龚 薪 晔

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)



WTO与TPP争端解决机制之比较研究

龚 薪 晔

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

世界贸易组织(以下简称WTO)总结了《关税与贸易总协定》(以下简称GATT)将近50年的实践经验，制定了一套具有创新性的国际贸易争端解决机制，在国际贸易纠纷解决中发挥了积极的作用。然而随着《跨太平洋伙伴关系协定》(以下简称TPP协议)的公布，其所包含的与WTO类似的争端解决机制是否会与WTO的争端解决机制有所冲突引起了学界热烈的讨论。采用比较研究法、文献研究法、实证分析法等研究方法，从适用范围、管辖权、参与争端解决的机构、基本程序以及向公众开放程度等为视角对两者进行比较：两者虽然总体上有相似之处，但TPP相较于WTO更加开放，更具有时代性，更加人性化。

WTO；TPP；争端解决机制

0　引言

世贸组织前任总干事鲁杰罗说过：“如果不提及争端解决机制，任何对WTO成就的评价都是不完整的。从许多方面讲，争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，是WTO对全球经济稳定作出的最独特的贡献。”[1]WTO的争端解决机制自运行之日至今约20年，共受理案子501件[2]。并且数据显示其在2015年争端解决机制仍然保持着高度的活跃水平在运行，自2014年12月17日至2015年8月28日期间，DSB设立了17个专家组，通过了15个专家组报告和12个上诉机构报告[3]。

然而，致力于打造全覆盖、高标准区域贸易协定的TPP近日公布了其协议文本。就争端解决机制而言，从宏观来看，两者有很多相似之处。首先，都规定了磋商的前置程序和鼓励争端方自愿采取争端解决的替代方式来解决争端，如斡旋、调解和调停。其次，都采用了专家组程序，尽管在具体的专家组设立、专家组的组成以及专家组的程序规定、专家组的决策方式、专家组的报告通过等方面都有所不同。第三，在执行专家组的报告程序中，都允许成员方使用报复甚至交叉报复来达到全面执行争端解决报告的效果。

从细节入手，WTO与TPP在适用范围、管辖权、参与机构、基本程序等方面确实存在一定差异，所以，本文选取几个角度对TPP与WTO争端解决机制进行比较研究。

1　主体和适用范围差异

1.1WTO

首先，就主体而言，从实践来看，WTO争端解决机制只服务于WTO成员方。其次，就适用范围而言，WTO争端解决机制适用于WTO下的各项贸易协定。不仅适用于《多边货物贸易协定》《服务贸易总协定》《与贸易有关的知识产权协定》等有关贸易本身的争端，也适用于《WTO协定》和《谅解协定》(以下简称DSU)本身[4]37。并且，无论出于什么原因，无论成员方的行为是否违反WTO的规定，只要这些原因或行为导致有关成员在WTO各协定下的利益丧失或损害，或者正在阻碍WTO目标的实现，有关成员方就可向争端解决机构提起诉讼[4]39。因此，其适用范围呈扩大趋势。

1.2TPP

首先，就主体而言，根据协议第28.1条定义来看，TPP的争端解决机制目前只服务于缔约方。其次，就适用范围而言，TPP争端解决机制适用于由本协议引发的争端，包括缔约方的实际措施与拟议措施的“违反之诉”以及尚不包含知识产权的“非违反之诉”。值得注意的是，虽然拟议措施可以适用该争端解决机制，但不得设立专家组来审查一项拟议措施。

另外，几个缔约方之间达成的协定如果影响了其他缔约方在本协定项下的权利义务引发的争端也可适用该争端解决机制。由于目前TPP的成员国都属于WTO缔约方，那么意味着WTO协定影响了TPP中的权利义务时，也属于TPP争端解决机制的适用范围之内。从某种程度上来说，这是与WTO争端解决机制的一种冲突。

2　管辖权的强制性与排他性差异

2.1WTO

WTO争端解决机制的管辖权具有强制性、排他性。首先，DSU第23条第1款规定：“当成员寻求纠正违反义务情形或寻求纠正其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形，或寻求纠正妨碍适用协定任何目标的实现的情形时，它们应援用并遵守本谅解的规则和程序。”由此，成员方只能适用DSU争端解决机制。这说明了管辖权的排他性，这一点在美国1974年贸易法第301—310条款案的专家组报告中也被证明[5]。

其次，据DSU第6条第1款规定：“如申诉方提出请求，则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入争端解决机构(下称DSB)议程的会议之后的DSB会议上设立，除非在此次会上DSB经协商一致决定不设立专家组。”

