方琳瑜，吴璐莹，彭小宝

（1.厦门大学嘉庚法学院，福建漳州363105；2.中国科学技术大学，安徽合肥 230026）

网络游戏直播的著作权保护探析

方琳瑜1，吴璐莹1，彭小宝2

（1.厦门大学嘉庚法学院，福建漳州363105；2.中国科学技术大学，安徽合肥 230026）

随着网络游戏产业的不断深入发展，网络游戏用户规模在迅速扩大，网络游戏直播平台也迅速发展。但是由于我国著作权法立法滞后，网络游戏直播节目的权利属性不明确，网络游戏直播平台的合法权益无法得到有效保护。有必要明确网络游戏直播节目的权利属性，完善对网络游戏直播平台的法律保护，促进网络游戏产业的健康发展。

网络游戏直播；独创性；网络同步盗播

一、问题的提出

近年来，我国网络游戏产业发展迅速。我国2014年游戏产业营业收入超过千亿元，是同期电影票房的3倍以上。①数据来源于李治国：《游戏产业市场潜力无限》，《经济日报》2015年8月10日，第7版。2015年上半年，我国游戏市场实际销售达到605.1亿元人民币，同比增长达21.9%。我国客户端游戏用户达到1.34亿人、网页游戏用户达到3.05亿、移动游戏用户达到3.66亿人。②数据来源于中国音数协游戏工委、伽马数据（CNG中新游戏研究）、国际数据公司（IDC）等，《中国游戏产业报告》（2015年1－6月）。在游戏产业迅速发展的同时，游戏开发者、游戏直播平台、游戏玩家等主体在著作权归属与利益分配方面的纷争也随之出现。

由于我国著作权法律制度对于网络游戏相关的著作权问题没有明确的规定，网络游戏直播行业的发展遭遇到了严重的法律保护困境。2016年5月9日，上海知识产权法院对于“中国网络游戏直播第一案”——“耀宇诉斗鱼案”③2015年9月，上海浦东新区法院受理了上海耀宇文化传媒公司（以下简称“耀宇公司”）诉广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称“斗鱼公司”）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（以下简称“耀宇诉斗鱼案”）。该案被称为“中国网络游戏直播第一案”。一审法院审理认为，耀宇公司主张的视频转播权不属于法定的著作权权利，比赛画面不属于著作权法规定的作品，耀宇公司行使著作权的主体资格在本案中存在明显缺陷。因此，耀宇公司关于斗鱼公司侵害其著作权的主张不能成立。但是，斗鱼公司直播涉案赛事的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，构成对耀宇公司的不正当竞争。一审判决后，斗鱼公司不服，向上海知识产权法院提出上诉。一审判决后，斗鱼公司不服，向上海知识产权法院提出上诉。上海知识产权法院二审判决驳回被告上诉，维持原判。的二审判决，再次将人们的视线吸引到了网络游戏直播节目的著作权保护上。

该案引起了社会各界的热议，也充分体现了网络游戏直播过程中遇到的著作权保护困境。首先，网络游戏直播节目能否构成著作权法意义上的作品？这也是其能否受著作权法保护的基本前提。支持的观点认为：一方面游戏直播节目属于直播形成的连续画面，而且，游戏直播节目往往有加入解说，该解说属于个人的智力成果，所以网络游戏直播节目具有独创性；另一方面，该连续画面可以在计算机上呈现，具有可复制性。反对的观点认为：游戏比赛画面是比赛的双方多位选手按照游戏规则操作所形成的动态画面，是进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，因此，比赛画面并不属于著作权法规定的作品。其次，未经授权的网络平台直播、转播网络游戏直播节目的行为该如何规制？这种行为侵犯了权利人的什么权利？

二、网络游戏直播节目著作权保护面临的困境

（一）游戏直播节目作品的资格认定缺乏统一有效的标准

网络游戏直播节目能构成著作权法所保护的作品，是其能受到著作权法保护的起点。《著作权法实施条例》中虽然确立了作品受著作权法保护的条件，但是并没有明确具体的判断标准①《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条规定了著作权法保护的作品的构成要件，但是并没有明确具体的判断标准。，而且司法实践中对作品的判断标准也存在争议②在新浪诉凤凰视频一案中，法院认为：“赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果，恰恰反映了其独创性。即赛事录制形成的画面，构成我国著作权法对作品独创性的要求，应当认定为作品。”但是，在“耀宇诉斗鱼案”中，法院却给出相反的观点：“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品……。”。理论界和司法实务中对于作品判断最具争议的就在于作品“独创性”的判断。由于我国在作品独创性的认定上缺乏统一有效的判断标准，每当有新的作品形式出现的时候，都会在判断其是否具有独创性并构成作品方面产生分歧和争议。③如MTV、数据库、汉子字库字体等。

