陈文昊

(北京大学　法学院，北京　100871)



破解与剥离
——不法共犯说下间接正犯的反思与出路

陈文昊

(北京大学法学院，北京100871)

[摘要]间接正犯作为责任共犯说的产物，随着不法共犯说成为主流难以自洽。间接正犯中利用有责性阶层阙如者实施犯罪的情形可以通过共犯理论得以周延，在此语境下废除间接正犯的概念并无不妥；而利用不法性阶层阙如者实施犯罪的情形即使在不法共犯说的框架下共犯也难以成立，在此语境下间接正犯的概念予以保留。不法共犯说之下，间接正犯只应包括利用他人不具不法性的行为实施犯罪的情形，如此一来，共犯与间接正犯的界限泾渭分明，间接正犯着手等问题也迎刃而解。

[关键词]间接正犯；不法共犯说；共同犯罪

一、引言：教唆犯抑或间接正犯的两难困境

案例：被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女(时龄12周岁)前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗中，金某食用后死亡。最高人民法院认为，本案被告人刘某唆使不满十四周岁的人投毒杀人，由于被唆使人不具有刑事责任能力，因此被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处罚[1]74-75。

本案中，在认定刘某系教唆犯抑或间接正犯的问题上存在疑问。传统观点单纯以直接实行者是否承担责任作为认定唆使者是否成立间接正犯的标准，但由此得出的结论存疑。……