连石村

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)



行贿罪的规制困局及其刑罚配置
——以《刑法修正案(九)》相关规定为切入点

连石村

(河南大学 法学院，河南 开封 475000)

虽然《刑法修正案(九)》对行贿罪进行了大幅修正，行贿罪在查处时仍面临诸多问题。应该进一步完善现行法律：扩大行贿罪的惩治范围，完善罚金制的实施；加大行贿罪处罚力度，平衡刑罚配置；增加资格刑，适用从业禁止规定；强化非刑罚处罚方式，加大行贿成本。

行贿罪;刑罚配置;立法完善

2015年11月1日实施的《刑法修正案(九)》对行贿罪做出重大修改，其内容涉及行贿犯罪罪名体系的完善。一方面进一步明确了从轻、减轻和免除处罚的适用条件，并增设了罚金和没收财产等财产刑；另一方面新增了向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的犯罪情形，增加了行贿罪的入罪情形，加大了行贿罪的打击范围，体现了对行贿罪从严惩处的立场。但在新的形势下我国的反腐形势仍十分严峻。探索完善行贿罪的相关规定，解决查处行贿罪的瓶颈问题，使立法、司法、执法等各个环节形成合力，确保行贿犯罪能够得到有效治理，可使腐败在源头上得到控制。

一、《刑法修正案(九)》对行贿罪的修改

(一)严密法网，加大处罚力度

《刑法修正案(九)》第45条至第49条对行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪做了不同程度的修改和完善。原来行贿人在案发前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚，实务中则往往以免除处罚处理，《刑法修正案(九)》对此进行修正，对于从轻、减轻或者免除处罚给予了更明确、更严格的限制。对于行贿罪，通常情况下，犯罪嫌疑人在追诉前主动交代的情形可以从轻或者减轻处罚，而免除处罚仅针对于罪行较轻或者检举揭发的信息对于侦破案件起到决定性的作用或者有重大立功的情形。这一条款的修改实际上扩大了对行贿行为的惩罚范围，明确了行贿行为从宽处罚的适用原则，收缩了法官对于行贿行为从宽处罚的自由裁量权，同时也加大了对行贿人的惩罚力度。但对于这一修改，不少学者提出了质疑，主要集中在对于这条修改的适用效果上，认为此条不仅不能发挥刑法威慑贿赂犯罪的一般预防功能，而且会在客观上使行贿人和受贿人的攻守同盟更加稳固，从而使贿赂案件更加难以侦破。但对此笔者认为，此修改有坚实的理论基础，符合我国当前实际情况，且顺应了国际立法形势。

(二)增处财产刑，完善惩罚措施

《刑法修正案(九)》在严格限制行贿罪从宽处罚的同时，相应地增加了对行贿犯罪适用财产刑。修正前对行贿罪的处罚主要以人身处罚为主，除了情节特别严重的情况下规定“可以没收个人财产”。修正后则规定要对所有的行贿犯罪在人身刑的基础上“并处罚金”，对于“情节特别严重或者使国家利益遭受特别重大损失的”要“并处罚金或者没收财产”。同时，也规定了对单位行贿罪及直接责任人并处财产刑的规定，使刑罚更加符合行贿罪的特性。“行贿是一种典型的贪利型犯罪，必须特别重视从经济上对其予以惩罚和剥夺，以遏制其再犯的欲望，消除其再犯能力，同时，通过对犯罪分子的重罚，能警示社会上有犯罪之虞之人，起到一般预防的作用。”〔1〕笔者认为：《刑法修正案(九)》对行贿罪适用罚金刑对于打击行贿行为更加具有针对性和实效性。因为行贿的目的就是为了获得不正当的利益，一般来说是财产利益，所以对行贿罪增加财产刑能直接避免社会上流行的“拼坐几年牢，捞得万贯财”的奇怪现象，使刑罚更具有针对性，避免实质性惩罚断层。

