曹兴权

（西南政法大学民商法学院，重庆400031）

民法典编纂理论热点问题专题研究

组织类民事主体制度的民法典表达
——兼评《民法总则（草案）》

曹兴权

（西南政法大学民商法学院，重庆400031）

编者按：民法典编纂问题是近年法学界的热点问题之一，尤其是2016年7月5日中国人大网发布《中华人民共和国民法总则（草案）》以来，相关理论问题的探讨呈白热化趋势，组织类民事主体制度的民法典表述以及民法体系的理性与经验之关系均是其中的重要问题。将法人与非法人组织作为与自然人并列的民事主体类型并设专章予以规定的处理模式是否科学？营利性法人与非营利性法人的区分模式是否合理？法人合并、分立后的责任承担规则是否公平？如何运用萨维尼的法学理论正确认识并合理处置民法体系中理性与经验之关系？如何使民法典“提取公因式”的立法技术与现代民法典同步发展？为了充分讨论以上问题，本刊编辑部特邀专家对此进行专题研究，现予刊发，供读者参考。

组织类民事主体；法人；非法人组织；民法体系；萨维尼；法律关系

一、问题与思路

组织类民事主体制度是民法典中的重要内容。《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》）中法人及非法人组织专章就有46个条文，涉及法人与非法人组织的定义、分类、法律地位、设立、变更与终止、治理等内容。“编纂民法典的任务是，对现行民事法律规范进行系统、全面整合，编纂一部内容协调一致、结构严谨科学的法典。”要坚持“发挥立法的引领和推动作用”的原则，“在总结继承的基础上，发展和完善我国民事法律规范，更好地平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，兼顾法律的稳定性和前瞻性，为改革发展稳定提供法律支撑”①。按此标准，如何理性设计民法典组织类民事主体制度，还存在很多有待进一步深入研究的问题。诸如：法人与非法人组织被分成与自然人并列的一级民事主体，该模式是否科学？关于法人的定义，《民法总则（草案）》第五十三条的表述是否科学？第五十三条与第五十六条的关系是否合理？关于法人分类，采用营利性与非营利性相区分的一级标准以及在营利性法人与非营利性法人中采用的二级标准本身是否明确？能否涵盖我国社会生活中法人的所有样态？关于法人变更，第六十三条有关法人合并、分立时其权利和义务由变更后的法人享有和承担的规定是否符合市场逻辑？关于法人破产，在法人一般规定部分予以处理是否暗示所有法人均有破产资格？关于法人分支机构，法人制度专章的第七十条与非法人组织专章的第九十一条如何协调？

法律应当在总结社会生活规律的基础上为社会提供基本规范，并且彰显社会的基本精神和理念。同时，立法本身也有技术理性的考量，应关注体例科学、结构严谨、规范合理等技术理性问题。就此而言，评估《民法总则（草案）》的标准至少涉及三个方面：其一，法律与社会事实的契合性。民法典应有效回应我国私法领域中组织类主体制度实践需求，并具有一定前瞻性。要全面调查组织类民事主体的运行情况，包括实际类型以及这些类型组织的现有规则，也要结合社会发展趋势梳理组织类主体的未来演变趋势。其二，法律与社会政策的契合性。民法典既要为社会供给制度规则也要为社会运行提供价值导向。组织类民事主体制度也是如此，其成立规则关涉国家对组织成立的管制立场，其治理关涉组织有关主体之间权利义务关系的构建立场。组织类民事主体制度是民事法律制度的构成部分，当然应体现平等、自由、公平、诚实信用等民法基本原则的要求，但基于这些原则而对相关主体施加义务负担的程度以及这些原则之间关系的选择都涉及立法政策。在处理组织类主体制度时，民法典政策选择的理性立场应是什么？《民法总则（草案）》现有条款是否符合此立场？对此，应当予以剖析。其三，法律条文表达技术的科学性。立法应当为裁判者提供裁判规则，为社会主体提供行为规则。裁判者、社会主体对规则的最终适用有赖于他们对立法文本的阅读和理解。民法作为行为规范和裁判规范，本质上要求反映其内容的文字表述准确、周延②。民法典中组织类主体制度文本的表达技术应高度理性，法律规范之中关键概念应明晰，法律规范的结构应全面，规范与规范之间的逻辑关系应合理。特别是，无论是法律与社会事实的契合性，还是法律与社会政策的契合性，最终都将通过文本表达来实现。因此，在评价《民法总则（草案）》中组织类主体制度的现有条款时，离不开对文本表达技术理性与立法目的之间的关联性考察。

