闫　雨

(广东警官学院，广东 广州 510230)



行贿罪特别从宽减免条款存在之正当性

闫雨

(广东警官学院，广东 广州 510230)

摘要：在“立法因果论”的作用下，《刑法修正案(九)》加大了对行贿罪的处罚力度，修改了行贿罪的特别从宽减免条款。行贿罪的特别从宽减免条款所规定的行为在性质上属于犯罪后的自动恢复行为，对法益的恢复起到了积极的作用。从提高贿赂犯罪的处罚概率，符合 “严而不厉”刑法结构的要求以及适应罪责刑相适应原则的角度考虑，这项规定本身是一项合理的制度，无须修改。

关键词：行贿罪； 特别从宽减免条款； 自动恢复行为

2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)。在目前我国严厉打击腐败犯罪的社会背景下，《刑法修正案(九)》对贪污贿赂犯罪作出了重大修改。对于与受贿罪相对应的行贿犯罪，《刑法修正案(九)》加大了处罚的力度，将《刑法》第390条第2款“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或者免除处罚”的特别从宽减免条款规定修改为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻或者减轻处罚，对于其中犯罪较轻，且检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚”。笔者认为，修改之前的第390条第2款规定的行贿罪的特别条款本身是一项正当合理的法律制度，不需要作出修改。此次修改从刑事政策学的角度分析存在重大缺陷，这是“立法因果论”作用的结果，人为降低了对贿赂犯罪的处罚概率。

一、行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的性质属于犯罪后的自动恢复行为

在《刑法修正案(九)》出台以前，我国刑法在行贿罪、向非国家工作人员行贿罪以及介绍贿赂罪中均规定了行为人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚的特别从宽减免条款。关于该减免条款的性质，刑法学界通说认为构成特别自首。[1]也有学者认为，该减免条款并非是一种单纯的特殊的自首，兼具特殊的立功的性质，因而属于自首与立功的结合。[2]

笔者认为，该减免条款既非特别自首亦非兼具自首与立功性质的特别条款，而是一种有别于自首与立功的犯罪后的自动恢复行为。理由如下：

特别自首之所以能够称之为自首，必须以符合刑法关于自首的规定为前提，同理如果认为属于自首与立功的结合，那么亦应当首先符合刑法总则关于自首与立功的规定。

首先，法典设置体系不同。无论是我国刑法典还是国外刑法典，均未出现过在刑法分则中对自首、立功作出特别规定的立法例；而行贿罪的“减免条款”则是规定在行贿罪具体罪名之后的。

其次，适用范围不同。自首、立功作为我国刑法总则明文规定的刑罚裁量制度，对所有犯罪而言均能够适用，具有普适性；而行贿罪中的“减免条款”仅对行贿罪一罪的处理有约束力。

再次，成立要件不同。根据刑法规定，自首分为一般自首与准自首。“犯罪后自动投案”和“如实供述自己的罪行”是成立一般自首的条件；成立准自首需要具备 “被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”的主体条件和“司法机关还未掌握的本人其他罪行”的罪行条件。而行贿罪中规定的“减免条款”在成立的具体要件上与自首完全不同。根据刑法关于行贿罪减免条款的规定，该行为成立在主观方面必须具备认识因素和意志因素。认识因素即行为人认识到自己的行贿行为会发生侵害国家工作人员职务行为不可收买性的危害后果。意志因素是行贿人自愿恢复的决意。行贿人之所以在被追诉之前“主动”交代，足以表明行贿人在主观上具有积极追求恢复其先前犯罪所侵害法益的心态。该行为成立客观方面必须具备行为要素与结果要素。行为要素是行贿人实施了主动揭发的行为；结果要素是行贿人的行为起到了恢复法益的效果。

根据刑法规定，立功分为三种类型：一是揭发他人犯罪行为，经查证属实的；二是提供重要线索，从而侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动等。行贿罪与受贿罪虽然是两个独立的罪名，但是作为对向犯，行贿人交代行贿行为与揭发他人受贿行为实质是一个行为，如行贿人不交代他人的受贿行为，则无法交代自己的行贿行为。从这一点上看，行贿罪的减免条款不符合立功中关于揭露他人罪行的条件规定，所以不能认定为立功。

