉讼决定的任何事实的存在与否进行认定，如果某一证据存在，则该事实存在与否的可能性比无此证据存在为高时，任何具有这种可能存在或更没有可能存在的倾向的证据，就是此处所指的“有关联性的证据”*陈界融：《美国联邦证据规则(2004)译析》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第18页。。在美国证据法中，证据与待证事实之间的关联性是决定该证据是否可采的前提与基础。在我国传统证据理论中，关联性作为证据三大属性之一，无论是在理论中还是在实践中都颇受重视。笔者认为，鉴真规则就其本质而言是对证据关联性的确认。如果举证一方能够证明其所出示之证据乃为其在诉讼主张中所宣称的证据，那么这一于法庭上出示的证据便由此具备了与待证事实之间的关联关系，否则，该证据将被认为与案件的待证事实无关而排除在正式的庭审程序之外。具体而言，可以从以下两个方面来进行解读：首先，鉴真之“真”是“形式之真”而非“内容之真”。有学者指出，鉴真有两个相对独立的含义，一是证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据，与举证方“所生成的那份实物证据”是一致的；二是证明法庭上出示、宣读、播放的某一实物证据的内容，如实记录了实物证据的本来面目，反映了实物证据的真实情况*陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期。。笔者认为，这样的解读在一定程度上混淆了鉴真规则作为证据能力规则的性质，不利于鉴真规则在司法实践中的有效操作。鉴真之“真”应该与证据的真实性进行严格的区分，将其含义限定在对证据同一性进行审查的层面上。也就是说，所谓鉴真之“真”指的是证据与待证事实之间关联关系的真实有否，是一种形式上的真实，通过对出示证据与主张证据同一性的确认，旨在对出示证据的关联性作出判断。因此鉴真注重的是该证据的载体及其表现形式，仅仅是一个初步的筛查机制。而至于证据的内容是否真实，则是在其后对证明力的审查判断程序中伴随着对案件事实的查明，通过控辩双方充分的举证、质证活动来完成的。其次，鉴真的对象在于证据形式而不在于证据内容。如前文所述，证据规则可以分为证据能力规则和证明力规则两大类，笔者认为，证据能力规则的适用对象着重于证据形式，而证明力规则的适用对象则着重于证据内容。以非法证据排除规则为例，法官审查的并非该证据内容的真实与否，而是其是否是通过法律所禁止的方法所获取。因此，作为证据能力规则之一的鉴真规则，其适用对象亦同样限于出示证据的外在表现形式，即该出示证据是否与其所主张之证据具备形式上的同一性，并以此来对证据的关联性加以确认。

(三)鉴真规则的功能

第一，鉴真规则具有证据客观性保障之功能。随着刑事证据法学研究的不断深入，学者们普遍开始对证据三性理论进行反思。笔者亦认为，证据三性理论仅仅是从能否成为最终定案根据的角度来分析证据问题，没能对证据能力与证明力加以区分。这种静态且单一的证据理论过于笼统与粗陋，难以具备可操作性。尽管如此，证据三性理论在司法实践中的指导作用仍然不可忽视，证据的客观性、关联性和合法性是法官审查判断证据的重要指标，共同决定着该证据能否转化为最终定案的根据。证据客观性，又称真实性、确实性，是指证据所表达的内容或证据事实是客观存在的，不以办案人员的意志为转移，不是主观想象、臆断或虚构的*陈光中主编：《刑事诉讼法(第六版)》，北京：北京大学出版社，2013年，第165页。。可见，证据的客观性就其本质而言是一个事实上的概念，它的作用对象在于证据所要表达的事实或者所记载的内容上，对这一部分的审查判断往往属于法官自由心证的过程，依据的是来源于日常生活和工作之中的经验与逻辑，难以通过证据规则来加以规制。为此，有学者主张构建证据客观性保障规则，来对证据客观性理论进行重新审视和修正*参见纵博《论证据客观性保障规则》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期。。笔者对此持赞同观点。若举证一方的出示证据与主张证据不相符，该出示证据便丧失了与待证事实之间的切实关联，无法对案件事实起到最基本的证明作用，得将其排除于正式的庭审程序之外，根本无须谈及其内容的真实与否。由此可见，鉴真规则通过确认出示证据与待证事实之间的关联性，对证据的客观性起到了基础的保障作用。需要强调的是，鉴真规则的功能亦仅限于对客观性的保障。正如前文所述，通过鉴真规则检验的证据，并不能当然地转化为定案的根据，还需要对其内容加以审查判断。因此鉴真规则并不能与客观性画上等号，而只能作为其制度上的保障。