本文拟从上述三个评估标准出发评价《民法总则（草案）》中的法人与非法人组织制度，并且提出完善建议。民法典中的法人与非法人组织制度可能很庞杂，而具体规则以及结构体系涉及立法思路的选择。宏观问题的解决思路可能影响具体规范表达的微观问题，当然也有很多微观表达是相对独立的。为此，本文的讨论聚焦法人与非法人组织的区分、法人组织的分类这两个相对宏观的问题以及法人分立责任承担规则这一微观问题。

二、法人与非法人组织二元结构的取舍

（一）对《民法总则（草案）》相关条款的疑问

1.关于“法人”与“非法人组织”的用语

“法人”与“非法人组织”本身是组织类民事主体的两个次级类型，但被《民法总则（草案）》处理为与自然人并列的一级民事主体。《民法总则（草案）》对非法人组织单独进行专章规定，被认为是相较于《民法通则》的重大进步。考察表达逻辑并通观全文，在“法人”与“非法人组织”的用语方面至少存在以下疑问：其一，在语言逻辑上，与“法人”对应的术语应当是“非法人”而非“非法人组织”。如果坚持使用“非法人组织”的术语，那么在表达“法人”时是否应当使用“法人组织”？其二，在其他条款中，是否也应使用“组织”而非“法人”与“非法人组织”？比如，第二十六条第三款关于“其他愿意承担监护责任的个人或者有关组织，经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意”的规定将个人与组织对应，如何看待第二十六条与第五十三条、第九十一条表达术语不统一的问题？

2.关于法人定义条款

《民法总则（草案）》第五十三条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”从行文看，该条款是在定义法人概念。概念的定义本应反映出该被定义对象的本质特征。关于法人的本质，有基于拟制说与实体说立场的探讨，也有基于法人区别于非法人组织思路的分析。综观《民法总则（草案）》全文，第五十三条应属后者。法人区别于非法人组织的本质在于成员或者设立者是否享有有限责任的优惠，而不在于该主体是否依法独立享有民事权利和承担民事义务。疑问是，第五十三条规定是否已经表达出该特征？如果没有又当如何修改？进一步说，该条内容是否有存在的必要？与此相对应，第九十一条关于非法人组织的定义是否有必要？定义是否科学？当如何修改？

3.关于法人分支机构条款

《民法总则（草案）》的法人章与非法人组织章均涉及法人分支机构。根据第七十条，法人可依法设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，由此产生的民事责任由法人承担。根据第九十一条第二款，营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构，在民事法律地位上等同于个人独资企业、合伙企业，都是独立民事主体。对此有两个疑问：其一，第七十条与第九十一条是否重复？其二，将分支机构作为独立民事主体，是否存在明显的悖论？通观《民法总则（草案）》，民事主体包括自然人以及法人、非法人组织。试想，一个公司设立数个分公司或者其他分支机构，按照第五十三条的规定公司属于独立民事主体，按照第九十一条的规定其设立的分公司或者其他分支机构也是独立民事主体，也就意味着，一个公司中存在数个独立民事主体。如何理解从条文规定中得到的这个推论呢？

4.关于代表人条款

法人专章的第五十七条、第五十八条规定了法人的法定代表人，这些规定涉及法定代表人的设置、权利及权利限制、权利行使的法律后果以及职务侵权行为的责任分配规则。但是，非法人组织专章仅在第九十四条涉及代表人设置的内容，至于代表人的权利及权利限制、权利行使的法律后果以及职务侵权行为的责任分配规则等要素均没有提及。非法人组织运行中发生这些问题后应如何处理？虽然按照第九十八条的规定，可参照法人专章的一般规定，但参照处理的模式是否全部合理？

5.关于组织类主体终止条款

法人或者非法人组织等组织类主体的终止，不仅程序复杂，而且涉及诸多民事主体权利义务关系的构建，民法典应当有所回应。《民法总则（草案）》第六十四条至第六十九条涉及法人终止的原因、程序、清算以及注销登记等要素，第九十六条、第九十七条涉及非法人组织的解散事由、清算以及注销登记等要素。疑问是：其一，从条文的表述看，法人专章涉及的法人解散事由、清算及注销登记与非法人组织专章涉及的这些内容没有根本区别，在两个部分分别加以规定的行文是否重复？其二，第六十四条中法人的解散事由是按照何种思维逻辑展开？第九十六条中非法人组织的解散事由又是按照何种思维逻辑展开？这两种思维逻辑是否一致？