因此只要申诉方将争议提交到 DSB后，由于“反向一致”的决策机制，被申诉方就被自动纳入到争端解决的法定程序中，而不需要它同意。这样看来，WTO争端解决机制的管辖权具有强制性。

2.2TPP

根据TPP协议第28.4条1款：“当争端涉及本协定项下和包括《WTO协定》在内的争端方均为缔约方的国际贸易协定项下的任何事项时，起诉方可选择解决争端的场所。”说明TPP争端解决机制的管辖权并非具有强制性。同样根据本条第2款：“一旦起诉方已依据第1款所指的一项协定请求设立或将一事项向一专家组或其他专家组提交，则应使用该被选定的场所并同时排除其他场所。”可以推测，只有当当事方选择TPP来解决争端，该管辖权才具有了排他性。

3　参与争端解决的机构差异

3.1WTO

3.1.1争端解决机构(DSB)

WTO建立了争端解决机构(DSB)，有权设立专家组，通过专家组和上诉机构报告、监督裁决和建议的执行以及授权中止适用协定项下的减让和其他义务。这是WTO的一个创新。DSB由所有成员方参加，事实上与总理事会是一套人马，但可以自己选择主席，受部长会议的领导。DSB的主席采取轮值制，由发达国家和发展中国家代表每年轮流担任。

3.1.2专家组

临时机构，由3—5人组成，专家由秘书处建议，从各成员方推荐形成的指示性名单中产生。负责提交到DSB的案件审理及裁决，案件审理完毕即解散。

3.1.3上诉机构

常设机构，由7人组成，由DSB任命，任期四年，可连任一次。每个案子由其中3人任职。负责审理争端方对专家组报告不服而上诉的案件，审理范围限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。

3.1.4WTO秘书处

(1)辅助。

A.在处理事项的法律、历史和程序方面负责协助专家组，并提供秘书和技术支持。B.秘书处应保存指示性名单协助选择专家组成员；向争端各方建议专家组成员的提名。

(2)联络。

DSU12.6规定：“每一方应将其书面陈述交存秘书处，以便立即转交专家组和其他争端方。”可见秘书处在争端解决中也充当各方的联络人。

(3)其他。

对发展中国家提供额外的法律援助和咨询；举办争端解决规则和程序的培训班。

3.1.5WTO总干事

是秘书处的首脑，与秘书处一同为争端解决提供协助。

(1)提供斡旋、调解或调停，协助各成员解决争端。

(2)在专家组成员不能如期任命时，应任一争端方请求，协助任命。

3.2TPP

3.2.1自贸协定委员

TPP并没有设立专门的争端解决机构，但从协议的27.2条自贸协定委员会的职能来看，其有寻求解决因本协定的解释或适用而可能引起的分歧或争议的职权。另外，其应每3年对建立的专家组主席名册进行审议，并适时设立新名册。

3.2.2联络点

协议第27.5条规定：“每一缔约方应指定一总联络点及本协定要求的其他联络点， 以便利缔约方就本协定涵盖的任何事项进行沟通。”在争端解决中，无论是磋商还是专家组设立以及专家组报告的做出，都要通过联络点将信息散播给各个缔约方，这也是透明度原则的一大体现。

3.2.3办公室

协议第27.6条特别规定了为争端解决机制设立参与机构。每一缔约方在其成为争端解决一方时，应指定一办公室， 为争端解决提供行政支持，并执行自贸协定委员会指导的相关职能；及向其他缔约方通报其指定办公室的位置。

3.2.4专家组

临时机构，专家组由3人组成，两个专家，一个专家组主席。专家组有权对向其提交的事项进行客观评估，包括对案件事实、本协定的适用性以及争议事项与本协定的一致性的审查，并依照其职权范围要求和为解决争议作出认定、决定和建议。

3.3评价

3.3.1效率性与公平性

TPP与WTO争端解决机制一个最明显的不同是TPP没有建立专门的 DSB，而是以一个临时建立的“专家组”贯穿争端解决的审理、执行全过程。这在一定程度上缩减了专家组成立要经过 DSB会议决定以及专家组报告要经由DSB通过的程序，大大提高了争端解决的效率，并且也有利于保持争端解决过程中的一致性。但是也因为专家组贯穿全程，存在的时间过长，可能会带来一些问题。如果同一时间案件量很大，又加之TPP对专家组成员资格的严格限制，那么势必会影响其他案件成立专家组时对专家组成员的选择，对于那些案件而言，显然不够公平。另外，专家组成员贯穿全过程，对争端方来说也未必是有百利而无一害。为了避免先入为主给专家组造成的偏见，在执行阶段等适当换人解决争端也是公平的一种体现。

