金翼翔

(上海政法学院 刑事司法学院，上海 201701)



监狱的普遍抑制功效分析

金翼翔

(上海政法学院 刑事司法学院，上海 201701)

摘要：监狱的普遍抑制功效分为抽象普遍抑制功效和个案普遍抑制功效。以信息论原理进行分析，刑罚普遍抑制的信息输出所追求的并非信息输出最大化，而是有效信息输出的最大化，或者说是信息输出的最优化。实现刑罚普遍抑制作用最大化的关键是实现刑罚普遍抑制作用机制的优化组合。

关键词：监狱；普遍抑制；抽象普遍抑制；个案普遍抑制

一、刑罚原理中的普遍抑制

刑罚原理(刑罚总论)分为两大部分：刑罚报应论与刑罚功利论。前者的观点认为刑罚是犯罪人应得的报应，对于“为什么惩罚犯罪人”，报应论的回答是“不为什么，因为这么做就是对的”；后者的观点认为刑罚是对犯罪人所做出的具有某种功效的措施，对于“为什么惩罚犯罪人”，功利论的回答是因为这么做可以产生功效，因此，刑罚功利论也即刑罚功效理论。

刑罚对于犯罪所产生的功效，笔者将其定义为抑制功效，即刑罚对于犯罪具有抑制功效。而这种抑制功效又可以分为个别抑制和普遍抑制两大部分。个别抑制是指刑罚对个别案件中的个别犯罪人再次犯罪所产生的抑制功效。普遍抑制是指通过对犯罪人适用刑罚从而防止社会上的其他人犯罪。笔者曾撰文对监狱的个别抑制功效进行了分析。[1]本文将分析监狱的普遍抑制功效。

普遍抑制的对象是犯罪人以外的社会上的其他人，其重点对象是社会上的潜在犯罪人。潜在犯罪人是指具有犯罪倾向的人。Singer和La Fond也指出：“深入研究证明特定群体有可能实施特定犯罪，而保证这些群体能够接收到刑罚威慑的信息要比普通公众接收到威慑信息更加重要。”[2]

普遍抑制分为“抽象普遍抑制”与“具体普遍抑制”。抽象普遍抑制乃是立法的普遍抑制、总体的普遍抑制；具体普遍抑制乃是司法的普遍抑制、个案的普遍抑制。每一起司法个案具体普遍抑制都是立法抽象总体普遍抑制的强化，抽象普遍抑制的作用会随着时间的推移不断降低，因此，需要通过具体普遍抑制不断地进行强化，从而使刑罚的总体普遍抑制作用维持在一个特定水平。

普遍抑制也称为威慑，《中华法学大辞典》的解释是：“威慑预防论，又称‘威慑论’。通过严厉惩罚，使犯罪者感到恐惧而达到预防和控制犯罪的一种理论。该理论认为，犯罪之所以发生，是刑罚威慑作用失败的结果。因为，人是有理性的动物，做什么不做什么都得考虑自身的利害得失，犯罪者也一样。当行为人意识到自己犯罪后不可能逃脱惩罚，并且这种惩罚是严厉的，他就不敢犯罪了，这就达到了惩罚威慑的目的。也就是说，只有犯罪人因犯罪付出的代价(受到的惩罚)比犯罪所得收益更大时，犯罪行为才不会发生。威慑论倡导者的本意，是想借助于高压手段来遏制犯罪，以维护社会的安宁，但这种惩罚主义实际收效甚微。”[3]

有学者将威慑分为立法威慑主义和行刑威慑主义。相比而言，立法威慑主义相当于抽象普遍抑制(立法普遍抑制)，行刑威慑主义相当于具体普遍抑制(个案普遍抑制)。但是从措辞的合理性上看，行刑威慑主义的概念存在缺陷，现代刑事司法中传递给社会的信息仅仅是判决，并不包括执行，其中，死刑执行是不可观摩的；犯罪人监狱服刑的情况是不为公众所知晓的；财产罚没的情况也是不为公众所知晓的。这既是刑罚人道化的体现，也是对服刑人员权利的保障。所以行刑威慑主义的概念不甚准确。

需要注意的是，威慑在英文中称为deterrence，有时也可以译为抑制。英文文献中部分学者将deterrence作为抑制来使用，并将其分为特别威慑和一般威慑。特别威慑即本文所称个别抑制(特别预防)，一般威慑即本文所称普遍抑制(一般预防)。[4]前者是指“对个别犯罪人进行训诫以防止其再次实施相同或其他犯罪”。[5]本文不采这种用法，特此说明。

