孙冯英

（安徽师范大学，安徽芜湖241000）



纠纷解决中ADR思路的法理依据及其合理性分析

孙冯英

（安徽师范大学，安徽芜湖241000）

摘要：一个理性的社会应当向其成员提供多种解决纠纷的途径，使得纠纷当事人可以发挥主体意识并且按照自身的利益和需求理性的选择适合自身的纠纷解决方式。ADR作为近年来日益受到广泛关注的一种非诉讼纠纷解决机制，是法治社会可持续发展的需要。文章从ADR思路的法理依据、现实基础以及蕴含的合理性及存在问题的角度分析，从而探寻出非诉讼纠纷解决机制对于完善我国多元的纠纷解决机制，为冲突处理提供多种合理的宣泄途径的积极意义，进而拓宽人们获得正义的渠道。

关键词：ADR；纠纷解决机制；诉讼；调解

如果不积极的争取权利，就不会有权利的存在，或者说权利不能够完整的实现。只有通过权利者不断的积极的斗争，才能维护人的尊严和社会地位。为权利而斗争是尊重权利、争取权利的表现，体现了民众参与权利斗争的主体意识。“为了保障权利，权利者应该有积极的争取活动，从双方当事人坐下协商和解到中立的第三方介入调解，从仲裁方式的运用到诉诸诉讼，这些都是积极争取权利、为了权利而进行斗争的方式。”[1]在当前中国，随着社会经济的发展，利益冲突逐渐加剧，各种社会纠纷不断显现，人们纷纷寻求纠纷解决的途径。而伴随着人们法治意识和权利意识的提高，以国家公权力为后盾的诉讼成为冲突解决的重要选择。我们从中可喜的看到了法治进步带给了普通人积极寻求纠纷解决的信心，但是和谐社会的构建需要为纠纷的宣泄提供多种合理的途径，而不仅仅是寻求诉讼。成熟的法治也并非是达成法律对于社会的全面控制，法律不可能对社会的方方面面起调节作用，认为社会以法律为基础只是法学家们的幻想。庞德曾说：“在我们生活的地上世界里，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能再得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更加需要这些方面的支持了。”[2]法律能够起到规制人们外在行为的作用，然而对于人内在的心灵和德性，法律则望尘莫及，它更多需要的是宗教、道德和教育的内在感化，这并不是单靠法律就能够做到的，或者说是需要法律和道德、习惯、情理等等共同配合，相互合作才能解决。法律的相对局限性为社会纠纷的非诉讼解决打开了更为宽阔的空间。而以非诉讼的方式解决纠纷也并非仅仅是面对诉讼爆炸的应有之义，一个健康的社会需要依靠多元化的社会控制以保证其有序进行，开拓多元的纠纷解决途径特别是非诉的解纷机制更加可以拓宽人们获得正义的渠道。

一个理性的社会应当向其成员提供多种解决纠纷的途径或方式，使得纠纷当事人可以按照自身的利益和需求理性的选择适合自身的纠纷解决方式。ADR作为近年来日益受到广泛关注的一种非诉讼纠纷解决机制，是法治社会可持续发展的需要。美国1998年《替代性纠纷解决法》将ADR的定义为：“代替性纠纷解决方法包括任何主审法官审判以外的程序和方法，在这种程序中，通过诸如早期中立评估、调解等方式，中立第三方在论争中参与协助解决纠纷。”ADR种类颇为广泛，包括调解或调停、谈判、中立听者协议、小型审理、简易陪审团审判、租借法官、终局性要约裁决以及事实发现法等。而我国ADR的主要类型则包括和解、调解和仲裁。ADR可以实现民事主体对于自身权利程序上的选择权和实体上的处分权的统一，体现了现代法治应当具备的一种基本精神，即合意和民主性，顺应了现今世界各国民事司法改革的浪潮。因此,在中国的法治进程中,应当将非诉讼的纠纷解决机制纳入到中国特色的纠纷解决机制中，构建具有中国特色的多元化纠纷解决机制。

