蒋先福， 张嘉文

(湖南师范大学法学院，湖南　长沙　410081)

协商民主建设的本土化路径

——以立法协商为视角

蒋先福， 张嘉文

(湖南师范大学法学院，湖南长沙410081)

[摘要]立法协商是协商民主引入立法程序的具体表现，为保障民主立法和科学立法提供了新思路，在中国发挥了一定的社会效果。中国特色立法协商源于建国初期的实践，考察其发展演进过程，先天性不足造成的困境制约了其在法治视域下的作用。对其本土化路径的探析，可从立法原则、立法成本、立法形式以及传统文化中寻求解决思路，以有利于弘扬社会主义协商民主，推进法治和立法的交相辉映。

[关键词]协商民主；民主立法；立法协商；本土化

民主立法作为民主政治的一种表现形式，其要义是在国家立法中最大限度地体现主权者即人民的愿望和要求，并且通过法律形式予以固化。因此，自古希腊学者首倡民主以来，民主立法也先后经历了由直接民主制立法向间接民主制立法的转变。如在古希腊时期的直接民主制立法过程中，举凡城邦的重大事务的裁决均由公民直接票决定夺。但后来随着近代西方民族国家的产生，国家的地域分布更为广阔，社会各阶层的分化也愈益复杂，于是，古老的直接民主立法逐渐被间接民主立法即代议制立法所取代。综观近现代西方国家代议制民主立法，尽管各个国家立法权限及程序不尽一致，但都以社会契约论作为理论基础，并且引入票决制、辩论制、议席制、分权制等制度形式，几乎成为近现代民主立法的经典形式。尽管近现代西方国家的民主立法源远流长，其中也不乏某些成功之处，但它毕竟是和西方国家的经济政治状况和思想文化状况相适应的，任何其他国家都不可能照搬照抄。因此，对于追求法治文明的我国来说，探索一条有中国特色的民主立法路径，是历史赋予当代中国人的一项神圣使命。

溯及中国特色民主立法的由来，与新中国诞生之前厘定国是的政治协商有不解之缘。时至今日，体现政治文明核心价值的协商民主制度正是中国特色社会主义的追求所在，如何弘扬和建设是当今的重要课题。而立法协商是协商民主制度的先锋和主体，理应受到长足的重视。笔者拟从立法协商切入，力求协商民主的本土化建设开辟一条新的道路。

一、中国特色立法协商制度之历史演进

考察新中国的立法史，不难发现，中国特色立法协商制度的历史演进具有特定的政治背景，且与新中国法律体制的创建相伴随，对后世的立法程序和立法方式都产生了不可估量的影响。因此，将立法协商机制简单归结为哈贝马斯交谈理论的影响，此种看法有待商榷。

严格来说，新中国的法治源流滥觞于废除旧法统、制定《中国人民政治协商会议共同纲领》之时。1949年6月15日，中国人民政治协商会议筹备会成立，与此同时，由周恩来等人负责的共同纲领起草工作也在抓紧进行。三个月后的9月21日，中国人民政治协商会议第一届全体会议开幕。这次大会通过了具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》，并通过了《中华人民共和国中央人民政府组织法》。这两个文件奠定了建国初期的立法权多极化的分散立法模式。随后又起草五四宪法，根据中国法学会宪法学研究会名誉会长、中国人民大学教授许崇德的回忆：“……制定人民自己的宪法，必然要充分听取全体人民的意见，反映全体人民的意愿。1954年6月14日，中央人民政府决定公布宪法草案并交付全国人民讨论。在此后近3个月的时间里，全国有1.5亿多人参加讨论，对宪法草案表示热烈拥护，同时提出了110多万条修改和补充意见、建议。根据各方面的意见、建议，宪法起草委员会对草案又作了修改。凝聚全民智慧的新中国宪法草案提交1954年9月15日召开的第一届全国人民代表大会第一次会议审议……”*王丽丽.新中国立法史从哪里起源[DB/OL].http：//news.jcrb.com/jxsw/201208/t20120806_920609.html，2012-08-06.由此看来，新中国的第一部宪法可谓真正意义上的人民的宪法，如毛泽东同志认为五四宪法的草案“领导和群众的结合，领导和广大积极分子的相结合的方法”，更提出“一切重要的立法都要采用这个方法。”*中共中央文献研究室编.毛泽东文集第8卷[M].人民出版社2008年第325页.国民经济在建国之初得到恢复和发展，民事立法也取得一定成就。20世纪50年代的婚姻法、兵役法、农村合作社章程等重要法律的制定，都采用了广泛讨论或者先公布草案向群众征求意见，再由立法机关讨论通过的方法。尤其是在婚姻法的制定上，不仅向各级群众团体征求意见，而且开展多层次的联系座谈会，集思广益。这一时期的立法特点概括来说：关系到人民切身利益的法律则多采取协商的方式制定，而涉及到社会主义革命的法律文件还是由政府和党委联合颁行。