6.关于个人独资企业、合伙企业属性的疑问

所有组织均可存在营利与非营利之区分。按照《民法总则（草案）》关于法人与非法人组织区分的逻辑，若将法人区分为营利性法人与非营利性法人，那么非法人组织也有营利性与非营利性之分。但事实并非如此，非法人组织专章未涉及营利与非营利之分的内容，个人独资企业、合伙企业属性等非法人组织的属性问题则成为空白。由于个人独资企业、合伙企业等非法人组织明显属于营利组织，在《民法总则（草案）》缺漏的情况下，如何对其定性？是否意味着《民法总则（草案）》一出台就将面临务必进行司法解释的问题呢？

（二）法人与非法人组织二元结构的缺陷

1.关键概念的定义背离组织实体之本质

按照法人与非法人组织区分的逻辑，的确有必要界定法人与非法人组织这对关键概念。虽然《民法总则（草案）》将法人与非法组织处理成与自然人并列的主体，但第五十三条、第九十一条的表述将法人与非法人指向同一个特殊的概念，即组织。根据第五十一条，法人是一种组织，是具有民事权利能力和民事行为能力的组织，是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据第九十一条，非法人组织也是一种组织，是不具有法人资格但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织。既然法人与非法人组织概念的定义均指向组织，那么其界定应遵循组织实体本质的逻辑。

从运行的客观逻辑看，组织体的本质在于其与成员或者其他设立者的独立性。拿商主体来说，围绕着交易效率与交易安全之间矛盾的调适问题，相关规范围绕组织运行中涉及的内外法律关系而展开，具体表现为人格独立的五种要素，即整体上对外的独立民事主体地位以及财产独立、意志独立、机关独立、责任独立五个方面。具有独立民事主体地位意味着能够以自己的名义从事民事活动，包括以自己的名义参与诉讼。商主体独立的实质意义在于，使得成员或投资者对商主体的对外责任保持某种程度的独立性，此即责任的独立性。作为责任独立的对价，成员或投资者必须确保商主体对其经营和支配财产保持相应的独立性。财产独立的保障在于商主体的意志必须独立于成员或投资者的意志。为保障商主体意志的独立性，必须确保商主体机关保持独立③。就制度的终极意义而言，整体上对外的独立民事主体地位以及责任独立是最为关键的。就实现路径而言，整体上对外的独立民事主体地位仅需要借助形式化规定就能实现，法律的作用不外乎是对既有现状的承认。也就是说，即使不作规定，独立的组织当然地享有以自己的名义参与民事活动的权利，除非相对人提出合理的异议。比较而言，责任独立的价值更大。责任独立涉及主体活动风险在内部主体与外部主体之间的分配，分配策略的选择涉及公平价值。因此责任的独立与否以及独立的程度更需要立法介入。对于一般民事组织的法律定性也应如此。要界定其概念，也应围绕责任独立与否以及独立的程度而展开。

当然，对组织本质的考察还有其他路径可资遵循，比如财产分割的逻辑。汉斯曼和卡拉卡曼认为，公司法与其他企业形式的组织法的最基本功能在于确定债权人权利保护方式，即财产分割④。财产分割的本质是公司和其他企业形式以及信托之间的联系，而财产分割性的差异也是这些财产组织形式的差异所在。就公司而言，资产分割有两层含义⑤：一是确定在公司之上存在一个远离于股东个人财产的财产集合。其结果是，公司财产独立于股东的财产，公司成为独立的法律人，能够以自己的名义独立享有财产权。当然，附带的效果是公司股东不能够随意抽回自己的股份，不能够强制公司分割或者彻底清算⑥。二是将股东个人财产与公司债权人的请求权进行分离，其结果是所有者和管理者的个人财产与企业债权人之间产生了一定的分离，确保所有者和管理者在很大程度上免于承担企业本身的经营风险。后一种分割其实产生了公司独立以自己的财产对外承担责任的机制，即上述责任独立机制。资产分割逻辑最终指向组织的独立民事地位以及责任独立的问题。从运行逻辑看，产生组织具有独立民事地位的分割在组织设立时几乎自动实现，而产生责任独立的分割则需要合同或者国家强制等法律工具的介入。