一、ADR的由来

（一）国外ADR的由来

美国现代的ADR发端于二十世纪初的工人运动。为了解决工人和资本家的纠纷，使得劳资双方能够有效的协商，同时也为阻止代价高昂的罢工运动，联邦政府引入了工人调解员制度。“1947年美国联邦政府成立了联邦调解与协调服务中心，通过派遣工人调解员，帮助劳资双方解决纠纷。这些调解员就是现代美国调解制度基本元素的前身。”[3]而日本采用ADR的历史可以追溯到德川时期。到江户、明治时期，日本的ADR更加趋于成熟。日本较早的ADR方式是调停，它的产生是日本对欧洲大陆法的模仿，然而原封不动的照搬不能适应当时日本社会的实际需要。因此，调停，一种既具有日本本地特色，同时又具有西方法律制度特点的纠纷解决方式产生了。为了规范调停的运用，日本出台了一系列法律法规，这些法律法规的出台和调停制度的设立，解决了欧洲大陆的法律制度不适合日本特殊需要的问题,并且缓和了纠纷解决的矛盾,客观上推动了日本ADR制度的发展。

（二）我国非诉讼特点的纠纷解决方式的由来

调解作为我国历史悠久的非诉讼特点的纠纷解决方式,最早可追溯到西周。西周时期官府就设定“调人”、“青吏”等职,专司调解和平息纠纷。此后，受儒家思想的影响，历代统治者都推崇息讼，从而达到社会秩序的稳定。国民革命时期，国民政府保留了基层政权的调解制度，区、乡、镇设立调节委员会，由当地公民选举产生具有法律知识和威望的人担任调解员。1912年国民政府颁布的《商事公断处章程》则开启了我国仲裁制度的先河。此后，中国共产党在革命根据地也颁布了关于的相关法规条例，如《陕甘宁边区民刑事件调解条例》，从而确立了ADR制度。新中国成立后，人民政府将解放区的经验运用于全国，在全国范围内建立了调解委员会,并且通过颁布1954年《人民调解委员会暂行组织通则》，以法律形式确立了调解的地位。改革开放之后，随着社会经济的不断恢复和发展，人们之间的利益纠纷增多，再加上司法资源的有限，开拓多元化的纠纷解决方式迫在眉睫，为了适应社会发展的需要，中国已制定和实施了大量的非诉讼法律法规，如1995实施的《仲裁法》，2011实施的《人民调解法》，多元化的纠纷解决机制的不断完善和发展为缓解司法压力、有效解决纠纷、促进经济社会的和谐发展发挥了重要作用。

二、ADR的法理学依据和现实基础

（一）ADR是一种以退为进的哲学解决路径

非诉讼纠纷解决机制也就是不通过诉讼，而是依靠当事人自身理性的选择权和处分权选择纠纷的处理方式，从而进行纠纷处理。协商从而达成合意是ADR运作方式的核心概述。而在沟通的过程中大家都清楚的认识到一味的只追求自身利益的最大化，不让步不妥协只会导致彼此对立，矛盾激化，关系闹僵，谈判破裂。因此秉持着解决纠纷、不过于伤害感情的原则，双方当事人都会考虑“退一步海阔天空”，尽可能的达成双方都可以接受的结果，使得双方都有获益的机会。非诉讼特点的纠纷解决方式的处理过程就是当事人利益发现的过程，共同的获益机会是纠纷处理成功的现实基础。而诉讼的结果则是以一方胜利，而另外一方失败而告终，胜负相加结果等于零。所以与审判相比，ADR更彻底体现党的群众路线，以对话代替对抗，从而达到一个双赢的局面，实现社会的公平正义。

（二）ADR是市民社会自治理念的一种体现

法院不应也不能解决所有的社会纠纷，其固有的价值是维护社会正义的最后一道防线，也是最终的、最权威的纠纷解决方式。对社会成员间的冲突，应当尽可能由社会机制加以解决，这就体现了ADR的价值所在。ADR主要适用于基于民法所产生的民事纠纷，而民法的存在基础就是市民社会，因此我们应该把ADR定位为市民社会背景下的纠纷解决方式。市民社会中市民之间人格独立、财产自主支配、社会地位平等、意思自治，并且市民是自身利益最大化的追求者，因此利益冲突时有发生。正是因为矛盾纠纷的频繁发生，仅仅依靠诉讼并不能满足社会的实际需求，在矛盾激化的情况下社会应当为为当事人提供多元化的纠纷解决处理方式。所以我们必须肯定ADR存在并发挥巨大作用的社会现实，应当在解决纠纷的过程中充分尊重民意，认可纠纷主体所选择的方式。相对于诉讼，ADR能最大程度地贯彻市民的自治理念，让冲突双方能够自主选择纠纷的处理方式，从而实现当事人的合意，体现民主性。