第二，鉴真规则具有完善证据两步认证模

式之功能。为克服证据三性理论的不足，越来越多的学者转入了对证据能力规则和证明力规则的研究。笔者也主张构建证据的两步认证模式，对证据的证据能力和证明力进行分别的审查判断。两步认证模式的首要条件是对案件材料、证据和定案根据等概念予以严格区分：案件材料是指在正式的庭审程序开始之前由侦查机关以及控辩双方提出的用以证明案件事实的材料；证据特指通过证据能力规则检验，具备证据能力，能够进入庭审程序的那部分案件材料；定案根据则是指证据经过庭上的举证、质证以及认证活动确定其证明力，能够对案件事实产生实质证明作用的证据才得以转化为最终定案的根据。可见，此三个概念的内涵呈现出一个逐渐限缩的状态。也正是在这样一个基础上，对证据的审查判断应当分如下两步进行：第一步是对案件材料是否具备证据能力的形式审查，有证据能力的案件材料始为证据；第二步是对证据是否具有证明力的实质调查，有证明力的证据才能作为定案的根据*孙锐：《刑事证据能力反思》，《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》2016年第3期。。证据两步认证模式旨在通过复杂、精细的证据规则以及相关的程序保障严格限定证据的准入资格，并使之与对证据证明力的审查相区分，实现对证据动态化、层次化的把握，因此有利于凸显诉讼的不同阶段中审查判断证据的重点，能够有效地避免证据规则在适用过程中的虚化，保障诉讼中程序与结果的双重公正。除此之外，将不具备证据能力的案件材料率先隔绝于庭审程序之外，还能够节约诉讼资源，促进诉讼效率的实现。证据两步认证模式的重点在于对证据能力规则的梳理和完善上，而正如笔者前文所述，鉴真规则在本质上属于证据能力规则的一部分，因此对鉴真规则的研究能够丰富证据能力规则体系，具有完善和落实证据两步认证模式的功能，进而有助于庭审实质化的实现。

三、实践之惑：我国语境下的辨认与鉴真

完备的鉴真规则源自美国证据法的具体规定，在我国的《刑事诉讼法》及相关司法解释中并无明文体现。但是，这是否就意味着在我国的司法实践中没有对实物证据进行初步的审查与核实呢？也不尽然。《刑事诉讼法》第190条规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。”《审察院刑事诉讼适用规则(试行)》(以下简称为“高检《规则》”)第445条规定：“公诉人向法庭出示物证，应当对该物证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，并向当事人、证人等问明物证的主要特征，让其辨认。宣读书证应当对书证所要证明的内容、获取情况作概括的说明，向当事人、证人问明书证的主要特征，并让其辨认。对该书证进行鉴定的，应当宣读鉴定意见。”所谓辨认，是指证明某个被指控犯有某项罪行的人确是该罪犯或某项被提交到法庭之物正是该存在争议之物，或认定两种笔迹同一，或查明诉讼中涉及的某人的身份等过程*薛波主编：《元照法律词典》，北京：法律出版社，2003年，第657页。。可以看出，我国法律中对证据进行辨认的活动虽与鉴真规则的要求颇为相似，尤其是对于某些在法庭上出示的且具有鲜明外部特征的物证、书证而言，辨认与鉴真存在着重合的情况，可以说此时的鉴真是辨认的上位概念，即对该类证据的鉴真主要是通过辨认活动来加以完成的，比如通过对书证中笔迹的辨认，来完成该出示的书证与举证一方所主张的书证同一的鉴别。但尽管如此，亦不能将二者完全等同，以下笔者就结合相关司法解释中的具体规定对其区别做一个解读。

