焦 拓

(中国人民公安大学,北京 100038)



浅析我国商品房买卖中的惩罚性赔偿制度

焦 拓

(中国人民公安大学,北京 100038)

在现代房地产交易极度活跃的市场经济中，商品房的买卖活动产生了房地产交易中不容忽视的社会问题。针对商品房买卖中的一些欺诈合同行为，最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中一些条款规定了惩罚性赔偿的内容。惩罚性赔偿制度确实是在弥补我国立法上的漏洞，我们应该抱着包容的态度去对待。从我国目前的立法技术来看，想要完美适用惩罚性赔偿制度有极大的难度，但是我们可以先划定一个较小的范围，逐步实践，从困难中学会方法。

双倍赔偿；惩罚性赔偿；损害赔偿；民事责任

我国《消费者权益保护法》于1993年颁布并实施，其中第49条明确规定，在经营者实施了欺诈行为后，须对消费者承担双倍的赔偿责任,因而正式确立了双倍惩罚制度，也标志着惩罚性赔偿制度落户中国。在商品房买卖领域，惩罚性赔偿制度最早确立于2003年4月28日最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,其中第8条、第9条的规定对买房人享有的双倍赔偿的权利进行了表述。该解释中关于双倍赔偿制度的规定从一定程度上保护了购房者的切身利益，但是仍然存在着一定的问题。

一、惩罚性赔偿制度的基本理论

(一)惩罚性赔偿制度的概念

惩罚性赔偿制度(punitive damages)，也称示范性赔偿或报复性赔偿制度，是与补偿性赔偿制度相对且惩处力度更为严厉的一种赔偿制度。具体是指由于恶意行为人的恶意行为对受害人造成了损害，法庭对恶意行为人判处赔偿责任且数额在一定程度上超过实际损害数额。惩罚性赔偿不仅为受害人挽回了损失，并且给受害人带来“额外的收益”，这使得不法行为人在作出该不法行为后得到得不偿失的后果，从而起到了遏制行为人企图实施不法行为的作用。

(二)惩罚性赔偿与补偿性赔偿的性质

随着全球化的进展，英美法国家和大陆法国家之间的贸易往来必然带来司法理念的冲突与交流，因此惩罚性赔偿也逐渐开始被借鉴到大陆法国家之中。对二者的性质进行对比更有利于我们理解这两个概念。在具体分析二者性质之前，我们先对民事法律责任和刑事法律责任进行分析。

民事法律关系的实质是对行为进行定价，地位平等的双方在自由的意志之下做出的合法行为是一种等价交换。但是“如果交易的结果形成当事人之间极大的利益失衡，除非当事人自愿接受，否则法律应当作出适当的调整”[1]。也就是说,一方违背双方之间达成的契约，必然要对该行为负责，这就是需要担负一定的民事责任。而其负责的限度是将受害者的损失恢复到行为未发生时的状态,因而民事责任的实质是“赔偿”。

而刑事法律关系由公法调整，不法行为人的相对方不是受害人而是公诉机关，双方地位必然是不平等的。法庭需要对其主体、主观方面、客体、客观方面进行考究从而做出肯定或否定的评价。其判罚尺度也并不以受害人的损害程度作为唯一的参考标准，在此之外，如社会的危害性、对不法行为人的教育作用、对受害人的安抚作用等也影响着最终的判罚。因此，刑罚的处罚必然超越受害人所遭受的损害程度以至达到刑罚所期望的后果。从量上来看，刑罚必然要将不法行为人因其不法行为而获得的所有收益全部没收，不仅如此，还要额外对其判处罚金。罚金是人民法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法[2]，因此刑事责任的实质是“处罚”。