综上，对组织类民事主体的界定应关注组织对外的独立民事主体地位及成员责任独立的本质规定性，特别是责任独立的问题。《民法总则（草案）》对法人与非法人组织概念的界定体现了这一本质规定性吗？答案是否定的，前面所言疑问成立。

既然将自然人、法人与非法人组织处理为三种民事主体，那么立法者便对法人与非法人组织之区分赋予了独特法律意义。在此立法模式下，人们在考察这两个关键概念时对它们的本质区别就有了高度期待。任何组织类民事主体都能够独立承担责任，只不过具有法人资格的组织与不具有法人资格的组织在独立承担责任问题上的独立程度有区别而已。第五十三条关于“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”的规定，仅仅表明组织的第一个法律特征，即能够以自己的名义参与活动，但是不涉及责任独立与否以及独立的程度问题。第九十一条关于非法人组织的定义也是如此。

2.关键概念定义表达困难

既然《民法总则（草案）》现有定义条款对法人与非法人组织的界定未能遵循体现组织本质的逻辑，未能直接点出这两类民事主体的本质区别，那么又是如何通过其他条款来实现该目的的呢？对于法人，立法者期望借助于第五十六条，该条规定，“法人以其全部财产独立承担民事责任”。不过从条文看，第五十六条似乎并不能够清晰地表达出法人成员独立于法人对外责任的含义。法人以其全部财产独立承担民事责任的表述仅仅意味着法人自己对外承担责任、独立地承担责任、以全部财产承担责任的内涵，无法自然地推导出成员个人财产与法人对外责任无关的内容。对于非法人组织的相关规定则是在第九十三条，该条规定，“非法人组织的成员或者设立人对该组织的债务承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定”。比较这两条款，第九十三条的内容要清晰得多。

再看第九十一条关于非法人组织概念表达的其他问题，该条关于“非法人组织是不具有法人资格，但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织”的表达，实际上是以“不具有法人资格”来界定“非法人组织”，同义反复，陷入循环论证。

直接界定法人与非法人组织的条款均难以有效界定这两个概念的本质属性。显然，这同法人与非法人组织区分模式下社会的期待背离。如果关键概念难以被精确表达，那么我们似乎应质疑此种立法模式的合理性。或许，如果没有此种分立，就不会有其期待。当然，我们也可以认为，《民法总则（草案）》事实上没有必要界定这两个概念⑦。

3.概念术语不统一

对同一法律现象的法律表达，不同法律之间应当一致，同一法律中当然更应如此。考察《民法总则（草案）》，上述关于概念不统一的疑问是成立的。

从语言规范看，“法人”与“非法人组织”的表达逻辑不统一。鉴于“法人”的对应词是“非法人”而非“非法人组织”，若坚持使用“非法人组织”，在表达法人时则应当使用“法人组织”。既然第五十三条和第九十一条均将法人、非法人组织最终指向组织，那么在表述这两个概念时，要么使用“法人”与“非法人”的对称性用语，要么使用“法人组织”与“非法人组织”的对称用语，以确保它们在组织这个上位概念之下保持一致。为回归组织的本质，最好采用第二种思路。在关键性用语中突出组织这类民事主体，也与其他条款的表述保持一致。事实上，第二十六条、第九十四条与第五十三条、第九十一条的用语明显不协调。在第二十六条中，将个人与组织对应，也就是说，在其他法条中，立法者事实上是从自然人与非自然人的组织这个逻辑思维去界分民事主体的。当然，第二十六条所用“个人”的术语本身也不科学。民事活动是由民事主体进行的，承担监护责任的主体也应是民事主体。因此，这些条款对主体的表达也应遵循《民法总则（草案）》关于民事主体的基本分类和表达逻辑，宜将“个人”修改为“自然人”。

4.相关规范体系协调存在难题

上述有关法人分支机构、代表人、法人终止与非法人组织终止的条款以及合伙企业、个人独资企业属性的质疑是成立的。这些质疑涉及法人与非法人组织一级区分模式下相关规范体系的协调问题。

法人专章中第七十条关于法人分支机构的规定与非法人组织专章关于法人分支机构的规定明显重复。就法人分支机构运行的法律需求看，是否可以设立、设立是否需要登记、设立后能否以自己的名义签订合同、是否可以自己的名义参与诉讼以及对外民事责任的承担，均是法律应回应的问题。当然，该回应也不一定必须通过民法典这种社会最基础的法律来实现。