第一，辨认与鉴真适用的场域不同。《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称为“公安《规定》”)第249条规定：“为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、证人或者犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所或者犯罪嫌疑人进行辨认。”高检《规则》第257条规定：“为了查明案情，在必要的时候，检察人员可以让被害人、证人和犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体或场所进行辨认；也可以让被害人、证人对犯罪嫌疑人进行辨认，或者让犯罪嫌疑人对其他犯罪嫌疑人进行辨认。”由此可以看出，不同于仅适用审判活动之中的鉴真规则，我国语境下的辨认规则还以审前的侦查活动为其主要的适用场域。因此，有关辨认活动的具体规则，无法像鉴真规则那样作为一种典型的证据能力规则来实现法官对证据准入资格的把控，缺乏鲜明的本质属性和功能定位。

第二，辨认与鉴真适用的对象与方式不同。在辨认与鉴真的适用对象上，辨认规则的对象范围要宽于鉴真规则，也可以说辨认规则的适用范围更加丰富和多样，而鉴真规则则相对明确和单一。公安《规定》第251条规定：“辨认犯罪嫌疑人时，被辨认的人数不得少于七人。对场所、尸体等特定辨认对象进行辨认，或者辨认人能够准确描述物品独有特征的，陪衬物不受数量的限制。”由此可见，辨认的对象并不仅仅局限于实物证据，还包含人、尸体，甚至声音、场所等。因为就辨认的本质而言，它并不是针对某一类证据专门设立的规则，而是随着侦查和审判活动的进展，基于查明案件事实的具体需求，在必要的时候即可加以适用。此外，在适用方式上二者亦有所不同。尤其是在侦查阶段，辨认往往采用的是多中选一的方式进行，而鉴真则并不需要将被鉴真的实物证据置于其他同类证据之中，而是直接对其自身特征或来源、保管情况进行审查即可。

第三，辨认与鉴真审查的内容不同。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(以下简称为“高法《解释》”)第63条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”同时，第69条还要求对物证、书证应当着重审查其是否为原物、原件，是否经过辨认、鉴定。因此，辨认是一种对证据予以查证属实的手段，是转化为定案根据的条件而非具备证据资格的条件。质言之，辨认主要是从证明力的角度对证据进行审查判断，考察的是证据内容上的真实性，即该证据所记载或表达的内容是否为真。而美国证据法中的鉴真规则，主要是从证据可采性的角度对证据进行筛选、过滤，关注的是证据形式上的真实性，即该证据与待证事实之间的关联关系是否为真。也就是说，即便是针对同一个实物证据，二者在审查的内容上仍然存在着本质上的区别。比如，对作案凶器的刀具而言，辨认审查的内容是该刀具是否为犯罪嫌疑人杀人之工具，鉴真审查的内容则是该刀具是否为举证一方在其诉讼主张中所主张之证据。

总体来说，我国并未在证据能力的层面上规制出一套专门针对实物证据进行初步审查判断的证据规则。结合上述对比，我国语境中的辨认规则主要分为两类，一类是审前程序中的辨认，一类是审判程序中的辨认。前者的适用主体为侦查机关，目的是为了查明案件事实，主要是用以确定侦查机关所搜集到的证据是否准确无误；后者的适用主体为审判机关，目的是为了审查判断证据，主要是用以检验法庭上出示的证据是否真实可靠。其中，只有适用于审判程序中的辨认，才与美国证据法中的鉴真存有比较之基础。但无论是在哪个层面上进行的辨认活动都与美国证据法中的鉴真规则有着明显的区别。笔者认为，我国并不存在美国证据法概念上的鉴真规则，对于出示证据与主张证据的同一性问题缺乏必要的规制，往往在对证据证明力的审查判断过程中一并解决，淹没了同一性问题的先决性地位。在庭审过程中，这不仅容易造成不必要的拖延与反复，更会带来先入为主的问题，影响到案件的公正审判。因此，我们需要借鉴鉴真规则在证据资格上的制约，在保障证据与待证事实具备实质关联性的基础上展开对内容的审查程序，并在各类实物证据中予以区别适用。