由上述分析我们可以看出,补偿性赔偿的性质为民事责任，因为其作用正是对行为人将其所造成的损害进行“填平”。接下来对惩罚性赔偿的性质进行分析如下。

假设我们将各个因素的数据都量化成一个完美的数据，其实惩罚性赔偿并不难理解。假如行为者正常地履行合同可获利1 500元，当然此时对方也获利1 500元，但行为人因其不法行为而得利3 000元，受害人因此损失1 500元，则其赔偿的数额应该控制在1 500元～3 000元。因为超过3 000元，则“赔偿”变为“处罚”；不足1 500元，则不法行为人所得收益仍然不少于其正常民事行为的所得，无法达到对该种行为进行遏制的效果。争议点就在此处，如果赔偿可以轻易“越界”，性质就会变得模糊不清。不凑巧的是，赔偿金额的确定正是一个需要考虑各方面因素且主观性较强的事情。因此，我国目前法律技术的不完善，让其突破上限而变成“处罚”变得不容易控制。

综上所述，笔者认为，急于确定该制度的性质是不务实的。因为我们不能寄希望于每个法官都是“圣人”，每次都能判处最合理的赔偿金。在英美法中，惩罚性赔偿适用的领域非常广，但是其争议也从未停止过，不合理的现象也时有发生。因此，该制度并不是因为它极其完美而被引进，而是因为它能弥补我国目前立法上的一些漏洞。所以我们必须清醒头脑，以国情为基础。我国引进该制度20年来，仅在3部法律及一些司法解释中做出明确规定。可以看出立法者谨慎的态度。

(三)惩罚性赔偿和补偿性赔偿的区别

1.目的不同。惩罚性赔偿的主要目的不在于对恶意行为人本身进行批判，而是在于通过判处其赔偿责任，将其所得收益降低，低于正常活动带来的收益，从而利用人们趋利避害的本性去遏制此类恶意行为。“不去惩罚作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶。”[3]假如一个人的不法行为并不能给他带来“可观”的收益，反而比合法行为带来的收益还要低，这就很巧妙的通过一个温和的途径调节了人们的行为。补偿性赔偿的主要目的是对其所造成的损害进行填平，而达到量上的等价。

2.适用范围不同。惩罚性赔偿适用的范围比较窄，而补偿性赔偿责任则是民事责任主要的承担方式。因为民事责任的本质即是对行为进行“定价”，假如行为人对其合法行为的性价比较为认同，则法律不会干涉，这也是私法的自由精神所在。相比较之下惩罚性赔偿责任的适用范围就要受到许多的限制，如行为人是否具有主观的恶意以及主观恶意的程度或者有重大过失等等，一般应以法有规定为限。

3.赔偿原则不同。补偿性赔偿的赔偿原则以填平原则为主。其弥补的范围的限度就是受害人的所遭受的损害，使受害人的权利恢复到损害发生之前的状态。惩罚性赔偿的赔偿原则以比例原则为主，赔偿金额的确定，必须综合参考各方面的因素，从而使赔偿金额较为适当。“法律秩序的目的不在于仅仅将其作为解决纠纷、补偿损失的工具，而是最大限度地减少纠纷和损害的发生。”[4]金额的过高和过低都是对市场主体权利的侵犯，都会影响到市场经济活动。

二、双倍赔偿制度在商品房买卖中的适用

以下以《解释》为视角，对其中涉及惩罚性赔偿的条款进行分析。

1.根据《解释》第8条第一款，其中规定“又将”则可看出出卖人抵押该房屋的时间是在与买受人签订买卖合同之后，因此其必然有告知义务，如若没有告知，则表明其主观的不善意。另外，出卖者的“未告知”行为以及“将该房屋抵押给第三人”的行为并不一定就会导致双倍赔偿责任。还需要一个客观结果的发生，那就是这些行为所引起的合同的不能实现。因为即使前两个因素——“未告知”与“抵押给第三人”同时发生，但最终商品房买卖合同如期履行，也并不能导致惩罚性赔偿的出现。