正如事物的发展不是一帆风顺的，中国特色立法协商也曾经经历了艰难曲折。1957年夏天情势急转直下，反右派斗争开始，批判“法律至上”，法律虚无主义抬头，而1958年的“大跃进”和农村人民公社化运动，法律虚无主义思潮有了进一步发展。在对法律极端蔑视的氛围中，立法协商制度的发展也无从谈起。直到1978年12月，党的十一届三中全会决定，把全党全国的工作重点转移到社会主义现代化建设上来，并确立了加强社会主义民主法制的方针。合同法、新婚姻法、新继承法、物权法、侵权责任法等一系列民事法律相继制定，特别值得一提的是2007年物权法草案公布后，社会各界踊跃参与、积极提出意见，从机关单位到普通百姓，从公司企业到法律专家，在40天的时间里，社会各界就提出意见11543件。同时，还收到来自26个省(区、市)和15个较大市的人大常委会、47个中央有关部门、16个大公司、22个法学教学研究机构和部分法学专家学者提出的意见和建议。物权法的制定是立法协商发展史上的里程碑，立法的全程都充斥着广泛的协商并取得巨大成功。自物权法开始，立法协商机制对法律的制定变得不可或缺，而这一制度本身也愈加成熟并为法律所认可。如2013河北省政协社会和法制委员会与省政府法制办联合颁发《关于建立政府立法协商工作机制的实施意见》(试行)，首次以省级规章的形式将政协委员参与地方立法进行规范。

历史是映照现实的一面镜子。回溯立法协商的历史，我们既有成功的经验值得借鉴与坚持，也有失败的教训需要汲取与反思。第一，建国初期有关宪法大规模的立法实践活动，是立法协商制度的起点。这一时期的立法，政协和人民的广泛参与毋宁说是法律意义上的立法协商，更倾向于是基于主要领导人意志的政治参与。我们传统的思路总是用政治方式解决法律问题，政治的不可捉摸性难以形成长效的制度，却会依领导人主观意志的改变而改变，人民更是无所适从。转换新思路，用法律手段来规制社会生活中的问题才是践行法治、弘扬协商民主的有力举措。第二，以合同法、物权法为代表的民商事领域的立法协商实践，是立法协商制度的进一步发展。这两部法律由法律专家牵头，全国人大法工委积极审议，并向社会公布了立法草案，广泛征求意见。尤其是物权法的立法过程注重了多层级的协商和立法建议的反馈与追踪。这是值得肯定的。2000年颁布的《立法法》正式确认公布法律草案为一项程序性制度。这种开放式立法模式能充分吸纳民意，促使利益格局的合理配置。但是，确定公布征求意见的草案没有统一的标准，公民参与立法的能力以及其实效性等问题在立法中仍是不能忽视的问题。一言以蔽之，即立法协商的法治化程度不高。第三，地方立法实践以及各级政府对立法协商的制度化过程，是以立法协商为重要内容的协商民主的弘扬。制度化过程较缓慢，层级较低，对本土实践反思与总结不够，亟须正视。

概而言之，以立法协商为重要内容的现行立法模式是依照有关法律规定，公权力机关提供服务并加以组织，人民政协、公民、各社会团体积极参与立法，通过多种方式与社会进行良性的立法互动，同时将部分立法权合理下放到地方的模式。它体现和弘扬着协商民主。