普遍抑制的效果具体表现在以下几个方面：

(1)对犯罪的整体抑制作用。刑罚的抽象普遍抑制是客观存在而不容否认的。刑事司法体制只要存在就具有一定的威慑。此观点在一般意义上是成立的。“只要存在着一个勉强正常运行的刑事司法体系，就会对犯罪产生威慑。”[6]普遍抑制的一个预设前提是理性人假设，从该角度看，理性犯罪人犯罪的原因是因为犯罪能够满足其特定的需求，假设没有刑罚作为抑制因素的存在，那么该部分犯罪的数量就必然会增加。这是因为抑制因素的减少就相当于鼓励因素的增加。法经济学为此提供了强有力的说明：刑罚对于犯罪而言乃是一种风险成本，通过对成本和收益进行计算，如果某人从工作中获得的效益要大于犯罪的效益，那么他就不会去实施犯罪。[7]而当代的法经济学研究也事实上验证了刑罚功利论的思想渊源——趋乐避苦和利益计算。

(2)通过对特定行为的犯罪化以减少该种行为的产生。

(3)通过对不同犯罪配置不同刑罚，促使犯罪人实施较轻的犯罪，从而减少重罪的发生。[8]

(4)具体普遍抑制的效果还有另一种作用，即它能够产生安抚作用。安抚作用最直接的作用对象是被害人及其近亲属，安抚作用的间接作用对象是整个社会(即社会上的其他守法公民)。将安抚作用放在具体普遍抑制的概念下进行讨论可能带来争议，但在笔者看来，安抚作用恰恰是刑罚功利论与刑罚报应论相联结的另一种统一。这种统一既是心理作用机制的统一，更是生理作用机制的统一。如果说反向主观个别抑制是刑罚功利论与刑罚报应论最为内在的统一，那么安抚作用则是二者最为外在的联结。

二、监狱普遍抑制功效的类型和作用机制

所有刑罚种类都具有个别抑制和普遍抑制两种功效，但根据刑种的不同，其功效存在差异，不同刑种在个别抑制和普遍抑制的功效上存在差别，同一刑种自身在个别抑制和普遍抑制的侧重上也存在差别。

(一)监狱普遍抑制功效的类型

1. 监狱的抽象普遍抑制功效

监狱同其他刑罚一样，具有抽象普遍抑制功效。监狱作为刑事司法体制不可或缺的一部分，其存在本身就能够给公众以威慑。对于刑事司法体制进行描绘的重要符号就是高墙、电网、铁窗、牢房等。而在死刑逐步受到限制的历史趋势下，自由刑日益成为刑罚体系中最为重要的组成部分，而铁窗也会取代绞刑架、电椅等成为刑事司法体制的最重要的符号。

2. 监狱的个案普遍抑制功效

监狱的个案普遍抑制功效是一个充满悖论的问题。首先，要肯定监狱的个案普遍抑制功效。因为当某个犯人因为犯罪而入狱服刑的时候，这一信息显然能够对社会上的犯罪分子、潜在犯罪分子产生威慑作用，从而阻止其犯罪。但是，如果深究这一命题就会发现，具体个案的信息往往通过新闻报道传递给社会，而这方面的信息主要是某人被判处×年有期徒刑，所以这里传递的信息主要是判决的信息而不是入狱服刑的信息，监狱只是一个符号，民众看到这条新闻报道时脑子里会出现高墙、电网、铁窗、囚服、牢房等的画面，仅此而已。从另一个角度看，监狱还存在犯罪习性交叉感染的副作用。监狱是犯罪学校，进去是小偷小摸，出来是江洋大盗，原来不会的现在都会了。从这一点看，监狱本身在实现刑罚普遍抑制功效的同时也会对这一普遍抑制功效产生损害。

(二)监狱的普遍抑制作用机制——以信息论原理进行分析

信息论的一般原理认为系统与环境之间的相互作用是通过信息的传递来实现的，而信息的传递包括两种情况：信息输入和信息输出。普遍抑制如果要充分地发挥其效果就需要整个刑罚过程的信息被反复地输入到社会，而且这种信息的传递必须是通畅的、充分的、持续的。