四、规制之法：鉴真规则在实物证据中的适用

高法《解释》吸收了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称为“《死刑案件证据规定》”)中有关审查判断物证、书证等实物证据的具体内容，并在此基础之上对各类证据的审查内容和方法进行了细化与完善。高法《解释》中的相关条款，在表面上看虽与鉴真规则存在着一定的相似之处，但其中仍夹杂着对证据实质内容之真实性的审查判断，亦未能将证据能力与证明力作出严格的区分，故而导致了理论研究与实践适用中的混乱。笔者认为，应以高法《解释》中审查判断实物证据的具体规定为基准，对各类实物证据之鉴真内容、鉴真方式、证明要素及适用后果进行梳理，构建一个旨在通过对证据同一性的确认，限定证据准入资格的鉴真规则，并根据不同种类物证的自身特点予以区别适用。

(一)物证

根据高法《解释》中有关审查与认定物证的规定，对举证一方所出示的物证进行鉴真主要应从以下几个方面进行：(1)物证是否为原物；(2)物证的照片、录像、复制品是否与原物相符；(3)物证的照片、录像、复制品，能否反映原物的外形和特征；(4)物证在收集、保管过程中是否受损或者改变；(5)在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证，是否附笔录或者清单，能否证明物证来源。由此可以看出，对物证的鉴真主要是通过确认该物证是否为原物以及确认该物证之照片、录像、复制品是否与原物相符两部分内容来加以完成的。具体而言，在确认物证是否为原物以及物证的照片、录像、复制品是否与原物相符合的时候，通常是利用该物证所具有的外部特征及其来源来进行判断；在确认物证在收集、保管过程中是否受损或者改变的时候，通常需结合该物品的制作、收集、保管过程来进行判断，以上即是审查出示物证与主张物证同一性的两种主要方式。对于不符合上述要求的物证，应认定其不具备证据能力，将其直接排除于正式的庭审程序之外，不得对其所承载的实质内容展开进一步的调查、核实。

鉴真的过程离不开证明活动。也就是说，某一出示证据是否与主张证据具备同一性，是由控辩双方的举证、质证以及审判方的认证来进行推进的。就对物证的鉴真而言，证明对象是出示之物证与主张之物证之间的同一性。证明责任适用谁主张谁举证的原则，即对于任何一方所出示的物证，对方可以提出与主张证据不具有同一性的异议，并由出示该证据的一方承担证明其出示之物证与主张之物证具有同一性的责任，必要时应传唤该物证的提取者、保管者出庭作证，而对方则不必承担证明二者不具有同一性的责任。若不能对物证同一性进行证明，则出示该证据的一方需承担该物证被排除的不利后果。证明标准涉及举证一方需将物证之同一性证明到何种程度的问题，笔者认为选用优势证据的证明标准即可。原因在于，鉴真规则的适用只是对证据的初步审查判断，出于诉讼效率及繁简分流的要求，对证据能力的证明设置过高的标准既无必要也不可能。而对于证明方法也不必拘泥于严格证明，采用相对灵活、宽松的自由证明方式，能够拓宽证明的路径和方式，进而促进鉴真规则的有效落实。

(二)书证

对书证的鉴真既与对物证的鉴真相类似，又与其存在着一定的区别，而这主要是由书证的一系列特点所决定的。书证是指以文字、符号、图画、图表等表达的思想内容来证明有关案件事实的书面文字或者其他物品*陈光中主编：《刑事诉讼法(第六版)》，第208页。。因此，书证主要是通过其所表达的思想内容来对案件事实进行证明的，那么对思想内容的把握则成了鉴别书证同一性的重要指向。具言之，包括但不限于以下内容：(1)书证是否为原物、原件；(2)书证的副本、复制件是否与原物、原件相符；(3)以文字形式记录的书证笔迹是否相符；(4)书证在收集、保管过程中是否受损或者改变；(5)在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的书证，是否附笔录或者清单，能否证明书证来源。综合以上列举，书证与物证鉴真的最大区别就是在某些情况下，还需要通过鉴定的方式对以文字为表现形式的书证笔迹加以判别。比如在对被告人用以记录其犯罪行为的日记进行鉴真时，需要熟悉其笔迹的证人或者笔迹鉴定专家，对举证一方出示之日记即为其主张之日记作鉴别，具备同一性者方可进入接下来的实质调查程序。对于书证的鉴真，仍然只涉及同一性与否的问题，而不关注其所记载内容的真实与否。也就是说，鉴真规则的适用仅仅使得该书证的真实性得到了保障，并不能确认其所表达的思想内容的准确无误。除此之外，对书证同一性的证明与物证并无二致。控辩双方均可就对方提出的书证的同一性提出异议，由对方承担证明其出示之书证即为其主张之书证的举证责任，在必要时可对相关事项进行鉴定并提请鉴定人出庭作证。同时，对书证鉴真的证明标准亦无须设定的过高，只要证明书证具有同一性的可能大于不具有同一性的可能，即可获得证据能力进入庭审程序。