3.3.2TPP的人性化设计

WTO与TPP的根本性质不同。WTO是政府间专门性的国际组织，有“经济联合国之称”。WTO为有效履行其职能和促进其宗旨实现建立了完善的组织结构体系。所以，WTO争端解决机制除了设立DSB以外，还有秘书处与总干事为其提供秘书性辅助工作。

而TPP是区域性贸易协定，尽管其从建立起就旨在突破传统自由贸易协定性质，致力于达成全覆盖、高标准的新型“21世纪贸易协定”[6]。就组织机构体系而言，虽然TPP没有WTO那么健全完善的组织结构，但是其也有人性化的创新，例如设立联络点以便各缔约方交流沟通和传递信息，以及专门为争端解决机制而由各争端方指定的办公室。

总体而言，TPP的人性化设计与创新带来的便利在WTO体系下也能实现，而TPP免去 DSB这一常设机构带来的程序繁琐与提高效率的优点，在WTO下因其“反向一致”的决策方式也可能实现，同时WTO的机制也兼顾了公平。

4　争端解决的程序差异

4.1上诉机构程序的省略

WTO争端解决机制设定了一套完整、严格的程序，配合严整的时间期限，以求保证各成员方之间的贸易争端能够得到公平、高效地解决。主要包括四个阶段或程序：磋商程序(前置非必经程序)、专家组程序、上诉机构程序和裁决执行程序。还有替代性手段，如斡旋、调解和调停及仲裁程序，它们和磋商一样，适用于争端解决的任何阶段。

同样地，TPP也制定了一套附严格时间表的争端解决程序，在每一程序时间间隔上有“缩短”的趋势，也避免了WTO在时间规定上的立法缺陷，例如DSU21.5和22条的冲突。TPP的争端解决机制主要包括3个阶段：磋商程序、专家组程序、执行程序。以及鼓励各方采取合作、磋商解决争端或者采用斡旋、调解和调停等替代方式，但并未规定仲裁。

可以看出，WTO与TPP基本程序最大的不同在于TPP省略了上诉机构程序。意味着专家组的最终报告已经是“终审判决”，将会得到执行。另外，在一些具体程序上也有不小的差异，例如专家组程序中专家组的设立、组成的区别。

4.2专家组程序的区别

4.2.1专家组的设立

WTO规定一方未在规定时限内答复磋商请求或未进行磋商或者磋商未果，请求磋商的一方可以以书面形式请求设立专家组，请求通过 DSB会议决议后设立专家组。

TPP规定在磋商未能在收到磋商请求60日内，或者涉及易腐货物的30日内解决争议时，请求磋商的缔约方可通过向应诉方提供书面通知的方式请求设立专家组。且专家组自请求磋商的缔约方以书面通知的方式将请求递交应诉方之日起就设立。

4.2.2专家组的组成

(1)WTO(3—5人)。

秘书处保存一份具备专家组成员资格的政府和非政府个人的指示性名单，从中酌情选出专家组成员，向争端各方建议专家组成员的提名，一般情况下，争端各方不得反对提名。如在专家组设立之日起20天内，未就专家组的成员达成协议，则总干事应任一方请求协助任命。

(2)TPP(3人，其中1人为专家组主席)。

按照专家组成员资格相关规定，各缔约方建立专家组特定指示性名单，各缔约方共同提名，协商一致联合建立不少于15人的专家组主席成员名册，且该名册中最多可包括1名任一缔约方的成员。

非主席专家由各争端方每方任命一个，起诉方未在规定时限内任命，争端解决程序在该时限末失效。被诉方未在规定时限内任命，起诉方在其特定指示性名单中选择任命；如果没有指示性名单，从联合建立的专家组主席成员名册中任命；如果尚未建立主席名册，从起诉方提名的三位候选人中选择。专家组主席由各争端方协商一致任命。在规定时间内不能协商一致，由已任命的两个专家协商任命。两个专家在规定时间内仍不能任命，由任一争端方推举第三方进行任命，且承担由此带来的费用。

4.3评价

首先，上诉机构程序是WTO相对于GATT的一个创新和进步。著名学者彼得斯曼说：“世界贸易组织上诉机构是WTO争端解决机制中最富有创新精神的特征。”[7]