综上所述，行贿罪中规定的“减免条款”，无论从成立要件、处罚原则还是从法典体系的设置上，均与自首、立功存在本质区别,不能为我国现行刑法规定的自首与立功所包容，而只能视为一种犯罪后的自动恢复行为。所谓犯罪后自动恢复，是指行为人在实施犯罪之后，在被追诉之前，自愿采取有效的手段和措施，挽回和补救其先行的犯罪行为所造成的法益损害的行为。[3]这样认定的原因在于：行贿罪所侵害的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。行贿罪中的行为人在被追诉前，主动交代行贿事实的揭发性的行为有利于侦破受贿案件，对法益的恢复起到了一定的作用。不过，贿赂犯罪作为侵犯国家权益的犯罪，能恢复的部分仅限于先前的收买行为，其职务不可收买性中的国民对于职务行为不可收买性的信赖部分是不能恢复的，这也是行贿罪等犯罪即使在被追诉前主动交代也可能受到刑罚处罚的原因。

二、废除行贿罪特别从宽减免条款是“立法因果论”作用的结果

“立法因果论”的基本内容是：受贿的存在根源在于行贿的存在，即行贿是受贿产生的原因，受贿是行贿的结果。[4]这是刑法规定受贿罪与行贿罪的原因，也是《刑法修正案(九)》废除行贿罪特别从宽减免条款的根本原因。

这种立法因果论的主张为我国刑法理论界多数学者所主张。例如，有学者指出，行贿罪是贿赂犯罪的源头，从有效打击腐败犯罪的角度出发，有必要重新评价行贿罪的社会危害性，加大对行贿行为处罚的力度，废除对行贿人不予追究的特别从宽减免条款。[5]但是，司法实务界对学者们的意见热情不高。以2013年6月任增禄案为例，兰州市中级人民法院以受贿罪和巨额财产来源不明罪判处任增禄无期徒刑。在向他行贿的名单中有129名华亭县干部，最终受到审判的仅4人。[6]造成司法实践中“重受贿，轻行贿”的原因在于：在现实社会生活中，受贿罪一般要依靠言词证据定案，导致受贿罪的侦查难度加大，犯罪黑数往往很大。[7]司法机关为了侦破受贿案件，往往采取与行贿人进行 “辩诉交易”的方式，即将轻判行贿人或者免于追究刑事责任作为换取行贿人供述的条件。

由于司法机关“重受贿，轻行贿”的做法一直被刑法理论界所诟病，因此，《刑法修正案(九)》通过修改行贿罪立法的方式加大了对行贿罪的处罚力度，这在一定程度上的确会起到震慑行贿人的作用，但是这种依据“立法因果论”而作出的修改，由于“立法因果论”本身在逻辑上存在重大瑕疵，这种修改也就值得商榷。贿赂犯罪的产生有着复杂的原因，在我国对行贿罪与受贿罪实行双罚制的情况下尚不能杜绝此类犯罪的发生，那么，仅靠严惩行贿罪依然不能从根本上解决贿赂犯罪存在的问题[8]，再者，加大行贿罪的处罚力度也会带来一些负面影响。

首先，加大行贿犯罪处罚力度的做法，不利于受贿案件的侦破。受贿行为往往在比较隐蔽的场所进行，受贿人与行贿人作为利益共同体很难攻破，这导致受贿案件的侦查难度加大，一般要依靠言词证据定案。如果盲目加大对行贿罪的处罚力度，无疑会促使行贿人与受贿人形成牢固的“攻守同盟”，更不利于受贿案件的侦破。

其次，加大行贿犯罪处罚力度的做法不利于“严而不厉”刑事法网的建立。“严而不厉”是我国刑法结构改革的基本方向。[9]加大行贿犯罪处罚力度源于对刑法的过分依赖。对刑法的过分依赖是重刑主义思想的残余，是建立在刑罚万能的威慑观念之上的，集体表现为过分强调刑罚的威慑作用，把预防犯罪目的的实现寄托于严厉的刑罚。这种重刑主义思想的残余最终会导致刑罚的轻重失去合理性。[10]我国刑法死刑罪名之多反映出我国刑法最终没有摆脱重刑主义的阴影。现行刑法在贪污受贿犯罪的刑罚设置方面十分严苛。在如此严厉的刑罚之下，我国腐败犯罪仍然呈现多发的态势。刑法学研究表明，严厉的刑罚并非遏制犯罪最有效的手段。作为典型的贪利型犯罪，犯罪人的犯罪目的在于获取金钱借此满足自己的欲望，作为“有身份的犯罪人”，腐败犯罪的犯罪人往往更精于计算付出与回报，因此对于此类犯罪人刑罚的严厉性的震慑远远不如刑罚的不可避免性。[11]