科学技术的每一次进步都会给法律制度和理论提出挑战。实践中，作品独创性不仅仅是法律判断，更是一个复杂的事实判断，④赵锐：《作品独创性标准的反思与认知》，《知识产权》2011年第9期，第56-58页。不仅要看作品创造性的高低，还要结合作品的创作背景、过程、细节、行业惯例等进行综合判断。网络游戏直播节目，并非只是由计算机软件运行界面构成的画面，还包括游戏解说员的解说、嘉宾表演、精彩镜头回放等，是导演、策划、主持人、参赛选手、嘉宾、摄影、灯光、制作等创造性劳动的成果。所以，网络游戏赛事制作的传媒内容和网络游戏赛事本身有着本质区别，不能将二者混为一谈。否则就会抹杀掉利用现代技术手段将网络游戏比赛转化为能够供观众在场外实时欣赏的节目内容的过程中的创作性劳动，以及为此而付出的巨大的人力财力投入。这对于网络游戏节目制作方和网络游戏平台来说不公平。

（二）现有著作权法制度难以有效保护网络游戏平台方的合法权益

1.现有著作财产权制度对网络同步盗播行为缺乏有效规制

“耀宇诉斗鱼案”中，法院认为斗鱼平台在未经授权的情况下对涉案赛事进行直播的行为侵犯的是耀宇公司的一般性财产权。因为我国现有的著作权财产权中的信息网络传播权不控制定时播放的直播行为，广播权中的广播形式也不包括网播，所以，上述侵权行为只能通过《著作权法》第17条（17）项的兜底条款加以规制。这不利于维护相关权利人正当权利。毕竟，《著作权法》第10条第17项和《反不正当竞争法》的第2条作为兜底性条款和原则性条款存在模糊性，在适用的过程中加大了法官自由裁量的空间，加大了网络游戏平台方不被保护的风险，不利于网络游戏产业的健康发展。

一方面，信息网络传播权无法规制网络同步盗播行为。我国《著作权法》2001年修改时增加了信息网络传播权,对其定义进行了具体规定。⑤根据《著作权法》第10条第1款第（12）项之规定，信息网络传播权，是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这一定义来自于1996年通过的《世界知识产权组织著作权条约》（WTC）第8条“向公众转播的权利”的规定。可以看出信息网络传播权最重要的特征就是它是一种“交互式”的传播，即公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。因此，我国《著作权法》中的“信息网络传播权”不能被顾名思义地理解为“通过信息网络传播作品的权利”，而只能是“通过信息网络对作品进行交互式传播的权利”。⑥王迁：《著作权法》，北京：中国人民大学出版社,2015年，第192页。所以在判断一个行为是否侵犯了信息网络传播权时，该行为是否具备交互性自然成为基本标准。然而在网络同步盗播行为中用户只能被动地接受数据流并在客户端实时观看游戏直播，不能选择快进观看也不能选择观看特定片段，而且直播结束后，用户也无法在其他选定时间进行观看。即使用户选择不观看该视频，频道中正在播放的过程也不会因为用户的行为而终止播放。因此，网络直播行为是一种非互动性的信息网络传播行为。而信息网络传播权限定于互动性的传播方式。由此可见，网络直播的行为不能落入我国现有信息网络传播权的保护范围中。

另一方面，广播权也无法规制网络同步盗播行为。从字面上看，耀宇诉斗鱼案的侵权行为特征与广播权十分符合。但是，我国现行《著作权法》中广播权的定义直接来源于《伯尔尼公约》，而公约订立之初的本意是使“作者拥有授权通过有线（公用天线电视系统）或无线方式公开传播这一广播电视节目，只要这一传播是由非原发送组织的另一组织进行的”。尽管互联网传播属于有线传播方式的一种，但实际上《伯尔尼公约》规定中的“有线传播或者转播”并不包括通过互联网进行转播，因为《伯尔尼公约》的最后一版形成于20世纪70年代，当时还没有互联网，因此当前的互联网不属于规定中的“有线”。①张志伟：《体育赛事转播权法律性质研究——侵权法权益区分的视角》，《体育与科学》2013年第2期，第46-50页。因此网络游戏直播节目的传播方式不在广播权保护的范畴之内。基于对公约本源含义的遵守，未经授权通过信息网络同步盗播网络游戏直播节目的行为不属于我国现有广播权规制的侵权行为。