二、中国特色立法协商的本土化困境

中国特色立法协商依附于协商民主，直接脱胎于建国初期的立法实践，而在法律上的地位仍不十分明晰，还在处于亟待发展成熟、加强本土化的发展阶段。与当代中国立法实践相联系，现行立法协商的本土化困境仍然十分突出，不容忽视：

第一，立法协商流于形式，机制尚不健全。协商机制的不健全有两个表现：一是社会公众未得到足够重视，仍然处于次要的角色。这使立法过程中的民主大打折扣；二是立法送审稿的审查机构与起草机构的协商以及有权主体之间的协调不够，忽视了其他的机构以及上下级之间的协商。这其中，发挥公众对立法的理性力量是民主立法和科学立法的保证，也是立法协商机制中的首要重点。具体表现如下：其一是立法法对草案送审或公开的规定不详，具有很大的随意性。何时公布，是否征求公众意见，公众意见如何得以采用以及后续跟踪反馈，都没有法律详细规定；其二是公众只是处于被动的“听众”地位，他们的意见对立法进程的影响微乎其微，整个立法过程紧凑而匆忙，这种情况下公众所提出的意见也往往止于表面，隔靴搔痒。至于他们“浅薄”的意见能否被采纳，完全由权力机关自我意志决定，这种形式化的协商机制既危害了立法的民主性，也降低了公众参与立法协商的积极性；其三是公众对整体的立法过程难以把握，无法实现真正参与。立法过程的送审稿、讨论记录并非完全公开，一般而言，公众只能看到最终确定的立法草案，因为知情权的缺失对于立法的动态难以把握，使得立法协商浮于表面；其四是对弱势群体的保护力度不够。协商的初衷是防止“多数人的暴政”，不论是什么样的立法中，弱势群体的利益是最需要保护的，而在协商机制的发展中，弱势群体是最不受关注的群体。在协商的被邀请者中，专家、教授、政府机关的公务员的比例特别大，如果立法朝着这种趋势发展，立法活动无法体现真正人民的意志，公众和政府之间的桥梁断层，使法律在实践中会遭到巨大的阻力；其五是立法成本过高，对公众参与立法的保护不够。在立法过程中，要实现公众参与，协商机制需要调动大量的人力资源。现阶段一些地方立法重形式，搞排场，一次听证会要花掉几万甚至几十万，结果却没有什么实质性进展。而公众参与立法听证，如果自身权益不能得到保护，误工费交通费得不到补偿，其政治参与积极性必将下降。总而言之，公众参与的不足，协商的不充分，是立法协商本土化探索中值得发掘的问题。

第二，立法协商的形式单一，有待结合实践加以创新。以美国为例，西方的立法程序一般包括拟定立法草案、委员会和听证会对立法草案的审核、众议院和参议院通过表决和总统签署生效四个阶段。立法草案以议员选区选民所关注的议案为主，同时也包括“行政沟通”的立法来源形式。在整个过程中，立法辩论都是必不可少的。立法辩论这一民主程序，为充分表达、公平博弈提供了最大空间，而在辩论基础上达成的立法共识，是提高立法质量的根本。同时摆明利弊的立法辩论所造成的社会影响能吸引更多公众参与立法。我国在立法过程中，草案经由提出后，除了人大代表和常委会组成人员参加审议讨论、提出意见外，还要广泛听取各个方面的意见，这已经成为我国立法工作必须遵循的一条重要原则和基本经验。同时立法法也作出了比较全面的规定。主要包括：书面征求意见、座谈会、听证会、论证会、向社会公布法律草案公开征求意见等几种制度。但立法法主要是对立法草案的讨论的粗略规定，而立法的制度应体现在立法活动的各个环节，在起草、审议、表决和公布等环节都可以进行参与：“只有普遍地真实地全面地公开立法过程，才能更加有效地保证公民参与立法活动，切实保障人民行政立法时当家做主。”*王志霞.论立法公开[D].北方工业大学.2007.这样看来，立法法的规定仍然缺乏明确性和可操作性。我国在引入立法协商机制而未引入国外行之有效的立法辩论，究其原因还是因为中国处于人情社会未进入公民社会，对政府等权力机关的态度或信任或冷漠，未能自觉担起监督的责任。但更多时候，是因为权力过于强大，普通民众监督无门，效果不佳。制度引入后对其与本土化结合的思考不够，过于懈怠，是当前立法协商亟待正视的问题。