再次，加大行贿犯罪处罚力度的做法与《刑事诉讼法》直接言词原则相悖。受贿罪的定罪很大程度上依赖于行贿人的供述。行贿人在这时相当于证人的角色。修改后的刑事诉讼法进一步明确了证人出庭作证的条件，即对于公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。这一规定体现了直接言词原则的要求。根据这一原则，证据作为定案依据必须经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实。[12]2016年1月22日中央政法工作会议也指出，各级政法部门应推进以审判为中心的诉讼制度改革，要落实证人出庭作证制度，提高律师辩护率，防止庭审走过场。[13]

目前我国司法机关的通行做法是在处理受贿案件时，往往将行贿人的供述作为定案的证据，但是不要求行贿人出庭接受质证。在受贿案件中，行贿人的供述往往对案件的定罪量刑有重大影响，按照法律的规定应当出庭作证。另外，目前最高人民法院正在逐步强化庭审中心主义，即强调除法律有特殊规定外，凡未经当庭以言词方式调查的证据资料，不得作为判决的依据。[14]这更要求行贿人应当出庭作证。但是在刑法加大对行贿行为处罚力度的前提下，行贿人往往不愿意交代自己的行贿行为，更谈不上出庭作证了，这样无疑违背了刑事诉讼法的直接言词原则。

三、刑事立法应偏重特殊预防兼顾报应

刑事立法的问题归根结底是实现何种刑罚目的的问题。关于刑罚目的，目前我国刑法学界的主流观点支持特殊预防与一般预防是刑罚目的。笔者认为，将一般预防作为刑罚的目的存在不妥。

首先，将一般预防作为刑罚的目的有违罪责刑相适应原则。根据罪责刑相适应原则，对犯罪人适用刑罚轻重的依据只能是犯罪人所犯的罪行以及应当承担的刑事责任。罪责刑相适应的实现有赖于立法上的“罪刑相当”与司法上的“罚当其罪”互相衔接，不可偏废。立法上的“罪刑相当”是司法上的“罚当其罪”的前提和保障，而司法上的“罚当其罪”是立法上“罪刑相当”得以实现的途径。总之，犯罪“应受惩罚的界限应当以犯罪人的犯罪行为为界限。犯法的一定内容就是一定罪行的界限。因而衡量这一内容的尺度也就是衡量罪行的尺度”。[15]而一般预防以犯罪人以外的人(主要包括潜在的犯罪人、被害人以及其他守法公民)作为对象，要求通过对犯罪人适用刑罚来威慑犯罪人以外的人。因此要求在对犯罪人选择适用刑罚时，除了考虑犯罪人已然犯罪的危害与再犯可能性之外，还必须考虑超过犯罪人所犯罪行与所承担的刑事责任范围的因素(具体包括社会治安形势、民愤、犯罪率等)，这就意味着，犯罪人除了承担其本身犯罪行为所引起的刑罚之外，还必须额外承担为“威慑一般人”而采取的震慑的刑罚。这显然有违公平正义原则。一旦将一般预防作为刑罚的目的之一，势必导致重刑化，使刑罚最终偏离人道的轨道。

其次，刑罚一般预防的实现以对犯罪人适用与其罪责相当的刑罚为前提。具体而言，一般预防的实现有赖于刑罚的必然性、刑罚的及时性、刑罚的公开性以及刑罚的适当性，而刑罚的必然、及时、公开、适当，均源于刑罚报应的属性。换言之，一般预防的实现有赖于报应的实现，报应的落实意味着对犯罪的惩罚，意味着对社会的公平正义，对潜在的犯罪人意味着警告与威慑。“报应与一般预防，并不具有可以分离而并列的彼此独立的关系，而是一个问题的两个方面。就实现方式而言，一般预防的效果应该以报应为规定，尤其以报应的落实为前提。”[16]从这个意义上来讲，报应本身就包含着一般预防的要求。一般预防只能是报应的下位概念，并不能够成为刑罚的目的。