无论是对物证还是书证的鉴真，都是一种证据能力规则，限定的是证据的准入资格，应与证明力规则进行严格的区分。高法《解释》第73条吸收了《死刑案件证据规定》第9条关于审查物证、书证的具体内容，但是对该条款究竟是属于证据能力规则中的鉴真问题，还是属于证明力规则中的瑕疵证据问题，是有待明晰的。笔者认为，高法《解释》第73条第1款的规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”此款规定即为典型的鉴真规则，因为无法证明来源就无法对同一性进行确认。第2款中对物证、书证收集程序、方式存在瑕疵，如勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间等，经补正或者作出合理解释后可以采用的规定，是对证据证明力的检验，不应归为鉴真范畴。原因是：其一，与鉴真规则所指向的证据的同一性、来源性或者保管链条的完整性等问题不同，一般来说，“瑕疵证据”大都是侦查人员在制作相关证据笔录时存在技术性缺陷的证据*陈瑞华：《刑事证据法学》，北京：北京大学出版社，2012年，第304页。，对该证据内容的真实性影响较小。故而在面对瑕疵证据时，出于对其证明价值的考量，不宜直接否定其证据资格，而应允许其进入对证据内容的实质审查程序中，通过补正或者合理解释等手段对其证明力进行补强；其二，瑕疵证据之所以能够被赋予证据资格并最终作为定案的根据，是因为在其经过补正或者合理解释之后，其真实性问题即能得到补救和确定。而鉴真则是通过对同一性的审查，确认证据与待证事实之间的实质关联，是单纯的是或非、有或无的问题，即出示证据若与主张证据不一致，将直接导致排除的后果，是无法通过任何方式补救的。因此，应当区分实物证据鉴真规则与瑕疵证据补正规则之间的界限，分别从证据能力和证明力的角度对现有的规则进行梳理和反思。

(三)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录

关于笔录类证据的分类问题，学界存有争论。有学者认为，包括勘验、检查、辨认、侦查实验在内的笔录证据，虽然具有“书面文件”的表现形式，但都记录了侦查人员对某一侦查过程的主观认识。此外，侦查人员还有可能就其制作笔录的过程出庭作证，既然其对于笔录的证言属于言词证据，那么其所制作的各类笔录证据也就具有言词证据的性质了*陈瑞华：《刑事证据法学》，第93～94页。。对此，笔者并不赞同。实物证据与言词证据的划分标准是在于证据的表现形式，以人的陈述为表现形式的即为言词证据；以外部形态或记载内容为表现形式的即为实物证据。勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录虽然具有一定的主观因素，在本质上仍然是办案人员对所见情况的客观记载，且主要通过文字记录的内容来发挥证明作用。其与物证、书证的区别有三：一是物证、书证一般形成于案件发生之前或案件发生的过程中，而笔录类证据一般形成于案件发生后的侦查阶段；二是笔录类的证据反映的并非物证、书证本身，而是其与现场之间的关系或者是侦查活动的过程等；三是笔录类证据由特定的办案人员制作，而物证、书证并无主体要求。因此，笔者认为勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录证据仍然属于实物证据范畴，应当受到鉴真规则的约束。

对其进行鉴真主要包括以下两个方面的内容：(1)来源是否可靠；(2)制作程序是否合法。勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的来源是否可靠，主要是对其保管过程进行审查，比如是否经人篡改、调包等，以此来确定检察机关在法庭上出示的这些笔录类证据，是否就是那些公安司法机关在办理案件的过程中所制作的证据。如若检察机关无法对此类证据的保管链条进行证明，那么将因无法保障证据的同一性而否定其证据能力。勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的收集、制作、程序是否合法，主要是对公安司法人员是否在办案过程中制作过该类证据进行审查。比如，根据高法《解释》第88条第1项规定，应当审查“勘验、检查是否依法进行，笔录的制作是否符合法律、有关规定，勘验、检查人员和见证人是否签名或者盖章等”。如果没有这些形式上的要件，就无法排除公安司法人员在没有进行勘验、检查、辨认、侦查实验等活动的情况下，伪造笔录类证据。也就是说，形式要件的缺失无法保障笔录类证据存在的真实性，既然主张证据都不存在，就更加无须谈及出示证据与主张证据的同一性问题了。在对同一性的证明方面，基于笔录类证据自身的特点，由检察机关承担证明其所出示之证据与其所主张之证据具备同一性的证明责任，并且在必要的时候可以提请该证据的制作人、见证人及保管人等出庭作证。