2.网络游戏平台方不属于广播组织，无法受到邻接权的保护

当前网络游戏直播节目传播过程中，普遍的传播方式是由赛事主办方授权给某个网络媒体进行播放，而其中部分网络媒体并未对比赛节目二次添加解说等智力劳动成果，只是对游戏直播节目进行直接播放，因此该类获得授权的网络媒体并不是网络游戏直播节目的著作权人。此时，当其他未经授权的网络媒体对其播放的游戏直播节目进行同步盗播时，即使该节目受著作权保护并且著作财产权可对网络同步盗播行为进行规制的前提下，该类获得授权的网络媒体也无法主张他人侵犯其著作财产权，因为它不是节目的著作权人，其合法权益无法得到保障。

此类网络游戏平台方只能依据其对作品的传播所做的贡献寻求著作邻接权的保护，而与其权利性质最为相近的是广播组织权。但网络媒体尚未被纳入我国现有广播组织的范畴。这也是网络游戏直播节目著作权保护所面临的一大问题。我国《著作权法》根据TRIPs协定的要求，参照《罗马公约》，为广播组织规定了转播权和录制、复制权。②张今：《著作权法》，北京：北京大学出版社,2015年，第136页。由我国《著作权法》相关规定可知③根据我国《著作权法》第45条规定：广播电台、电视台有权禁止未经其许可“将其播放的广播、电视转播”。这里所指的网络媒体，仅指没有参与网络游戏直播节目制作，只是获得了节目播放权权的网络媒体。，现有的广播组织仅包括电视台和广播电台，不包括网络媒体。因此当网络游戏直播节目被他人非法盗播时，对游戏直播节目拥有合法传播权利的网络媒体无法主张侵权行为一方侵犯其广播组织权。而该侵权行为与侵犯广播组织权行为两者之间除广播组织者范畴不同外，其行为内容明显相同，网络同步盗播行为明显属于侵犯广播组织权的行为。因此，我国当前广播组织权的规定对于网络媒体的保护有失公平合理，存在一定的滞后性。

三、网络游戏直播节目的权利属性分析

（一）网络游戏玩家、主播自行录制的网络游戏直播视频属于录音、录像制品

对于网络游戏直播节目是否构成著作权法意义上的作品，笔者认为应当一分为二地看待这个问题，即具体问题具体分析。

由网络游戏玩家、主播自行录制的、不包含评论解说、特效制作等编辑加工的纯自然网络游戏比赛音频，并不构成作品，但可以构成我国著作权法保护的录音、录像制品。这是因为，电子竞技与体育赛事有许多相似之处，而体育竞技原则上不构成作品。由于以展示身体力量和竞技技巧的体育活动不涉及表现艺术美感和表达思想感情等创造活动，因此，除了一些艺术性、表演性元素非常浓厚的项目（如体育舞蹈、花样滑冰、艺术体操、花样游泳等），一般的体育赛事，不是著作权法意义上的作品。同样，对于电子竞技而言，其比赛是按照既定的程序和规则进行，就整体而言并无独创性，比赛的结果具有不确定性也使得比赛的过程充满了随机性和不可复制性，游戏过程中选手的表现和对游戏角色的操控也是为了获得比赛胜利而不是模仿他人的动作或者表达，尽管选手完成比赛是基于其自身意志，但并非对思想进行表达。同时，单纯的比赛画面由计算机自动截取，缺乏独创性。因此，单纯的比赛画面并不构成著作权法意义上的作品。这类网络游戏直播视频可以构成录音、录像制品受到邻接权的保护。