综上所述，将一般预防作为刑罚的目的有违罪责刑相适应原则，与刑罚的人道原则相悖，不符合一般预防与报应之间的逻辑关系。笔者认为，我国刑罚的目的应当包含报应与特殊预防两方面，两者之间是辩证统一的关系。对于报应与特殊预防的关系，应当以特殊预防为主兼顾报应的要求才是我国刑罚科学的目的与发展方向。之所以作出这样的结论，原因在于：

我们不能排除报应是刑罚的目的这一事实，因为自刑罚产生以来，惩罚就随之如影随形，报应也就名正言顺地成为了刑罚的目的。当犯罪没有受到身体上的痛苦、其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育的特权时，刑罚还有何存在意义？[17]可见，缺乏报应目的的刑罚不能称之为刑罚。特殊预防作为刑罚的目的是为了预防犯罪人重新实施犯罪行为。要使刑罚能够在惩罚已然犯罪的同时，防患于未然，就必须追求刑罚特殊预防的效果。不过特殊预防有其自身的缺陷。(1)根据特殊预防理论，只要是为了改造罪犯，就不管刑期的长短，久而久之会造成国家肆意践踏公民的权利。(2)根据这一理论，在不存在再犯可能性的情况下，就不用动用刑罚，这显然是不合适的。(3)这一理论的正当性根据是建立在多数人强制少数人接受多数人认为合适的生活方式(再社会化)的基础上的。[18]所以，现代刑罚目的理论以报应作为特殊预防目的的补充，以解决刑罚公正的要求。不过国家动用刑罚权，其本质还是功利的，因而特殊预防是动用刑罚所追求的主要目的。而为了保证功利的适度性，就形成了由奠基于公正基石上的报应对特殊预防进行制约的必然逻辑。具体而言，刑罚依据公正的原则，确定一个合理的刑罚范围，在这个刑罚范围内，再考虑特殊预防目的的实现，从而决定刑度。如此，则特殊预防的目的即可经由报应的刑罚强制，而得以实现。即以报应刑罚，而达到特殊预防的效果。[19]由此，以特殊预防为主兼顾报应是我国刑罚所追求的目的，追求刑罚特殊预防的目的是功利的体现，而追求报应的目的是刑罚公正的需要。两者之间是辩证统一的关系，即没有功利，公正无所依存；缺乏公正，功利必成公害。刑法中的刑罚在关注国家面对犯罪人的同时，也应当面对国家保护犯罪的受害方， 只有坚持这种辩证统一，才会实现公正而有效的刑罚。[20]

在刑事立法方面，虽然特殊预防一直是我国刑罚目的所追求的效果之一，但是在刑事立法方面体现得仍然不够。从有利于完善刑事立法的角度来讲，应当特别注重强调特殊预防的实现。 因为刑罚适用的最终目的是功利的，那么，刑事立法应当考虑的主要是对不同类型的犯罪人用多重的刑罚，采用何种刑罚来遏制犯罪的发生。当然对于不同犯罪根据其社会危害性的不同而规定的轻重不同的刑罚，又应当兼顾报应的目的，使两者之间有机地统一起来。换言之，强化特殊预防的主要表现是对犯罪人的规定进一步类型化，从而加强刑事立法的针对性。

如前所述，对行贿人加大处罚力度，无异于巩固了行贿人与受贿人的“攻守同盟”，不利于受贿案件的侦破。这种情况下适用的刑罚无疑是不功利的，与特殊预防的刑罚目的相悖，与我国当前严厉打击腐败犯罪的刑事政策目标相悖。其实，修改前的行贿罪处罚条款完全能够满足从严打击腐败犯罪的要求。虽然从表面上看，行贿罪特别从宽减免条款有“放纵”行贿人的风险，但是行贿与受贿是互为前提的。行贿行为能否完成取决于受贿人是否敢于接受贿赂，当受贿人忌惮刑法的威慑时，自然不会接受行贿人的行贿。如果对行贿人在一定条件下免于处罚，受贿所付出的成本远远大于行贿的成本，那么受贿人会担心行贿人去揭发其受贿行为而不接受贿赂，行贿也就不存在空间。相反，如果刑法加大对行贿行为的处罚，行贿人揭发受贿人的同时，自己也要付出不小的代价，那么行贿人往往会与受贿人站在一边，受贿被处罚的风险大大降低，相应地，行贿也会逃脱法律的制裁，贿赂犯罪猖獗也就难免，这是对行贿罪加大处罚力度所面临的最大问题。

