邱训琪

摘 要：工程投标保证金在实际工程投标中被招标单位断章取义、挪为他用，不仅占用了施工企业的大量资金，还导致建筑行业滋生了一些潜规恶习。

关键词：建筑行业；工程投标；保证金；不合理性

中图分类号：TU723.2 文献标识码：A DOI：10.15913/j.cnki.kjycx.2016.04.040

在我国现行法律和行政法规中都没有提到过“工程投标保证金”这一概念。也就是说，工程投标保证金没有法律依据，更谈不上成为每次工程招投标活动中必须存在的条款。建设部2001-06发布的第89号令规定，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保，投标担保可以采用投标保函或者投标保证金方式，投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2%，最多不超过50万元；而后国家发展计划委员会2003-03发布的第30号令规定，投标保证金除现金外，还可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票，一般不得超过投标总价的2%，最多不超过80万元。由此可见，关于工程投标保证金的规定并不是强制性的规定，只是一种民事行为的附加条件。

当今建筑市场，在招投标活动中，工程投标保证金往往被招标单位断章取义，歪曲利用，没有真正体现《招投标法》总则第一条，即“保护招投标活动当事人的合法权益”这一原则。

1 工程投标保证金未真正发挥作用

从一般意义上讲，工程投标保证金的主要作用是预防、保证投标人在投标活动中中途撤标和中标后不与建设方签订合同。根据《招标投标法》第六十条规定，如果投标人发生下列情况时，投标保证金将被没收：投标人在投标有效期内撤回其投标、投标人拒绝按规定修正错误、中标人未能在规定期限内提交履约担保或签订合同协议。但在实际招投标活动中，要投标的人都是经过认真考虑的，都是想方设法要中标，基本上不会撤回投标书，也不会拒修错误，招标后拒签合同的事情更不会发生。而在招投标活动中，违规操作、设置门槛、排斥潜在投标人，违约的往往都是招标人。在资格预审阶段，招标人已对投标人的各方面都作了充分了解才让其参加投标。另外，参加投标的施工单位都具有建设主管部门审查核准的资质证书和工商行政管理部门颁发的营业执照。既然施工单位已经通过了政府部门的核准，有了实力和诚信度，为何还要缴纳保证金？真是令人费解！

2 建立在双方权利不对等的基础上

在工程招投标过程中，招标人和投标人作为签订合同的甲乙双方，各有其权利和义务——甲方可以要求乙方按时履约，那么，乙方也有权要求甲方保证招标程序合法、规范、公平、公正。乙方既然必须付保证金，那么，按照权利对等的原则，甲方也应付保证金。2013-05，笔者所在的公司在某住宅小区工程项目招标过程中，凭借自身的综合实力，以合理的投标报价和完美的技术标获得第一。但是，招标人在招标过程中还强行要求进行二次报价。其实，建设方是故意为难投标方的。为了维护公司尊严，坚持“公平、公正”原则，笔者所在公司的领导果断决定放弃此项目。招标人明招暗定，早有明确的中标单位，从而导致投标人知难而退，无奈弃标，暗定的单位就顺利“递补”中标。试问，在这样的招标过程中，投标人的权利又用什么来保证呢？

3 与《担保法》中的担保原则不相符

按照国际上的惯例，承包商应从担保机构取得相应保函或保书交给业主，当承包商没有履行合同中规定的义务时，业主有权从担保机构获得赔偿。担保机构可以是银行，也可以是专业保证担保公司。可见，投标保证金属于五种担保形式中保证的范畴，因此，投标保证金不能向发包人提交。这是因为在发包人，尤其是开发商建设资金没有全部到位的情况下，十几家投标人的保证金到手不挪用似乎是不可能的，很多投标人要求退还投标保证金时，招标单位会以各种理由拖延。2014-03，笔者所在的公司投标济南一家知名的开发商项目，80万投标履约保证金到2015-05才还清，前后占用笔者所在公司的资金长达14个月。而投标保证金一旦被挪用，就起不到《担保法》规定的保障债权的作用。因此按规定，投标保证金在承包商违约前只能是纸面上的概念，只有当承包商违约时，业主才可以从第三方保证机构获得赔偿。但在实际招投标中，招标单位要求投标单位把履约金直接打到指定账户，导致中标单位因资金紧张而拖欠材料款和工人工资，从而影响当前社会的稳定。如果在投标时由第三方提供投标保证担保，就不会出现上述不利状况。

4 占用了施工企业大量资金

一般情况下，在投标人中标后，招标人迫使中标人将该投标保证金直接转为履约保证金。笔者所在的公司一般每年承接300多个工程项目，按最低保证金80万元计算，那么仅投标保证金就将近3亿元。如果按照一半的保证金无法及时退回来算，企业上亿的流动资金就会白白被占用，这必将直接影响企业的正常运转。招标单位为什么这样做？施工单位在当今“粥少僧多”的建筑市场中属于弱势群体，施工企业该如何正常发展下去？

5 扰乱了建筑市场的竞争秩序

在招标过程中，很多招标人以交投标保证金为手段提高门槛，以进行暗箱操作。比如山东某办公大楼，在招标过程中，明确要求参加投标的企业缴纳1 000万元的投标保证金，这个数额远远超过了80万元的最高限制。不难想象，招标单位这种做法的目的是故意提高竞争条件，用巨额保证金吓退不知内情的潜在投标人。

6 总结

总之，缴纳工程投标保证金的做法并不能发挥保证履约的真正作用，反而导致建筑行业滋生了一些潜规恶习，增加了施工单位的经营成本，影响了建筑行业的健康发展。为此，笔者希望相关职能部门尽快立法立规，制订好相关规则，进一步规范工程投标保证行为。这样做，对切实维护招投标各方合法权益、伸张社会公平正义、促进社会和谐发展具有重大意义。

〔编辑：刘晓芳〕