（三）ADR是社会发展多元化的必然产物

社会的多元化，包括价值观的多元化、利益的多元化、冲突的多元化等等，是ADR产生和发展的社会基础，并且社会的多元化最终必将导致纠纷解决方式的多元化。人类社会充满着利益纷争，在市场经济不发达的社会中，各种主体之间的利益相对单一，纠纷也简单，价值观也是趋同化的；而在现代社会中，社会主体之间利益多样，冲突和纠纷于是日趋复杂，再加上价值观各异，单一的纠纷解决机制已经不能满足社会的需要了，这必然会要求纠纷解决机制的多元化。在崇尚“无讼”理念的东方社会，人们很注重和谐的人际关系，因此在今天调解等既不伤害彼此感情又能寻求正义的非诉讼纠纷解决方式备受青睐。而随着社会发展的多元化，即使是在权利意识深入人心的西方社会，人们也已经认识到，在任何情况下绝对地坚持自己的权利，在任何权利上都斤斤计较，动辄诉诸公堂，会加深双方的对立和敌意，往往是“赢了官司输了关系”，进而带来更剧烈的冲突。如流传很广的法谚：“差一点的和解也胜过完美的诉讼”，“某种程度的忍让是和睦交往的一个绝对的前提”。[4]西方社会也逐渐的认识到了诉讼所存在的“负价值”，并且逐渐开始重视推崇公平和和谐的非诉讼纠纷解决方式。的确，纠纷的解决应当立足于不断发展的社会现实，多元化的社会发展现状使得多元化的纠纷解决方式成为必要，而ADR也是社会发展多元化的必然产物。

三、我国构建ADR的合理性分析及其问题所在

ADR思路与我国传统文化契合。此外，与诉讼相比较，非诉讼特点的纠纷解决方式拥有许多特有的优点，并且这些优点也更加适合我国社会现实对纠纷解决方式的需要，尽管ADR也存在着发展过程中不可避免的缺陷，然而瑕不掩瑜，ADR思路对于我国构建和谐社会具有积极的意义，且其中蕴含的合理性将完善我国社会主义法治建设关于多元化解决纠纷的机制。

（一）ADR能较好缓和纠纷当事人的关系

相比较诉讼，非诉讼纠纷解决机制注重当事人之间的沟通和关系的修复，在解决纠纷时具有成本低、灵活性强、高效及时且注重人文关怀的优点，这些是法院诉讼在解决纠纷中高成本、长周期和程序化所不能比拟的，特别是法院诉讼往往是“赢了官司输了关系”的伤感情买卖。因此，ADR在解决纠纷中相比较诉讼的固有优势能更好的缓和纠纷当事人的关系。

（二）ADR能培养纠纷当事人的法治理念和良好品质

非诉讼纠纷解决机制是通过当事人的合意进行纠纷解决，体现了自愿原则和意思自治原则，发挥了当事人的主观能动性，进而当事人能够根据自己的意愿，主动的参与到纠纷解决中并且为纠纷的解决做出自己的利益衡量和道德衡量，从而进行相互的让步，这体现了当事人参与纠纷解决的主体地位，维护了当事人通过多元化途径捍卫自身权利的处分权和选择权，提升了民众的权利意识和主体意识。此外，ADR作为当事人纠纷解决中的和谐纽带，为人类社会中人的美德搭建了一个舞台，打开了一个行动的领域。美德支配并规范着当事人和第三方纠纷参与人的角色，是我们社会追求的崇高目标之一，是ADR社会关系的基础。正如密尔说过好政府的形成需要培养人的美德，人的德性对于好政府的成立至关重要。而人的美德，德性，人对自身权利、对正义追求的看法必然也会影响着这个社会是否能走上以及如何能走上纠纷解决的良性发展道路。因此，ADR的构建和完善将有利于增强人的权利意识和主体意识，而ADR在培养人们对自身权利的选择权和处分权、增强人们参与纠纷解决的主人翁地位、增进人的美德中拥有的积极意义也使得在纠纷解决中选择非诉解纷的思路成为题中之义。