四、行贿罪特别从宽减免条款存在之正当性

(一)对行贿罪设置特别从宽减免条款是多数国家普遍的做法

腐败犯罪是全世界各国面临的共同难题。为有效地打击和预防腐败犯罪，鼓励行为人配合侦查机关破案，各国刑法大多对行贿罪规定了较大的“刑罚优惠”。

例如，《俄罗斯联邦刑法典》第291条规定：“如果公职人员进行索贿，或者行贿人主动向有权提起刑事案件的机关坦白行贿事实的，行贿人免除刑事责任。”[21]《克罗地亚刑法典》第348条行贿罪规定：“(一)向公职人员、其他自然人或法人提供或者承诺提供礼物或者其他财产性利益，进而使得该公职人员在其职权范围以内，实施其本不应该实施之公职行为的，或者不实施其本应该实施的公职行为的，或者为向公职人员或责任人员实施此种行贿行为提供中介活动的，处6个月以上5年以下监禁。(二)向公职人员、其他自然人或法人提供或者承诺提供礼物或者其他财产性利益，进而使得该公职人员在其职权范围以内，实施其本应该实施之公职行为的，或者不实施其本不应该实施的公职行为的，或者为向公职人员或责任人员实施此种行贿行为提供中介活动的，处3个月以上3年以下监禁。(三)因公职人员索要贿赂而犯本条第一、二款规定之罪，并且在该行为被发现之前，或者其察觉该行为被发现之前主动向有关机关进行报告的，应当免予处罚。(四)本条第三款中的，用于行贿的礼物或者财产性利益，应当返还给行贿人。”[22]

在《刑法修正案(九)》出台前，我国刑法在行贿罪、介绍贿赂罪以及对非国家工作人员行贿罪中，均规定了“在被追诉前主动交代犯罪行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”的条款，以鼓励行为人在一定时间内主动交代其犯罪行为，加强对受贿犯罪的打击力度。有学者提出，预防犯罪必须在立法阶段就要充分考虑。[23]这一观点无疑是正确的。以行贿罪为例，该罪侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，处以刑罚不可避免，但是由于对行贿行为实行有罪必罚原则会严重影响受贿犯罪的破案概率，而对于打击受贿犯罪而言，侦破概率提高的威慑力远远高于刑罚严厉的威慑力。因此在面对行贿犯罪时，刑法立法者必须考虑采取何种处罚模式才能更好地打击贿赂犯罪。这也是《刑法修正案(九)》修改前，刑法对行贿罪采用二元化的犯罪惩罚模式的原因，即行贿行为原则上应当受到处罚，但是行为人在被追诉前主动交代犯罪行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。这意味着，刑法对于行贿犯罪的行为人并不是有罪必究，而是在进行后果考察后采取宽于自首的附条件的不追究刑事责任的犯罪模式。值得注意的是刑法在逃税罪、非法种植毒品原植物罪等犯罪中也规定了类似的条款，而且这种规定呈逐年增加的趋势。

(二)行贿罪特别从宽减免条款的存在有利于提高贿赂犯罪的处罚概率

如前所述，《刑法修正案(九)》之所以修改行贿罪特别从宽减免条款是“立法因果论”作用的结果，是盲目迷信刑罚效果的重刑主义思想的残余。从贿赂犯罪本身的特点以及刑事政策方面分析，这一修改值得商榷。

第一，过于强调打击力度有违贿赂犯罪的特点。作为“有身份的犯罪人”，腐败犯罪的犯罪人往往更精于计算付出与回报，这类犯罪人在意的往往是处罚概率有多大，而不是刑期有多长。如果把行贿罪与受贿罪的法定刑均规定得较重，那么由于受贿案件多数依靠行贿人的供述定罪的特点，会使行贿人与受贿人的同盟更加牢固，降低处罚概率，那么这种犯罪高发将不可避免，刑罚的威慑也会因为处罚概率的降低而大打折扣。根据“囚徒困境”理论，若二人均保持沉默，则二人都将被判处1年监禁，若二人相互检举，则均会被判处8年监禁，那么囚徒们会选择彼此合作，坚不吐实，可以为全体带来最佳利益，但是因为出卖同伙可为自己带来缩短刑期等利益时，彼此出卖虽然违背最佳共同利益，但是反而是自己的最大利益之所在。此时，坦白是任何一个犯罪人的最佳选择。[24]据此，行贿罪特别从宽减免条款恰恰能够使行贿人与受贿人之间的信任关系不复存在，即行贿人选择主动交代行贿事实，而受贿人基于此不敢接受贿赂，从而达到减少和预防贿赂犯罪的目的。