第七十条涉及设置的自由、以自己的名义从事民事活动以及对外民事责任的承担三个问题，第九十一条涉及设立后是否能以自己的名义签订合同、参与诉讼以及对外民事责任的承担。在功能上这两个条款有重叠之处。

根据第五十三条及第九十一条的规定，将出现公司及公司分支机构均是独立民事主体的悖论。法人的分支机构与个人独资企业、合伙企业等不具有法人资格的组织有明显区别，后者是独立的民事主体，前者是否为独立民事主体尚待深入探讨。在实务中，法人分支机构之所以能够以自己的名义开展民事活动，其实来自于便利处理的法律实用主义态度以及相对方对该处理方式的认可，即使法律不规定分支机构所谓独立的法律地位也无伤大雅。唯一需考虑的问题是，分支机构能否参与诉讼以及分支机构对外责任的最终承担。其实，分支机构对外责任最终由法人自己承担的规则已经成为社会习惯，从常识逻辑即可推导出该结论，当然法律对此做明确规定也未尝不可。对于分支机构能否参与诉讼的问题，民事诉讼法已经有明确规定，不过该规定也几乎建立在实用主义的逻辑之上，目的在于便利诉讼。但是应注意，能够参与民事诉讼的主体不一定为独立民事主体。因此，赋予法人分支机构以独立民事主体地位的逻辑值得商榷⑧。

关于非法人组织代表人制度，参照适用法人制度的处理不完全合理。第九十四条涉及非法人组织代表人的问题，相较于法人专章的第五十七条、第五十八条对法人法定代表人的规定，非法人组织代表人的权利及权利限制、权利行使的法律后果以及职务侵权行为的责任分配规则等均要参照法人的相关规定。在法律意义上，“参照适用”与“适用”的效果有明显的不同，而上述问题在法人与非法人组织之间并无实质性差异。此种处理方式将导致针对相同现象、相同问题的不同处理结果。如果取消法人与非法人组织的区分模式，将法人的法定代表人与非法人组织的代表人做统一处理，则可有效地避免该问题。同时，将法人与非法人组织统一处理，也具有可借鉴非法人组织任意代表人制度去消解法人法定代表人制度内在缺陷的潜在效果。

法人终止与非法人组织终止的条款存在重复及逻辑不统一的问题。法人专章涉及的法人解散事由、清算及注销登记的规定与非法人组织专章的相关内容没有根本区别。比如解散事由，第六十四条规定的法人解散的情形与第九十六条规定的非法人组织解散的情形大同小异。从组织运行与社会管制的原理看，公司等具有法人资格的组织与合伙企业等不具有法人资格的组织，解散的情形应当差不多，因此立法上最简洁的处理方式应是做统一规定。即使要分开设计，表达思维也应一致。但《民法总则（草案）》第六十四条与第九十六条并非如此。第六十四条中法人的解散事由，是按照设立文件明确规定的事由、设立人或者成员做出解散决议、依法强制解散以及兜底事由等思维逻辑展开的。第九十六条中非法人组织的解散事由，是按照设立人或者其成员决定解散、章程或者组织规章规定的存续期间届满、章程或者组织规章规定的其他条件满足以及兜底事由等思维逻辑展开的。无论是在自主解散还是在强制解散的处理上，法人专章的规定要比非法人组织专章的规定合理得多。至少，第九十六条将章程规定的自主解散事由分为存续期间届满与满足章程或者组织规定的其他条件的处理不符合逻辑。当然，第九十六条规定还存在遗漏依法被吊销营业执照、登记证书，责令关闭或者被撤销的情形，这种遗漏完全无视合伙等非法人组织可能被强制解散的社会事实⑨。

关于个人独资企业、合伙企业的属性，《民法总则（草案）》的表述的确存在漏洞。虽然将法人区分为营利性法人与非营利性法人，但未对非法人组织做如此区分，也无法适用第九十八条的规定通过“参照适用”来弥补。本来，个人独资企业、合伙企业等非法人组织明显属于营利组织。导致《民法总则（草案）》一出台即需司法解释进行填补问题的根源在于将组织类主体区分为法人与非法人组织并分设专章规定的立法技术。如果取消该区分，问题会迎刃而解。