(三)增设“对有影响力的人行贿罪”，拓宽打击范围

《刑法修正案(九)》增加了对一类行贿行为的处罚，第46条规定，“为谋取不正当利益向国家工作人员的近亲属以及其他与其有密切关系的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及关系密切的人行贿的”，以行贿罪处罚。这项规定与“利用影响力受贿罪”为对合犯。此前，利用影响力受贿罪并不存在对应的行贿犯罪。根据罪刑法定原则，在难以认定构成利用影响力受贿共犯的情形下，对利用影响力行贿人只能以无罪论处。但在利用影响力受贿案件中，请托人的行贿行为是关系人受贿犯罪的根源。无罪处理的方式既可能削弱刑罚打击贿赂犯罪的作用、纵容犯罪发生，也与刑罚的公平原则相悖。《刑法修正案(九)》增设的“对有影响力的人行贿罪”，弥补了利用影响力受贿罪没有对向犯所引发的我国贿赂犯罪体系失调的问题，对法益进行更加周全的保护。

“对有影响力的人行贿罪”,是指通过向与国家工作人员具有密切关系的具有影响力的人员行贿，间接侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性、信赖性和公正性，其社会危害性具有间接性。与对非国家工作人员行贿罪相比，对有影响力的人行贿的行为对法益的侵害程度更为严重。根据当然解释的原理，既然对非国家工作人员行贿都能够成立犯罪，那么举轻以明重，对有影响力的人行贿的行为也当然构成犯罪。而通过对利用影响力受贿与行贿行为加以刑法规制，可以构筑一个较为完善的贿赂犯罪体系，以有效堵截该类型贿赂犯罪的发生。

二、当前行贿罪规制困局

“重受贿、轻行贿”一直是实践中存在的现象，行贿罪的查处率远低于受贿罪。行贿罪的查处率低，并不意味着行贿罪的发生率低。作为公开的官方平台，中国裁判文书网开始启用至今，其公布的裁判文书可以很大程度上反映当前我国司法实践的总体情况。根据笔者在网上检索的情况：自2010年1月1日到2015年12月31日，一共搜索到31479条受贿罪裁判文书，而行贿罪裁判文书只有8102条。显然，受贿罪的惩处是行贿罪的近3.9倍。而学者从“北大法宝”上下载了135份行贿案件判决书，就行贿案件的量刑状况进行了研究：样本中的148个被告人中,被定罪免刑的17名，占11.7%,被处以拘役缓刑的4名,占2.7%；被处以拘役无缓刑的7名,占4.7%；被处以有期徒刑缓刑的48名，占32.4%；被处以有期徒刑6个月—5年的41人，占27.7%；被处以有期徒刑5—10年的20人，占13.5%；被处以有期徒刑10—15年的8人，占5.4%；被处以无期徒刑的3人，占2%。在行贿案件中，定罪免刑、拘役缓刑、拘役、有期徒刑缓刑、5年以下有期徒刑等的数量为117名，占79%；判处5年以上有期徒刑直至无期徒刑的较少，只有31人，占21%。〔2〕造成行贿罪查处率低和判决轻的原因有很多，也是我国目前司法实践中惩处行贿罪的掣肘所在。

(一)行贿罪中利益界定模糊

行贿罪范围规定仍然过于狭窄，这不仅直接影响行贿罪与非罪的认定，而且直接导致许多行贿行为被排除在犯罪圈外，反映了对贿赂犯罪的惩处力度和打击范围。〔3〕《刑法修正案(九)》中并未对行贿罪构成要件中“为谋取不正当利益”进行修改，实际上，行贿犯罪的本质是侵犯了国家公职人员职务的廉洁性，而与行贿人谋取什么样的利益无关。从理论上看，正当与不正当是哲学概念，从法律角度对其界定存在难度。在司法实践中，这个规定也不好认定，实际操作性不强，很多人将不正当利益等同于非法利益，大大缩小了行贿罪的范围；同时许多领域也难以认定利益是否正当，特别是获取利益的程序是否正当的问题，从而也导致了实践中的认识分歧，同时随着社会的发展，也很难用一个确定的标准将两者截然分开。