第二，刑罚预防犯罪目的的实现以对犯罪人适用与其罪责相当的刑罚为前提。具体而言，刑罚预防犯罪目的的实现有赖于刑罚的必然性、刑罚的及时性、刑罚的公开性以及刑罚的适当性。也就是说，在犯罪案件发生后，司法机关只有在较短时间内对犯罪人作出处罚，才能够实现刑罚预防犯罪的目的。受贿犯罪具有隐蔽性的特点，行贿罪特别从宽减免条款能够鼓励行贿人及时揭发贿赂犯罪，有助于降低贿赂犯罪的犯罪黑数。犯罪黑数的降低，则意味着贿赂犯罪受刑事追究的概率提高，从而达到减少和预防贿赂犯罪的目的。

第三，行贿罪特别从宽减免条款符合“严而不厉”的刑事政策理念。“严而不厉”是储槐植教授在1989年针对刑法结构调整所提出的思想。该思想得到了刑法学界和司法实务界的高度认同。“严而不厉”包括刑罚轻缓与法网严密两方面内容。我国刑事立法的发展正在 “严而不厉”思想的影响下，经历由“厉而不严”向“严而不厉”的结构性转变。但是这种转变在腐败犯罪立法方面并未有太多体现。对受贿罪而言，这是一种利用特殊身份的犯罪，只要剥夺了受贿人的特殊身份，就无再犯的可能性，刑罚特殊预防的主要目的也就得以实现。就法定刑而言，我国刑法对贪污受贿犯罪的法定刑设置可谓严厉，最高可以判处死刑。在《刑法修正案(九)》中更是进一步规定，对贪污、受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。但是，在如此重刑之下，我国贪污受贿犯罪案件发案率并未降低，这种制度设置并未收到预防犯罪的效果。其实，从预防和遏制犯罪的效果看，刑罚的必然性才是对犯罪最强有力的约束力。[25]因此，从确保刑罚的必然性的角度出发，有必要从严密腐败犯罪的刑事法网的角度出发，探寻更为合适的刑罚体系，提高对腐败犯罪的处罚概率。

(三)行贿罪特别从宽减免条款的存在符合罪责刑相适应原则

我国1997年刑法在总则基本原则处明文规定了罪责刑相适应原则。这是对西方刑法的罪刑相适应原则在新的历史时期的完善与发展。这一原则在坚持罪刑相适应原则涵义的基础之上，强调人身危险性对于刑罚具体适用所起的制约作用，表明我国的罪责刑相适应原则是报应与责任的有机结合，在满足刑罚传统报应要求的同时，加入合理的理性限制，克服了单纯强调刑罚报应的弊端，将刑罚限制在理性范围之内，可以说罪责刑相适应原则汲取了目的刑、教育刑的精髓，同时严肃了刑罚的适用，强调刑事责任对于犯罪人所承受刑罚的制约，进而保证目的之合理性。作为我国刑法规定的一项基本原则，罪责刑相适应原则理应在我国刑事立法中得以贯彻。

行贿罪特别从宽减免条款的存在与罪责刑相适应原则之间并无任何矛盾冲突。我国刑法总则区别具体行为的社会危害性程度、犯罪人的主观恶性、人身危险性差异，设置了区别对待的刑罚适用原则。例如，立法者从刑罚个别化的角度出发，考虑行为人犯罪主观恶性、人身危险性的变化，在刑法总则中规定了累犯、自首、缓刑、假释等刑罚裁量与执行制度。以缓刑为例，对行为人之所以适用缓刑，根本原因在于犯罪人主观恶性、人身危险性的降低。减刑与假释是根据犯罪人在刑罚具体执行过程中的悔改表现，其适用的根本还是在于犯罪人主观恶性、人身危险性的变化。

如前所述，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为性质属于犯罪后的自动恢复行为，即行为人在被追诉前主动交代行贿事实的行为不但使其主观恶性、人身危险性降低，对法益的恢复也起到了一定的作用。 所以从罪责刑相适应的角度出发，理应赋予这类行贿人宽于自首的“刑罚优惠”。且对于在被追诉前主动交代行贿行为的行贿人，我国刑法规定的是“可以”而非“应当”，不会造成放纵行贿犯罪的结果。

参考文献：

[1]王作富.刑法分则实务研究(下)[M].北京:中国方正出版社，2010:1826.