正是因为有了上诉机构的存在，当各争端方对专家组的最终报告不服时才有地方救济，上诉机构可维持、修改、撤销专家组的裁定和结论，与专家组程序共同构成了类似我国国内的“二审终审制”。这样的创新体现了WTO争端解决机制的司法性特征，分摊了由于人为因素可能带来的“裁决风险”，也最大限度地避免了专家组成员由于既定印象而对任一争端方有所偏见以及因此带来的裁判不公。因此，就TPP省略上诉机构程序，专家组为终审程序的规定而言，这虽然是提高争端解决运行效率的体现，但同时也无形中增加了专家组裁判的压力，当双方或一方对专家组裁决不服时，没有合法途径可循，这将不利于争端的实际解决。

其次，TPP的专家组设立无须经过 DSB会议决议，大大提高了效率。另外，专家组的组成由各争端方自行任命一位专家的做法，更能体现“仲裁”中的自主选择的特点，相较于WTO的指定，更加灵活和公平。然而，笔者担心的是，TPP专家组成员的任命虽体现公平，但是程序复杂，即使对时限作出严格规定，实践中或许也难免沦为一方拖延争端解决的工具。

5　向公众开放程度的差异

5.1WTO保密性原则

纵观DSU协议，争端解决机制中的每一个阶段，几乎都是不对公众开放，并严格保密的。例如，DSU4.6规定：“协商是保密的，并不妨害任何成员方在后续诉讼中的权利。”第14条规定：“专家组审案是保密的。专家组报告应在争端当事各方不在场的情况下，依所提供的资料和所作陈述拟定。”附录3的《工作程序》第2、3款也规定：“专家组开会不公开。各当事方和利害关系方只有在专家组邀请时，方可出席会议。专家组审案和对收到的文件应该保密。”第17.10规定：“上诉机构的程序应保密。”可谓将保密性原则贯彻到底。

5.2TPP增加向公众开放程度

TPP协议虽规定了保密原则贯穿始终，但增加了向公众开放的条款，更能彰显其透明度原则。例如28.12条(b)和(d)作出相关规定，在遵守保密信息保护规定的前提下，任何专家组听证会应对公众开放，除非各争端方另有议定；以及每一争端方应尽最大努力尽快在其提交文件后向公众公开其任何书面陈述、口头陈述的书面文本以及针对专家组问题或要求提交的书面答复；如尚未公开，则将在专家组发布最终报告时公开所有提交文件。

5.3评价

透明度原则是WTO基本原则之一，保密性是WTO争端解决机制中的重要原则。TPP协议中也体现了这两个原则。透明度原则确保了公平公正公开，保密性又能够满足各成员方保护自己保密信息的期望。那么如何协调这两个原则以达到平衡是完善争端解决机制必须思考的问题。虽然没有实践佐证，但从协议文本字面意思来看，TPP的规定是值得借鉴的。在遵守保密信息保护前提下允许公众参与，一来让公众对争端解决程序有亲身体验，提高公信力，二来也没有违反保密性原则。

6　结语

WTO是政府间专门性国际经济组织，TPP是区域贸易协定，两者根本性质不同，因而有着不同的组织机构、法律体系。经过上述比较，WTO与TPP的争端解决机制总体上有相似之处，细节上存在差异,TPP省略了上诉机构程序，增设了人性化设计，例如设立联络点以便各缔约方交流沟通和传递信息等，增加了向公众开放程度。可以说，其相较于WTO更具有时代性，是对前者的总结、借鉴和创新。但这并不当然表示后者一定可以替代前者。毕竟TPP协议于2015年10月才公布，暂且不论其在成员国内部的批准生效程序前途未卜，也要考虑到其尚未经受实践考验的因素。因此，这个看似更加高效、透明、人性化、开放程度高的机制是否能够在实际中有效运行，值得学者持续关注探究。

[1]http://www.WTO.org/english/news_e/pres97_e/seoul.htm.

[2]https://www.WTO.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_status_e.htm.

[3]https://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/mc10_e/mc10_docs_e.htm.

[4]贺小勇.WTO法专题研究[M].北京：北京大学出版社，2010.

[5]United States-Sections 301—310 of the Trade Act of 1974, WT/DS152/R, 22 December1999，Para.7.43.

[6]黄志雄,毛真真.21世纪贸易协定：TPP对WTO的冲击及我国的对策[J].清华法治论衡,2015,(21):41.

[7]许立颖.试评WTO争端解决机制中的新程序——上诉审[J].当代法学,2001,(12):10.

[8]毛燕琼.争端解决机制问题与改革[D].上海：华东政法大学,2008.

责任编辑：卢宏业

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.04.018

2016-06-03

龚薪晔(1992—)，女，云南昆明人，国际经济法专业法学硕士研究生。研究方向：国际法。

F744

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1674-6341(2016)04-0040-04