2.根据《解释》第8条第二款的规定，这一款的规定是针对实践中频繁出现的一房二卖或者一房多卖的现象提出的。我国房屋买卖采取的登记转移主义，所以房屋买卖合同的签订并不能导致房屋所有权的转移，只能在买卖双方之间形成一个民事买卖合同关系。在实践中常常出现这样的问题：一个房屋出卖方因其恶意行为所得到的收益是固定的，但是因此受到损害的买受人可能是多个。当商品房出卖人一房多卖时应该由哪些买受人可以向出卖人提出双倍赔偿的要求？是否所有买受人都可以向其提起双倍赔偿的请求并得到适当补偿？惩罚性赔偿金又该如何分配？随着现代生活的不断变化，还有很多问题有待我们在实践中解决。

3.根据《解释》第9条第一款的规定,首先我们来分析行为人的主观因素，根据该条款中的“故意隐瞒”、“提供虚假”可以看出其主观上的恶意。从客观行为上来看“故意隐瞒”和“提供虚假”的行为并不单独列为责任对象，而是最终合同“为无效或者可撤销、解除”的结果发生时才产生了惩罚性赔偿。另外需要注意的是，该《解释》第2条提前为之后条款做出了一个补充规定。该规定为卖方提供了一个“改过自新”的机会，那就是在起诉之前，取得了预售许可证明，合同就被认定为有效。虽然立法者在惩罚性赔偿方面抱有谨慎态度，但是“已付房款”的规定在某种程度上已经将赔偿划定在“安全范围”内，此处又给出卖方提供了一个弥补条件，确实有点不妥。在者，“起诉前”这个时间点的固定，更给出一个明显的信号，在起诉之前的这广阔的时间里房地产开发商可以合情合法的在没有商品房预售许可证明的情况下进行预售，买受人因此而承担的风险可得而知。

4.根据《解释》第9条第二款的规定，在适用这一条款的时候要特别注意的是与第8条第一种情况的比较，二者不同之处在于抵押发生在合同订立的不同时间段，本款规定仅限于抵押行为发生在商品房买卖合同订立之前的条件下。主观因素为“故意隐瞒”。在恶意的主观条件下，在“订立之前已抵押”的时间条件下，因其“未告知”行为最终导致了合同的“合同无效或者被撤销、解除的”。此时买受人才可根据此条款向出卖人要求双倍赔偿。

5.根据《解释》第9条第三款的规定，主观因素为“故意隐瞒”；在合同签订之前已经存在条款中表述的两种事实；从而导致了合同的“无效或者被撤销、解除的”，才引发双倍赔偿责任。由于从前些年开始的房价猛涨，导致房价“一天一个价”，这种大形势下，出现了一种较怪的现象，即使出卖人因违约而承担违约金，他所得到的收益还是比遵守原合同所带来的收益大。民法作为私法并不干涉民众为追逐利益而做出的不违法的行为，因此即使出卖人因不履行合同约定而违约，其只要弥补对方因其违约而遭受的损失，或者说承担民事责任即可。惩罚性赔偿责任所要调整的是行为人的恶意行为，该恶意行为给行为人带来了大于正常民事行为所能带来的收益，如果放任不管，则相当于对该恶意行为的引导，破坏市场交易秩序。

6.同时，值得我们关注的是在《解释》中，对双倍赔偿责任作出了限制，那就是“已付购房款”。但《解释》并未对“已付购房款”的范围做出明确的界定，这一空白随着司法实践的深入越来越显现出不足。另外，“不超过已付购房款一倍”的规定，将赔偿范围划定在了“已付购房款”的范围内，这也表明立法者谨慎的态度。为防止赔偿金越过上限而走向罚金，在当时的立法技术还不完善的条件下，不得已而采用此种“简单暴力”的规定给法官上一个“金箍”。