[2]黄华生，李文吉.论行贿罪特别从宽处罚制度的正当性[J].华北水利水电大学学报，2015(10).

[3]闫雨.刑法事后自动恢复制度构建[J].社会科学家,2015(7).

[4][8]姜涛.废除行贿罪之思考[J].法商研究,2015(3).

[5]徐胜平.行贿罪惩罚如何走出困境[J].人民检察,2012(16).

[6]戴南.严厉打击行贿犯罪坚决遏制腐败滋生蔓延[EB/OL].http://www.ljcd.gov.cn/show-35-2350-1.html， 2015-12-20.

[7]闫雨.贪污受贿犯罪二元分立的定罪量刑标准研究[J].江西社会科学，2015(8).

[9]梁根林.思想者并不孤寂[A].北京大学法学院刑事法学科群编.刑法体系与刑事政策——储槐植教授八十华诞贺岁集[C].北京:北京大学出版社，2013：3.

[10]张志辉.刑法理性论[M].北京:北京大学出版社,2006：222.

[11]闫雨.当代中国贪污贿赂犯罪刑法完善探讨 ——以《刑法修正案(九)(草案)》为基点[J].江西科技师范大学学报,2015(8).

[12]陈光中.中华人民共和国刑事诉讼法修改条文释义与点评[M].北京:人民法院出版社,2012:266.

[13]邢金根.政法委：落实证人出庭作证制度提高律师辩护率[EB/OL].http://news.youth.cn/gn/201601/t20160122_7557853.htm，2016-1-23.

[14]卞建林.直接言词原则与庭审方式改革[J].中国法学,1995(6).

[15]赵秉志，鲍遂献等.刑法学[M].北京:北京师范大学出版社,2010:320.

[16]韦临，流銮.论报应、报应的制约与一般预防——兼论一般预防不应是刑罚目的[J].法律适用，1997(5).

[17] [意]加罗法洛著.犯罪学[M].耿伟等译.北京:中国大百科全书出版社，1996:228.

[18] [日]城下裕二著.量刑基准的研究[M].东京:成文堂,1995:134.

[19]林山田.刑法通论(下册)[M].北京:北京大学出版社,2012:280.

[20]林山田.刑罚学[M].北京:商务印书馆，1995:91.

[21]黄道秀.俄罗斯联邦刑法典[M].北京:北京大学出版社,2008:152.

[22]王立志.克罗地亚刑法典[M].北京:中国人民公安大学出版社，2011:17-18.

[23]张明楷.刑事立法的发展方向[J].中国法学，2006(4).

[24][美]曼昆.经济学原理(第5版)[M]. 梁小民译.北京:北京大学出版社,2009:78.

[25][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国法制出版社，2002:68.

(责任编辑宋艺秋)

收稿日期：2016-03-10

作者简介：闫雨(1983-)，女，吉林农安人，法学博士，广东警官学院法律系讲师，主要从事中国刑法、犯罪学研究。

中图分类号：DF62

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)02-0041-06

Legitimacy of Special Relief Conditions for Bribery

YAN Yu

(Guangdong Police College, Guangzhou, Guangdong 510230)

Abstract:According to the “legislative causal theory”, the criminal law amendment (9) increase the penalties for bribery, modified the special relief conditions for the bribery. The behavior stipulated in the special relief conditions belongs in nature to automatic recovery behavior after the crime, which has played a positive role in recovery of the law state. Probability from raising the bribery crime punishment, in line with “strict and not advocating” in criminal law requirements of the structure and principle of the penalty adapted the action, the regulation itself is a reasonable system, which don’t need to modify.

Key words：bribery； special relief conditions; automatic recovery behavior

本文为2015年广州市哲学社会科学“十二五”规划项目(15G51)。