5.忽视组织类实体的发展趋势

在成员或者设立人享有有限责任特权保护上，法人采肯定立场而非法人组织采否定立场。从组织运行的发展趋势看，此种非此即彼的区分立场事实上在随着社会的变化而逐渐被消解。美国的有限责任公司是最明显的表现。此种有限公司并非大陆法系中的有限公司，而是由立法者结合公司制企业有限责任与合伙制企业单重所得税这两大优势而创造出来的一种企业形态。在美国传统企业法中，公司享有法人人格，股东享有有限责任的保护，合伙企业不具有法人资格，合伙人一般不享有有限责任的保护。所谓法人人格否认、刺破公司面纱的规则正是在公司是法人的观念及制度上产生的。不过，随着有限责任公司的产生，此种观念正逐步被修正。同时，随着有限合伙、有限责任合伙的出现，法人实体中的有限责任因素被逐步添附于非法人企业。我国也如此，《合伙企业法》已经引进有限合伙企业以及合伙人在特殊情况下享受有限责任保护的特殊普通合伙。随着法人与非法人之间的区别逐渐消失，法人与非法人的概念也逐渐被其他概念取代。美国的理论与实务界已经提出用“实体”统一称呼法人组织与非法人组织的观点⑩。因此，取消法人与非法人的分类，回归组织的本质，甚至用全新概念取代组织、取代法人与非法人的做法符合社会发展趋势。

当然，《民法总则（草案）》已经关注到非法人组织中有限责任因素逐步增加的现象。根据第九十三条，非法人组织的成员或者设立人对该组织的债务承担无限责任的一般规定存在除外规定，即“法律另有规定的，依照其规定”。这种回应能够在一定程度上解决有限责任与法人资格适当脱钩的问题，但如果直接取消法人与非法人组织的分类，目的的实现过程可能更加顺畅。所有享有团体人格的主体都可纳入法人的范畴⑪。只要依法成立的组织即具有法人资格，而不以其成员是否承担有限责任为必要。将合伙企业、个人独资企业等独立性的“其他组织”纳入法人的范畴，以解决它们的民事主体地位归属问题⑫。无论公法还是私法上的民事组织体，无论营利还是非营利组织，无论承担有限责任还是无限责任的组织，只要是民法上的组织体，履行了法定程序，都具有法律人格、具有法人资格⑬。事实上，大陆法系国家的民法典也并非全部坚持法人与有限责任联系、非法人与无限责任联系的二元立场。在法国民法典中，合伙企业、无限公司均有法人资格，某类组织是否为法人与有限责任没有关系。采用法国民法典关于法人与非法人组织的处理模式，借鉴其类似的规范体系，或许更能有效地应对非法人组织中有限责任因素逐步增加的趋势。

（三）完善建议

立法是国家强制干预社会生活的一种重要途径。从目的看，国家在私法的制定中对社会生活的干预不外乎两个方面：其一，针对国家与社会主体之间的关系，解决主体参与某种民事活动的资格与自由问题。虽然在民商事领域自由已经成为普遍原则，私法的适用遵循着法无明文禁止即自由的理念，但国家依然要通过立法设置主体自由参与某种民事活动的边界，以贯彻某种特殊的管制政策。在组织类主体制度上，法人的依法设立规则以及国家吊销法人营业执照、登记证书、关闭或者撤销法人的规定，就是此类贯彻管制政策目的的规定。其二，针对民事主体之间的权利义务关系，为维护法律正义而介入调整。在法人与非法人组织的分类上几乎不存在此类问题，几乎不涉及贯彻某种特殊的管制政策，也不涉及太多的民事主体之间权利义务关系的调整问题。因此，对法人与非法人组织二元结构的完善主要从立法技术及社会事实的层面展开。

基于上述分析，我们建议：其一，取消民事法律主体中法人与非法人组织的一级二元区分模式，将自然人之外的民事主体统称为组织。从立法目的与制度惯例看，法人与非法人组织的区别集中在成员是否享有有限责任的特权上，除此之外，设立、运行及管理逻辑几乎相同。因此，取消法人与非法人组织的一级二元区分模式在技术上是可行的。其二，取消将法人与非法人组织分别专章规定的体例，对组织的独立民事主体地位、组织的成立、组织成员或者设立者是否享有有限责任、组织的代表人、组织的内部治理、组织的变更、组织的分支机构、组织的解散与清算、组织的破产等事宜做统一规定，然后对法人与非法人组织的特殊规则单独表述。其三，删除“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等”的表述。如此处理，一方面可回避分支机构是否为独立民事主体的难题，另一方面其他法律也会对何种组织为非法人组织的问题进行逐一规定。其四，最好删除法人与非法人组织的定义。一则取消法人与非法人组织二元立法体例后，界定关键概念的必要性降低。二则这两个概念本身难以界定。三则聚焦于组织这个核心概念并辅之以成员有限责任规则的处理方式，即可实现界定这两个概念模式下的相关功能。