1. 普遍抑制的信息输出

从理论上看，应当加强刑罚信息输出，让社会尽可能了解刑事司法的信息。从历史上看，我国实行的“严打”政策从某种角度上看就是为了加强刑事司法的信息输出，让有关打击犯罪的信息传递到社会中去。刑事司法的仪式性质也是为了加强刑罚普遍抑制作用的信息输出。福柯就曾指出：“酷刑并不等于任意施刑，而毋宁说是一种权力技术。公开执行的酷刑作为一种‘仪式’，其主要目的不是重建正义，而是以儆效尤，重振君主的权力。”[9]Robert Gahringer就指出：“正常情况下刑法学和犯罪学的理论都认为刑罚以及刑事制裁具有与潜在犯罪人及更广泛的社会大众进行交流的功能。这种交流不仅通过行为、举动来进行，还通过符号、信号、宣示、修辞等机制进行。”[10]但是，如果以信息论的基本原理来考察刑事司法就会出现很多问题。

(1)加强信息输出存在困难。要实现信息输出最大化受到各方面的客观限制，很难实现。绝大部分的刑罚信息其实并没有输入到社会中去。社会、媒体一般只关注大案要案，而司法程序所处理的案件总数要远远超出社会关注的范围，大部分案件的信息并没有传递到社会中去。加强信息输出频率也是实现信息输出最大化的一大途径，这一过程的心理学机制就是操作性条件作用中惩罚的抑制作用，而此时的对象是以社会为单位的。但这其中的悖论就在于信息输出频率的提高同时意味着受到处理的犯罪越来越多，如果刑罚的普遍抑制作用提高的同时，犯罪率也在升高，那么刑罚究竟有没有威慑力呢？美国学者Robinson和Darley的研究也指出：“刑罚的威慑作用最好的时候也正是它最差的时候。”[11]

(2)加强信息输出存在问题。在刑罚适用的公开上会遇到几个问题。究竟是审判公开还是执行公开？审判公开究竟是审理公开还是宣判公开？究竟是刑罚的适用公开还是刑罚的执行公开？司法适用公开的争议较小，因为司法审判本身就应当符合公开的原则，除了极少部分不适合公开审理的案件外，绝大部分案件是公开审理的，而且所有案件都应该公开宣判，这是刑事诉讼法的明文规定。但刑罚执行的公开会遇到许多问题，包括保密的问题、引起争议的问题等等。刑事案件信息的过多曝光会损害犯罪人权益。犯罪人保护包含两方面的含义：一是犯罪人的隐私保护问题。如果青少年犯罪人借助前科封存制度能够较好地保护，那么成年犯罪人的个人隐私则未必能够受到很好地保护。二是犯罪人的标签效应。犯罪人自身可能因为受到过刑事司法的处理而一生背负犯罪人的名声，这不利于犯罪人的改造和再社会化，而且如果犯罪人所生活的社区较为狭隘保守，那么该社区也很有可能对犯罪人产生抵触，从而为犯罪人的再社会化制造障碍，甚至导致犯罪人的再度边缘化。

普遍抑制的信息作用乃是一个信息输出和信息接收相结合的过程。其重要性不仅在于国家刑罚的信息输出，更在于社会公众对于刑罚的信息接收。这种信息接收既有间接性，又有主观性，更多时候这种间接而主观所接收到的信息才决定了刑罚普遍抑制的实际效果。

2. 普遍抑制的信息接收

普遍抑制乃是刑罚对于具体犯罪人以外的社会上其他人犯罪所产生的抑制效果。普遍抑制的作用是间接的，而非直接的，社会公众并不直接承受刑罚，他们只是间接地获取关于刑罚的信息。普遍抑制是根据社会公众对于刑罚信息的了解而产生作用的，因此普遍抑制的信息接收一方面是客观存在的，另一方面又具有主观色彩。刑罚的普遍抑制作用从社会公众接收刑罚信息的研究来看也是喜忧参半。

公民对于刑罚信息的了解并不准确，他们的行为与法律知识之间也没有十分紧密的联系。(1)美国有一项研究在五个州进行，该研究设计一个普通人可以发现自己所处的境遇：规则设计他们帮助处于危险之中的陌生人、在受害人可以安全撤退的情况中使用致命的防御武力、报告已知重罪的责任、用致命武力保护财产。研究结论发现人们的行为与这些法律规则并无太大关系，人们是根据对于法律的直觉认识来进行行为选择的。[12](2)对于犯罪未遂的研究表明，人们乃是用自己的道德直觉来预测惩罚量而不具有任何真正的法律知识。[13]