现行刑法仍将行贿罪的贿赂范围限定于“财物”，把其他非财产利益排除在外。随着社会的发展，行贿犯罪已经不仅限于单纯的财产。尽管法律不断完善，对行贿涉及的财产性利益进行了必要的规制，但实际中存在着大量的非财产利益，如：提供性贿赂、户口迁移、子女升学、信息贿赂等，现行法律难以规制此类贿赂行为。这些非财产性行贿的形式更加隐蔽，且在司法实践中不能认定为行贿罪，只能让行贿人更加肆无忌惮，行贿行为蔓延。这无疑是我国行贿罪规制中的漏洞，给行贿者逃避处罚的机会。而此次《刑法修正案(九)》并没有对此种问题加以规定。

(二)刑罚配置的不平衡

现行刑法对行贿罪与受贿罪之间的法定刑设置不协调，而且行贿犯罪之间的法定刑也不协调。行贿罪法定结构基本构成为5年以下有期徒刑，加重构成为5—10年有期徒刑、无期徒刑；而受贿犯罪的法定刑基本结构为3年以下有期徒刑，加重构成为3—10年有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。行贿罪与受贿罪在量刑标准上也存在不均衡：根据《行贿案件解释》，行贿数额在20万—100万元的，处5—10年有期徒刑；而在这一区间的受贿罪中则起点刑为10年以上有期徒刑或无期徒刑。受贿罪与行贿罪侵犯的法益并无本质区别，所侵犯的客体都是国家工作人员职务的廉洁性，但两者法定刑和量刑上的不均衡，是刑法架构上不协调的表现，也是造成重受贿、轻行贿的主要原因之一。在行贿犯罪之间的法定刑也不一致，如：对非国家工作人员行贿，法定刑的结构为3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；而对国家工作人员行贿，法定刑为5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。两者侵犯的客体都是公司、企业、其他单位的正常管理秩序和其单位工作人员职务的廉洁性，但两者的基本结构也不协调。基于受贿犯罪高涨之势，轻行贿、重受贿的刑事制度与刑事政策似乎没有发挥出遏制受贿的作用。

(三)资格刑立法空白

资格刑，是指剥夺或限制犯罪人一定权利或资格的刑罚总称，通过限制、剥夺犯罪人特定的就业权利等方式，在一定意义上能够维护国家机关等特定行业的信誉，并且还具有节俭性和人道性等特征。〔4〕在现行刑法中对行贿罪适用的资格刑只有剥夺政治权利终身。根据我国《刑法》第56条、57条的规定，对行贿犯罪适用剥夺政治权利的对象仅限于被判处无期徒刑的犯罪人，而且是剥夺政治权利终身。在当下行贿罪被判无期徒刑的情况很少，这意味着大多数行贿犯罪人没有被剥夺政治权利。〔5〕我国刑事立法对行贿罪中资格刑的设置中存在不少问题，如对行为人犯罪后从事的职业没有做出限制，对行贿人从事相关活动的资格也没有做出限制，对单位犯行贿罪的是否也要加设资格刑也没有规定，资格刑的不完善是我国对行贿罪的规制中存在的一项弊端。