（二）大型电子竞技比赛直播视频属于作品

大型电子竞技比赛直播视频一般由网络游戏直播网站或者专门机构负责录制并进行网络直播。该类视频制作精良，事先要有创意，以及创意的策划，还有媒体宣传、参赛选手的选拔、服装设计、舞台布置、节目编排等，组织性较强。该类直播视频中，除了有赛事主持、专业解说、专业的参赛选手进行录制外，为了提高观赏性，还会有嘉宾演出、现场互动等内容设计。录制场所一般是大型室内场所，而且事先有舞台和场景设计与布置。这些和电影作品的独创性要素相比，没有本质差别。这样的网络游戏直播视频，是以网络游戏比赛为基础，经过策划、编排，由选出的导演、主持人、参赛选手、嘉宾等在化妆、服饰装饰后，在特定比赛场地，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动制作而成一系列有伴音的视频产品，并录制在一定的介质上，具有独创性。①王迁：《论体育赛事现场直播画面的著作权保护——兼评“凤凰网赛事转播案”》，《法律科学》(西北政法大学学报)2016第1期，第182-191页。这样的网络游戏直播视频凝聚了制作方和主要参与人员的创作性劳动，其制作过程也基本类似于电影的摄制过程，所以，这类网络游戏直播视频构成著作权法上的作品，可以归类于“以类似摄制电影的方法创作的作品”。②崔智伟：《电子竞技游戏网络直播相关著作权问题研究》，《公民与法》2016年第4期，第50-53页。

四、网络游戏直播平台法律保护的完善

（一）将网络同步盗播行为纳入著作财产权的规制范围

首先，由于我国现行《著作权法》中的广播权的直接来源——《伯尔尼公约》形成时期较早，当时尚未出现互联网传播这一方式，因此，网络同步盗播行为无法落入广播权的规制范围。基于前文所述，笔者认为应通过修改完善《著作权法》，对广播权中的“有线”扩大解释，将互联网传播包括其中。

其次，信息网络传播权保护的是以有线或者无线方式向公众提供作品、使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，具有“交互式”传播的特征，而网络同步盗播行为不具有交互性。因此，现有信息网络传播权无法对网络媒体游戏直播节目同步盗播行为进行规制。因而，对上述权利内容进行补充修改对网络游戏直播画面著作权上的保护有着十分重要的意义。所以，笔者建议通过修改《著作权法》或者通过司法解释对上述权利进行补充修改，取消信息网络传播权的“交互式传播”的限制性特征，将“定时播放”纳入到信息网络传播权的保护范围，或者将其定义扩大为“通过信息网络传播作品的权利”。

（二）将网络媒体纳入广播组织，赋予其广播组织权

综上所述，我国《著作权法》中现有的广播组织不包括网络媒体，那么，当花高价获得播放权的网络媒体③这里所指的网络媒体，仅指没有参与网络游戏直播节目制作，只是获得了节目播放权权的网络媒体。发现其播放的网络游戏直播节目被他人非法盗播时，无法通过邻接权来保护自己的合法权益。但从行为内容上看，网络同步盗播行为明显属于侵犯广播组织权的行为。因此，笔者认为应当通过修改《著作权法》，扩大广播组织范围，将网络媒体纳入其范畴当中，赋予网络媒体广播组织权，从而在网络同步盗播等侵权行为发生时，网络媒体可依法行使广播组织权，维护自身合法权益不受侵害。④当然，为了防止权利主体泛滥，法律需要严格界定网络媒体的概念和范围。

五、结语

理论难题的解决是为新型产业发展扫除障碍的。随着网络游戏赛事直播事业在当今社会发展迅速，相关的利益纠纷也随之不断。但当前我国立法中对网络游戏直播节目的著作权保护存在着许多不足。因此在著作权法意义上给予网络游戏直播节目一个明确的定性有着重要的意义。而在著作财产权与邻接权对盗播网络游戏直播节目的规制这些问题上，笔者认为应当修改完善著作权法的相关内容，使得著作权法中可对游戏直播节目及其相关主体进行保护的内容发挥更大的价值。

Copyright protection of the live Webcast of network game

FANG Linyu,WU Luying,PENG Xiaobao

With the development of network game,the number of network game user is increasing rapidly.However,Copyright Law lags behind in China,there is no specific provisions regulating synchronous piracy act and the interests of producers and broadcasts can't be guaranteed effectively.The paper argued the rights and attributes be specified,lawful protection be perfected to promote the healthy development.

live Webcast of network game;originality;network synchronization copyright piracy

D923.4

A

1009-9530（2016）06-0039-04

2016-07-15

国家社科基金一般项目“数字出版中的著作权问题研究”（14BFX104）

方琳瑜（1982-），女，厦门大学嘉庚法学院讲师，博士，主要研究方向为知识产权。吴璐莹（1994-），女，法学学士，主要研究方向为民商法。彭小宝（1982-），男，中国科学技术大学副教授，博士，主要研究方向为知识产权、创新管理。