第三，立法协商的本土理论准备不足，而满足于简单的“拿来主义”。 西方协商民主理论产生和兴起不仅是社会历史发展的客观需要，也是民主理论自身逻辑发展的结果。20世纪80年代，学术界对西方选举民主所造成的断层民主以及价值观念多元化冲突影响的政治文化困境颇有微词，在这种社会背景下，协商民主理论应运而生。1980年约瑟夫·毕塞特(Joseph Bessette)首先提出“协商民主”概念。后期更有伯纳德·曼宁(Bernard Manin)和乔舒亚·科恩(Joshua Cohen)，而从民主理论发展方面来看，它可以回溯到古希腊时期的公共政治。真正对中国协商民主和立法协商产生实质性影响是哈贝马斯从语用学的视角论证的交往行为理论和商谈论，他在《在事实与规范之间》一书中提出通过语言来构建个人自由和无强制的民主集体生活的政治抱负，描绘了协商民主的宏伟蓝图。他完善了实践理性，重视法律在自由平等交往中的特殊作用，重视协商民主的法制化，主张双轨制的协商机制。*李龙.论协商民主——从哈贝马斯的“商谈论”说起[J].中国法学.2007.可以说，立法协商是协商民主的重要制度构成，也是早在建国初期就先行萌芽、起步进而发展的制度。它从一开始就存在本土理论准备先天不足的现象。20世纪90年代以来中国协商民主研究有一个不容忽视的问题，就是大量移植了哈贝马斯的协商民主理论。这种做法，首先就会遭遇分析和批判的中西“语境错位”问题。同时，仅仅以植根于西方公共政治文化土壤的文化资源，来审视社会主义中国特殊的民情国情，至少也是失之偏颇的。如果要建构更本土化的中国立法协商机制，就应当实现协商民主理论与中国传统文化和社会转型的特点相结合，并将之导入中国地方性语境中。

三、完善中国特色立法协商的构想

在立法过程中，协商机制存在着一定的欠缺，为了适应协商民主本土化的要求，使我国的社会主义民主进向制度化、公开化、人民化、大众化，应该从以下几方面对立法协商进行探索、完善：

第一，全面实施公开原则，保证公众知情权。公开是立法的灵魂，我们应强化和保障社会公众在立法程序中的核心位置，面向公众公开立法，促进公众对法律的认同。如联邦德国的法律立法过程中，立法草案和有关的说明和论证都需按规定载入议会机关报发布。普通公民可以通过公开途径征订，也可以通过电子网络媒体进行查找。如此，政府真正实现了沟通公民与立法的桥梁作用。在此基础上建立起的多种协商参与渠道，才能达到公众对立法的制约作用。全面实施公开原则的关键是要通过法律确定立法文件公布的范围、方式，而不是基于有权机关的随意性。同时要建立信息发布协调机制，防止多机关发布信息产生冲突，对公众产生误导。

第二，实行普通社会公众和社会组织有权机关等多方面参与的双轨制协商。立法的参与协商机制，应包括社会公众的参与，还应包括国家有权机关的相互参与，更需要体现社会力量的社会组织的广泛参与。在当代中国，社会力量相对于官方权力仍处于弱势地位，甚至许多应作为第三方力量依附于权力，不具有中立地位。普通民众也总将许多社会组织与政府视为一体。对社会公众、国家权力机关、社会组织三方要实行不同政策的协商前指导，引导公众参与立法的热情和社会力量的壮大，只有这样才能保障立法机制的多方制衡和利益博弈。对普通民众要用通俗的语言加强宣传，使更多关心立法的利害关系人包括弱势群体能够参与进来，畅所欲言，活化立法的主题讨论。对国家权力机关要实现多方联席协商，加强多方利益的协商，尊重大学教授等学界的话语权，提高公开透明性。对社会组织则要积极倾听，将其作为沟通的桥梁。全面实现三方的互联互通。切实提高立法的科学性和民主性。