对犯罪人人群的测试验证了以上判断，即人们对于刑罚的信息接收并不准确。(1)有研究测试了现有罪犯对刑法典有关制裁方面的知识，发现他们对这些知识的了解并不确切。对因重罪而被监禁的男性进行测试，考虑他们在监狱的时间和他们对问题的兴趣，他们被假定为既有动机又有机会学习大量的刑罚制度。但是，只有22%的犯人认为他们确实知道针对他们所实施的犯罪会有什么样的刑罚(尽管他们可能是错的)。18%的犯人认为他们对制裁没有概念。对于所实施的犯罪的刑罚，另外35%的犯人说：“我甚至都没有想到刑罚。”[14](2)在Anderson的研究中，“76%的积极罪犯和89%的暴力罪犯，不是认识不到被拘捕的风险，就是没有想到对他们所犯罪行的惩罚。”[15]

虽然民众对于刑罚信息的了解并不准确，但普通民众所感受到的刑罚威慑力却比较乐观。有研究显示，对于威慑，民众容易过高地估计罕见事件的发生。也许最好的概括是，一般人对惩罚比例的认知虽然是低的，但至少比实际情况要高。[16]公众并不掌握准确的刑罚信息，所以普遍抑制被弱化。但公众又往往高估刑罚效率，所以普遍抑制被强化了。这种情况颇有歪打正着的意味，令人哭笑不得。

增加刑罚的信息接收也并不必然增加普遍抑制的作用，甚至会带来副作用。

(1)降低公众安全感。如果关于刑事案件的信息充斥着日常生活，那么社会公众就会认为社会治安状况在恶化，人民生活的幸福感也会随之降低。

(2)贬损国家形象。福柯指出：“而酷刑之所以消失，就是因为到18世纪前后时，君主逐渐发现，酷刑不足以实现其预期的目的，因为在公开行刑的恐怖仪式中，民众的角色是多义的——诚然，在一些公开处决中，民众会受到恐吓和威慑，但在另外一些当中，则引起了社会的骚乱：民众不是服从统治者，而是嘲笑统治者；而被处决者常常变成民众的英雄。因为这些弊端，当权者逐渐抛弃了公开执行的酷刑，转而发现，监狱才更能契合权力技术的需要。监狱根据军事化的时间表对罪犯进行行为训练、培养习惯和对人身加以限制，从而构成对肉体的有效规训。在公开行刑时，场面宏大，有受刑人，有施刑人，有看客，大家共同实现刑罚的目标；而在监狱中，受刑人是被个体化地标定和规训的主体。简单来说就是：酷刑是通过压制来威慑群体，而监狱是通过军事化管理来驯顺个人。不言而喻，后者更为有效。由是，以‘隔离’、‘禁闭’为主要特征的近代监狱纷纷建立，成为刑罚制度的主体。”[17]为证明自己的观点，史毕伦伯格选取了作为公共景观的刑罚作为一个视角，描述公开行刑的兴衰成败，追踪民众之感受对这整个过程的影响。史毕伦伯格的考察集中在1650年至1750年间，公开行刑在欧洲(主要是在阿姆斯特丹)从兴起到消失的过程。通过大量的史实，史毕伦伯格发现，刑罚压制模式的转变反映着民众感受的变化。对于犯罪人之公开行刑，民众最初是持积极态度；但是逐渐地，民众的内心开始变得温和，对于刑罚的敏感度开始上升；到19世纪时，民众对于公开行刑的忍耐达到极限。与此相应，公开行刑虽然曾作为彰显刑罚权威的重要步骤而发挥关键性作用，但是逐渐地，先是阿姆斯特丹的石制断头台(不可移动，始终矗立于市中心)换成了木制断头台(可移动，行刑完毕后就收起来)，接着是废止了执行死刑后的曝尸，最终彻底废除了公开行刑，转到更隐蔽的监狱中行刑，从公众视野中消失了。[18]显然，司法的、个案的普遍抑制如果使得犯罪人承受了较其罪行更为严厉的刑罚，那么这一判决不仅不能得到抑制的效果，反而会破坏司法的公信力。葛德文指出：“不论我们形成什么样的反对法令的观念，虽然可能掺杂有错的成分，但总是真诚地从我们的生存的基本条件出发的。我们把这些法令同以团体资格所实行的暴政相比较；比较得越多，对于所面对的非正义的怨言和愤怒也就越多越大。愤怒的情绪是不能起安抚作用的；而野蛮手段也不具有任何说服力量。它可以吓人，但是不能使我们虚心和逆来顺受。为非正义所如此败坏的情况下，我们的痛苦和希望以及一切情感上的要求就会一再出现。它们一定会胜利，这又有什么可奇怪的呢？”[19]