(四)非刑罚处罚方式不健全

目前我国对行贿罪的立法中除规定几种法定刑以外，少有其他的处罚手段作为辅助，加上实践中对行贿行为“抓大放小”的处理方式，主要将一些大的行贿案件的行为人判刑入狱，而对一些小额或者影响力小的行贿案件的行为人，往往在其主动交代行贿行为和有立功表现的情况下做无罪处理。这就导致了公众对行贿行为的错误认识：只要行贿人在被追诉前主动交代行贿事实，就不会受到较重的处罚。从这一角度说行贿行为是一项高收益、低风险的犯罪活动。2005年11月1日，最高人民检察院发布《关于开展行贿犯罪档案查询工作的管理规定(暂行)》，要求各省级检察机关在 2005年年底前建成全国联网的行贿犯罪档案查询系统，并于 2006 年 1 月 1 日正式对外受理查询。从2006 年起，行贿黑名单制度正式在全国检察系统推行。2009 年 9 月 1 日起，《最高人民检察院关于行贿犯罪档案查询工作规定》实施，但此规定对行贿罪的录入和查询范围仍有诸多限制。所以要遏制行贿罪蔓延，也要加强非刑罚处罚方式，加大行贿罪的机会成本，逐步削弱行贿人投机心理。

三、优化行贿罪的刑罚配置

(一)扩大行贿的范围，完善罚金刑的实施

首先，把“为谋取不正当利益”修改为“谋取利益”。贿赂行为本质上是权钱交易，行贿人不管是为了谋取不正当利益还是正当利益都是以贿赂来换取国家工作人员或非国家工作人员的职权，也都侵犯了职务行为的公正性和社会对职务行为公正性的信赖。〔6〕所以只要行贿人给予他人好处，谋取利益，均成立行贿罪。应该在将来的修法活动中，考虑改变构成行贿罪“谋取不正当利益”这一要件。其次，应将行贿的范围扩大到“利益”或“好处”，以使其更加全面地涵盖行贿行为，而这种扩大，并不会出现认定模糊、不易操作的局面，只要严格把握贿赂犯罪以权换利的性质，便能准确认定和判断行贿行为。最后，这次通过的《刑法修正案(九)》虽然增加了罚金刑，但并未明确规定对这类犯罪采取何种形式的罚金刑。结合我国罚金刑的立法现状与司法实践，笔者认为应采用倍比罚金刑更为合理，以行贿人提议给予、许诺给予或者实际给予不正当利益的价值为基础，一般应该在该数额的50%以上2倍以下的范围内确定罚金的数额。

(二)加大行贿罪处罚力度，平衡刑罚配置

行贿罪作为受贿罪的诱因之一，具有较为严重的社会危害性。倘若不堵塞行贿这一腐败之源，而只寄希望于加重受贿之人的处罚从而杜绝腐败，既不符合事物的因果关系，也违背了法律平等对待的原则。因此有学者提出应该加大对行贿罪的打击，认为严惩行贿行为，可以更好地维护社会的公平和正义，更加有效地防止腐败。〔7〕而且根据人民论坛理论研究中心调查显示，61%的受访者认为，给予行贿、受贿双方同样的处罚，才最能体现法律的公平和公正。〔8〕笔者认为，不管是行贿罪与受贿罪，还是行贿罪之间，在构成要件上和法定刑轻重上，都应当充分考虑其对合性、对应性的特点，对其做出大致相对应的规定，而不应该使两者有特别大的差别。但对行贿罪与受贿罪作出同等处罚，也并不是要全然照搬。应在《刑法修正案(九)》已经加重处罚的基础上，消除两者在自由刑及减免政策上的差别；消除行贿罪与受贿罪在立案标准上的差异，但这并不代表将死刑也纳入行贿罪。最后实现行贿罪与受贿罪在刑罚配置上处罚的一致性。

(三)增加资格刑，适用从业禁止规定

许多行贿人具有一定身份和地位，是公司、企业的高管或是普通的公务员甚至官员等等。他们怀着不同的目的谋取利益。如果为行贿犯罪配置合理的资格刑，剥夺行贿人相关的权利和资格，将会起到釜底抽薪的效果。〔9〕