三、对商品房买卖中适用双倍赔偿制度的思考

(一)双倍赔偿的适用范围方面

由于惩罚性赔偿制度处于民刑之间的一种模糊地带，在英美法的有些司法实践中，当赔偿金额到达了一定程度后，其赔偿数额是否已经突破民法的界限，法院并不能给一个让人绝对信服的推理证明。我国引进该赔偿制度已有20多年，截至目前，我国仅在3部法律及相关司法解释中对其做出明确规定，并将其牢牢“囚禁”在民事活动之中，这表明了立法者刻意给惩罚性赔偿划定了一个较小的范围。在我国由于行为范围的划定，之前的裁判全部适用的民事程序。不可否认的是其赔偿金额的确定带有极大的主观性。因此有学者将性质模糊的“赔偿金”表述为“民事程序中得出的刑罚罚金”，一头“披着羊皮的狼”。也基于这种不完善的情况，我国并没有完全放开该制度，相关规定也只是采用列举的方式。列举的优点显而易见：简单、明确、更容易操作。但是同时也存在不可避免的缺点，比如很大范围覆盖房地产交易中的恶意行为。即便如此我们也要注意，虽然在遏制不法行为，归纳法有更为强力的作用，更宽广的打击面，但是也必然会带来对卖方的损害，所以如何科学、严谨的逐步扩大范围而又不至于损害市场秩序是我们当下需要解决的问题，切忌操之过急，矫枉过正。

(二)强制房地产开发商出示商品房预售许可证明的义务

根据《解释》第9条第三款、第2条的规定，可以看出，开发商并不会因为暂时没有商品房预售许可证明而影响其销售，因为只要在上诉之前取得该证明就不会影响合同的效力。在当下好地段一房难求的现实情况下，买方和房地产开发商的地位很难平等，或者说买房人等不起，没有跟开发商斗法的资本。所以此时解决的办法之一就是对开发商不出示商品房预售许可证明的行为进行处罚，因为出示许可证明本是开放商的分内之事。没有处罚措施就没有义务，没有义务就没有权利，只有具体的处罚措施出台，才能真正维护买受人的权利。

(三)惩罚性赔偿金的计算

赔偿金的确定是所有问题的最终环节，也是最难解决的部分。从前文分析，我们可以得知，想要将赔偿金金额十分科学的确定在范围之内而不至突破上限走向“罚金”，至少目前的立法技术还远远做不到。本文坚持的观点也是先搁置关于其性质的争议，扩散下思维，寻找一条其他途径。为了解决这个问题，我们不妨分析下刑事程序和民事程序各自的优缺点。两者之间最本质的区别在于民事程序中做到“证据优势”即可追究当事人的民事责任，而刑事程序则必须“排除合理怀疑”才可追究当事人的刑事责任。因此，我们可以看出民事程序简单、快捷。但是，倘若赔偿金突破上限，则很难给予恶意行为人以程序保护，造成对行为人权益的侵害。而刑事程序严谨、复杂，如果面对一个小金额的赔偿也锱铢必较，不但浪费司法资源，而且不利于市场经济的流畅运行。因此本文认为，在民刑之外，寻求法律规范的支持未尝不可，但其困难程度可想而知，这需要几代法律人的不懈努力才能完成，从目前情况来看还是长路漫漫。

四、结语

赔偿性惩罚制度确实是在弥补我国立法上的漏洞，我们应该抱着包容的态度去对待。从我国目前的立法技术来看，想要完美适用惩罚性赔偿制度有极大的难度，但是我们可以先划定一个较小的范围，逐步实践，从困难中学会方法。另外，既然一些方面的争议比如责任性质，很难在现在就解决清楚，我们不妨先“搁置争议”，跳出固有的思路，力求找到一条新的途径去解决。

[1]王利明.民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:116.

[2]高铭暄,马克昌,等.刑法学[M].北京:中国法制出版社,1999:442.

[3]赵汀阳.论可能生活[M].上海:上海三联书店,1994:130.

[4]陈颖洲,高仁宝.惩罚性赔偿制度初探[J].法律适用(国家法官学院学报),2001,(5).

[责任编辑:刘晓慧]

2016-08-11

焦拓(1990-)，男，河北邢台人，2014级法理学专业硕士研究生。

D923.6

A

1008-7966(2016)06-0082-03