由此可见刑罚普遍抑制的信息输出所追求的并非信息输出最大化，而是有效信息输出的最大化，或者说是信息输出的最优化。所以实现刑罚普遍抑制作用最大化的关键在于如何实现刑罚普遍抑制作用机制的优化组合。刑罚普遍抑制作用的强化机制需要满足一系列条件，而一旦某一条件无法满足就有可能形成短板效应，从整体上限制刑罚普遍作用机制的实现。

参考文献：

[1]金翼翔．监狱的个别抑制功效[J]．严励．监狱学科建设与发展[M]．北京：中国法制出版社，2015：320．

[2]Richard G. Singer & John Q. La Fond: Criminal Law, fifth ed., Aspen Publishers, 2010, p.22.

[3]中华法学大辞典·刑法学卷[M]．北京：中国检察出版社，1996：583．

[4] Joshua Dressler: Cases and Materials on Criminal Law, 5th ed., Thomson/Reuter, 2009, p.35.

[5]Arthur W. Campbell: Law of Sentencing Law of sentencing, Clark Boardman, Callaghan-Whitney, 1978, pp.25.

[6]D. M. Kennedy: Deterrence and Crime Prevention: Reconsidering the Prospect of Sanction. New York: Routledge, 2009.

[7]Gary Becker: “Crime and Punishment an Economic Approach”, in Journal of Political Economy, 1968, vol.76(2), p.184.

[8]贝克尔．人类行为的经济分析[M]．王业宇，陈琪译.上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2008：73．

[9][法]福柯．规训与惩罚[M]．刘北城，杨远婴译.北京：三联书店，2007．

[10]Robert Ervin Gahringer, Punishment as Language, in Ethics, 1960, vol.76, pp.46-48.

[11]Paul H. Robinson, John M. Darley, The Role of Deterrence in the Formulation of Criminal Law Rules: At Its Worst When Doing Its Best, Georgetown Law Journal, 2003, vol.91, p.949.

[12]John M. Darley, Kevin M. Carlsmith & Paul H. Robinson: “the Ex Ante Function of The Criminal law”, in Law & Society Review, 2001, vol.35, p.165.

[13]John M. Darley, Catherine Sanderson & Peter LaMantia: “Community Standards for Defining Attempt: Inconsistencies With the Model Penal Code American Penal Code”, in American Behavioral Science, 1996, vol.39, p.405.

[14]David Anderson: “The Deterrence Hypothesis and Picking Pocket at the Pickpocket’s Hanging”, in American Law and Economics Review, 2002, vol.4, p.295.

[15]David Anderson: “The Deterrence Hypothesis and Picking Pocket at the Pickpocket’s Hanging”, in American Law and Economics Review, 2002, vol.4, p.295.

[16]Lance Lochner: “A Theoretical and Empirical Study of Individual Perceptions of the Criminal Justice System”, in Rochester center for economic research working paper, 2001 June, Issue.483.

[17][法]福柯．规训与惩罚[M]．刘北城，杨远婴译.北京：三联书店，2007．

[18]Peter Spierenburg: The Spectacle of Suffering, Cambridge University Press, 1984, p.vii.

[19][英]葛德文．政治正义论(第2卷)[M]．上海：商务印书馆，1980：232．

(责任编辑连春亮)

收稿日期：2015-12-22

作者简介：金翼翔(1984-)，男，浙江温州人，法学博士，上海政法学院刑事司法学院讲师，主要从事刑事法学研究。

中图分类号：DF87

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)02-0008-05

Common Inhibition Effect Analysis of Prison

JIN Yi-xiang

(College of Criminal Justice, Shanghai University of Political Science and Law,Shanghai 201701)

Abstract:The general inhibition effect of prison can be divided into abstract common inhibition efficacy and case common inhibition effect. To analyze with the principle of information theory, the penalty is generally curb output information, the pursuit, not information output maximization, but effective information output maximization, or information output optimization. To achieve maximum punishment common inhibition is the key to achieve optimization combination of punishment common inhibition mechanism.

Key words：prison; common inhibition; abstract common inhibition; case inhibition