需要指出的是，并非所有的对笔录类证据进行审查判断的规则，都能够从鉴真规则的角度来加以解读。比如根据高法《解释》第88条第2项规定，要对“勘验、检查笔录是否记录了提起勘验、检查的事由，现场物品的情况，勘验、检查、搜查的过程，文字记录与实物或者绘图、照片、录像是否相符等内容进行审查。”该规定是从证明力的层面来对笔录类证据的实质内容进行审查，检验的是证据内容的真实性与可信性，属于审查判断证据的最后一个环节，应与鉴真规则严格区分。

(四)视听资料、电子数据

随着科技的发展，视听资料、电子数据在刑事诉讼中日益发挥着重要的作用。相比于其他的实物证据，其最大的特点就是具有较高的科技含量，具备一定的专业性、复杂性。因此，对视频资料、电子数据的鉴真往往需要结合专业知识，概括而言主要包括以下内容：(1)音频、视频及电子数据的获取、生成方式是否可靠；(2)保管链条是否合法；(3)复制品内容与原件是否一致；(4)复制品的来源是否可靠。视听资料和电子数据证据可以分为原件与复制品两大类，对二者的鉴真应适用不同的方式进行。首先，原件证据同一性的确认，主要是通过对制作、生成方式以及保管链条的审查来完成的。对获取、生成方式的审查，是为了使该原件证据的内容得到基本的真实性保障，即该证据所记载的内容是客观、公正的，并非伪造或变造的。而对保管链条的审查，则是为了确保原件证据在获取、生成完毕到由举证一方出示于庭上的这一时间段内，未经人为的删减、篡改；其次，对复制证据同一性的确认，主要是通过审查其是否与原件相一致以及来源的可靠性来完成的。是否与原件相一致，直接决定了该复制证据是否在复制的过程中遭受删减、拼接等，确保的是复制证据与原件证据间的同质性。而复制证据的来源是否可靠，亦对原件证据与复制证据之间的关系起着重要的佐证作用。对视听资料和电子证据的鉴真，同样是作为对其进行审查判断的初始步骤，并不涉及其内容的真实性、对案件事实的证明作用等方面。不符合鉴真要求的视频资料和电子数据不具备证据资格，可直接推定为不具备真实性与证明力。在对此类证据进行初步审查的阶段即可将其排除，而无须对其内容展开实质的调查程序。

五、结语

综上所述，高法《解释》中关于审查判断实物证据的具体规定，既包含了鉴真规则的要求，也包含了对证明力的审查判断，且前者往往被视为后者的一个组成部分，在我国的证据规则体系中缺乏独立的地位。正是由于我国长期以来受传统证据理论的影响，对证据能力的关注不足，因此在立法中并没有对证据能力与证明力加以区分，导致了证据能力规则与证明力规则的混同。也就是说，在某一条规定中，既可能涉及证据能力问题也可能涉及证明力问题，既存在对同一性、关联性的确认也存在对真实性的审查与判断。基于这样的立法现状，笔者建议分别从证据能力和证明力的视角整合现有规定，明确证据能力规则的独立性与优先性，并通过对鉴真规则的理解与适用，确保实物证据与案件事实之间的实质关联，在促进诉讼效率的同时最大限度地避免冤错案件的产生。

责任编校：徐玲英

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.04.015

中图分类号：D915.3

文献标识码：A

文章编号：1001-5019(2016)04-0136-09

基金项目：国家社科基金(11BFX111)；国家社科基金(15BFX093)；“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果

作者简介：孙锐，吉林大学法学院博士研究生(吉林 长春130012)。