（三）ADR符合我国纠纷传统解决路径

非诉讼特点的纠纷解决方式与我国传统的和合文化相契合，并且有利于进一步发扬传统文化以和为贵的精神品质，促使当事人在纠纷解决中相互进行道德和利益让步，修复彼此关系，进而促成社会的和谐和进步。

（四）ADR缓解了法律与社会现实的冲突

法律与现实生活的冲突，更加要求我们寻求法律外、诉讼外的纠纷解决机制。根据我们自身的国情和社会现状，也许有人会说，中国法治要现代化，要与“世界接轨”，必要的牺牲是必须做出的。但是牺牲并不意味着全盘法治，并不意味着不考虑社会规范和习惯。纠纷解决的根本原则是要在维护最基本的价值下，通过宽容、协商、对话和博弈达到可接受的解决方案和结果。基于对传统习惯和民间社会规范的尊重加上法律所具有的一些不可避免的局限性，非诉讼的、社会化的解纷机制可以根据具体情况运用。而且根据对日常生活的经验性了解，我们也确确实实深切的感受到社会现实与法律存在的巨大冲突，而多元化、非诉讼的纠纷解决机制存在的合理性和必要性，法律往往处于边缘化和被边缘化的位置。典型的例子就是法律规定子女都有继承父母财产的权利，但在现实生活中由儿子继承父母遗产约定俗成，鲜有异议。事实证明，在社会治理中真正发挥作用的往往是社会关系本身随着实际情况的变化而产生的规则和习惯，这些习惯和规则是立足于包括社会风俗、宗教习惯、民间情理等社会实际情况之上的。法律仅仅是立足于社会经验，通过设立强行性法规来约束人们的行为。因此以社会规范为主要调整规则的非诉讼解纷机制对于缓解法律与现实生活的冲突具有其特有的价值。

当然，非诉讼特点的纠纷解决方式也存在着一些问题值得思考和解决。合意的贫困，也就是说以合意和民主为特点的非诉讼纠纷解决机制也面临着强制的威胁。比如离婚案件审前必须调解，但是自愿是原则，强制是补充，调解必须征求当事人意见，如果不愿意调解则进入审判程序，当然实践中“以判压调”“以权压调”的隐形强制也时有发生，然而自愿合意是非诉解纷机制的基础，应当排除强制性。另外有人提出疑问说非诉讼的方式解决纠纷往往有一种和稀泥的成分在，不管实质上谁是正义的一方，双方都互相妥协，“退一步”以便以后大家相处融洽，面子上过的去。这里的正义是形式上的正义，而并非实质正义。而这也是非诉解纷机制让人诟病的地方。然而需要辩驳的是接近正义的方式有很多，且很多时候是否正义是一个主观的价值判断，追求人们心目中的正义在有些情况下，通过非正式的途径反而更能实现目标。除此之外，各种ADR程序之间、诉讼和ADR之间尚未形成一个联系紧密、互为补充的有机整体。提高非诉讼纠纷解决机制的一个重要方面,就是使非诉讼纠纷解决机制之间、非诉讼纠纷解决机制与诉讼纠纷解决机制之间能够有机地衔接，以避免重复处理和节约社会资源。

社会的有序发展不仅需具有适合其发展的舞台和规范其秩序的规则，一个成熟的社会也应当丰富纠纷的解决方式，完善多元化的纠纷解决机制。ADR作为与诉讼相互补充的纠纷解决机制，具有许多诉讼所没有的优势，它尊重了当事人对于纠纷处理方式的理性选择，特别是其所体现的人文关怀和对社会关系的修复，对于和谐社会的构建颇有意义。非诉讼特点的纠纷解决方式适应了我国传统文化推崇宽宏的精神品质，顺应了各国关于司法改革的潮流，对于现今中国特色社会主义法治建设有积极意义，需不断完善。

参考文献：

[1]蔡惠霞.德国调解制度新发展评析[J].东南司法评论，2013.442.

[2] [美]罗斯科.庞德.通过法律的社会控制[M].沈宗灵译.北京:商务印书馆，2010.37.

[3]赵旭东.如何打破僵局：替代性纠纷解决方式（ADR）的研习与实践[M].西安:陕西人民出版社，2010.5.

[4] [德]弗里德里希.包尔生，著.伦理学体系[M].何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社,1988.534，537.