第三，实施以基层民主为支撑的立法协商的制度创新。抗日战争时期的“马锡五审判方式”是创造性坚持群众路线的典范，马锡五在诉讼资源缺乏的情况下，深入田间地头，实地调查。司法过程的成果亦可引入立法。西方的立法协商以选举民主为基础，而中国的立法协商应以基层民主为基础。当前中国已形成了以农村村民自治、城市社区居民自治和企业职工代表大会为主要内容的基层民主体系。民情恳谈会、民主恳谈会是基层民主的重要表现形式。密切联系群众，实践基层民主的多重表现形式不失为实现立法协商制度创新的一个可行途径。立法协商机制要求主客观相统一，考虑到中国多人口多民族的社会现实，将基层民主与立法协商相结合，可保障最底层公民群体的话语权。另外，中国互联网的异军突起以及其公共开放的特点对社会主义协商民主产生了重要影响。立法协商的新形式也可从中衍生并加以发展。

第四，平衡节约立法成本和实施制度化保障两者之间的关系。立法的成本应该在社会可承担的范围内，而立法成本与立法产出比例失调成为一种普遍的现象。如何才能节约立法成本，提高协商机制的高效性可从以下方向来努力，首先要明确立法协商的目的是民主化程度高的法律，权力机关要改变观念，不要把民众参与协商的过程看成是商业化过程。其次，对不同部门法的法律草案有选择性，对专业化程度高，对民众影响较小的法案可以适当控制协商规模。最后，民众对要协商的法案进行事先充分研读，在正式协商过程集中发表意见，节约时间。目前公众参与的热情不高，因此在节约成本的同时，必须充分保障民众参与立法的权益保障。公众参与立法的成本仍应有处于强势地位的权力机关来承担，逐步提高公众参与立法的积极性。

第五，从中国传统文化和社会转型的思潮中寻求构建本土理论的方法。东方文化强调融合，将他物化为己用。通过对法的概念的考据，法之上还有天理、人情。中国传统法文化于博大之中还蕴含着一种中庸和平之道，其表现就是法、理、情三者的统一。法若无情理，便失去法存在的基础；法被滥情所绑架，若也不能就容易沦为专制。法要起作用的先决条件是社会的普遍遵守，这种普遍遵守又来自个体的认同感。广泛的协商不仅能够丰厚法的情理基础，也能保证法实施的效果。社会转型过程中，西方文化的大量涌入和对传统文化的全盘否定使得社会文化处于不稳定的状态。同时在研究中，我们又常常主次颠倒，以西方制度和文化为标尺，对本土文化关注较少。立法协商介绍到中国，确实发挥了较好的作用，但实现其本土化才能使制度更加行之有效。

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责任编辑：罗维英

Abstract：Legislative consultation is a concrete manifestation of introducing legislative process to consultative democracy，which provides a new way to guarantee democratic legislation and scientific legislation，with a certain social effects in China.Legislative consultation with Chinese characteristics originated from the practice of the initial period of China. It can be seen that the plight of congenital deficiency restricted its role under the situation of rule of law from the development progress.Analysis on localization path by seeking solutions from legislation principle，legislation cost，legislation form and traditional culture，is in favor of carrying forward socialist consultative democracy and promoting each other between the rule of law and legislation.

Key words：consultative democracy；legislative consultation；localization

收稿日期：2015-04-15

基金项目：本文是湖南省社科规划办立项资助重点课题《湖湘法治文化建设的理论构想与路径选择》(课题编号12ZDB080)；湖南省教育厅立项资助重点课题《法治湖南视域下的湖湘法治文化创建研究》(课题编号13A052)阶段性成果。

作者简介：蒋先福(1956—)，男，湖南长沙，湖南师范大学法学院，教授，博士，现代法理学；张嘉文(1990—)，女，湖南湘潭，湖南师范大学法学院，2013级法学理论硕士研究生，现代法理学。

[中图分类号]：D62

[文献标识码]：A

[文章编号]：1673-9310(2016)02-0028-05