首先，对于利用他人职务便利谋取利益而行贿的犯罪人，法院可以在判处刑罚的同时禁止其从事相关职业，因为有些犯罪是以行为人具备实施某些活动或从事某些职业的资格为前提，如：律师资格、建筑师资格、行医资格等，限制其从事相关职业有利于实现刑罚特殊预防的目的。其次，对于利用他们身份、地位上的优势谋取职务上的晋升的犯罪人，应剥夺其政治权利包括剥夺行为人担任国家机关职务的权利，以及担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。因上述人产生的社会危害性远远超过普通人犯罪，且很容易产生再犯的危险和不断蚕食国家机关的公信力和国家公职人员的廉洁性。最后，对于单位犯罪主体增设禁止从事相关行业和业务活动的资格。为单位犯罪增设资格刑可以丰富适用于犯罪单位的刑罚种类，对单位犯罪能起到更好的预防作用，符合刑罚的目的，同时也与世界刑法立法的发展趋势一致。〔10〕毫无疑问，“职业禁止”的设立有利于促进刑罚效果的实现，降低司法成本，并能在极大程度上剥夺这些犯罪人的再犯能力，甚至对其产生比刑罚更大的威慑力。

(四)强化非刑罚处罚方式，加大行贿成本

非刑罚处罚方式，是指人民法院对犯罪分子适用刑罚之外的处理方法。强化非刑罚处罚方法，首先要完善行贿犯罪的档案查询系统，在现有基础之上，放低录入和查取标准，扩大查询范围，建立群众举报系统，制定合理的反映机制。其次，建立行贿人员数据信息库，针对小额行贿案件，在个人行贿不足1万元的情况下，及时记录信息，一旦发现向三人以上行贿或行贿数额达到1万元的追究其刑事责任。这样可以有效消除小额行贿行为人的投机心理，加大其行贿成本。最后，建立有效的事后处理机制。针对行为人以行贿手段获取财产性利益的，侦查机关要及时封查，建立专有账户，对被害人的损失及时赔付，没有被害人的上缴国家。针对行为人获取的非财产性利益，可以挽回的要及时恢复原状，不可挽回的可根据造成的损失增处处罚金。强化非刑罚处罚方式，可以有效弥补立法上的死角，增强法律对行贿人的威慑力。

〔1〕李希慧.贪污贿赂犯罪研究〔M〕.北京：知识产权出版社，2004：260.

〔2〕〔7〕董桂文.行贿罪量刑规制的实证分析〔J〕.法学,2013(1).

〔3〕谢望原，张宝.从立法和司法层面加大对行贿罪的惩处力度〔J〕.人民检察(实务研究).2012(12).

〔4〕〔9〕刘仁文，黄云波.行贿罪的治理及其法律完善〔A〕.中国犯罪学学会年会论文集〔C〕,中国检察出版社.2014.

〔5〕李辰.行贿犯罪研究〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2013：160.

〔6〕李少平.行贿罪执法困局及其对策〔J〕.中国法学,2015(1).

〔8〕栾大鹏.行贿者与受贿者，该重罚谁？——基于法经济学视角的调查分析〔J〕.人民论坛,2013(28).

〔10〕高铭瑄，赵秉志.刑罚总论比较研究〔M〕.北京：北京大学出版社，2008：388-389；陈兴良.刑种通论〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2007：420-422.

(责任编辑宋艺秋)

Bribery Regulation Dilemma and Penalties Configuration—— With the Relevant Provisions of “Criminal Law Amendment (ix)” as the Point

LIAN Shi-cun

(School of Law, Henan University, Kaifeng, Henan 475000)

Although the “Criminal Law Amendment (ix)” has substantially amended bribery, the investigation is still facing many problems. We should further improve the existing law: expanding the scope of bribery, improving the implementation of the penalty system; increasing the punishment of bribery for balance of penalty configuration; increasing qualification penalty for practitioner’s prohibitions; strengthening the non-penalty punishment to increase the cost of bribery.

bribery; penalties configuration; legislation perfect

2016-06-05

连石村(1991-)，女，河南禹州人，河南大学法学院2014级刑法学硕士研究生。

DF636

A

1672-2663(2016)03-0045-04