三、法人分类逻辑的取舍

（一）对《民法总则（草案）》条款的疑问

1.关于营利与非营利的区分标准

《民法总则（草案）》采用营利性与非营利性的标准，对法人进行第一逻辑层次的分类，并对营利性法人与非营利性法人分别进行专节规定，改变了《民法通则》遵循企业法人、事业单位法人、社会团体法人及机关法人的分类逻辑和立法模式。《民法总则（草案）》第七十三条及第八十一条对营利和非营利的标准进行了初步界定。根据第七十三条第二款“营利性法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等”的条文表述，所谓营利性法人事实上等于企业法人。企业法人在实践中就是取得企业法人营业证照的法人组织。比较考察第七十三条第二款与第八十一条，那些依法设立的法人组织，只要没有领取企业法人营业证照，就应归属为非营利性法人。仅仅依靠此种结果判断思维无法满足现实中的所有需要。特别是，在准备设立开展市场交易活动的组织或者一些开展市场交易活动的组织已经成立但尚未领取执照或者其他登记证书的场合，我们会面临到何种机关登记、当领取何种登记证书的现实问题。

对于该问题，按照《民法总则（草案）》的规定当如何处理呢？问题将回到营利性与非营利性的区分标准上。综观第七十三条第一款与第八十一条，营利与否相区分的终极标准不是市场行为的行为目的而是针对市场行为结果的处理目的。第七十三条第一款规定，“以取得利润并分配给其股东或者其他出资人等成员为目的成立的法人，为营利性法人”。显然，第七十三条对营利性的界定采用了叠加标准：对外，组织的活动以取得利润为目的；对内，以将组织经营获利分配给成员为目的。如果仅仅存在组织经营活动获取利润的对外目的，而无将组织经营获利分配给成员的目的，该组织不是营利性法人。仅从行文上判断，营利性法人的定性似乎是清晰的。

但是，如何判断非营利性法人，即使仅看条款的文字表达就存在疑问。第八十一条第一款规定，“为公益目的或者其他非营利目的成立的法人，为非营利性法人”。根据该款，若为公益目的或者其他非营利目的而成立的法人属于非营利性的法人。但是，何谓“公益目的”？公益目的法人不能够从事经营活动吗？如果不能，与现行政策和社会发展趋势是否吻合？比如，政府购买商会或行业协会的服务。如果能，哪种程度上的商业考虑将背离《民法总则（草案）》意义上的公益性属性？何谓“非营利目的”？此“非营利目的”中的“营利”是否完全等同于第七十三条中的“营利”？虽然，第八十一条第二款与第三款特别强调非营利性法人不得向其成员或者设立人分配或者变相分配利润。但是此种表述逻辑仅仅意味着，不得向其成员或者设立人分配或者变相分配利润的政策，指向非营利性法人成立之后的结果，而不是非营利性法人成立之先决条件。因此，从《民法总则（草案）》的现有表达看，营利性法人与非营利性法人的判断标准依然是不清晰的。与此相关的一个疑问是，能否找到区分营利性法人与非营利性法人的清晰标准？如果能够，该标准应如何表达？

除标准的界定外，此处还有其他疑问，比如，营利与非营利是完全对立的吗？现实中的法人能否完全对应地区分为营利性法人与非营利性法人？是否存在处于二者中间的其他法人？

2.关于营利性法人与非营利性法人的特殊规范

《民法总则（草案）》遵从营利性法人和非营利性法人区分的逻辑，一般规定专节交代两类法人的共同性规定，然后分别以专节的形式界定营利性法人和非营利性法人的特殊内容。在此有两个疑问：其一，关于法人的破产。第六十九条规定，“法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止”。此种表达隐含着任何法人都可能有破产资格的逻辑。这种隐含的逻辑推论之于企业法人没有任何问题，但对于属于非企业法人的非营利性法人则有明显疑问。其二，《民法总则（草案）》特别强调营利性法人的特殊活动规则。这包括：第七十七条关于超越经营权限行为的效果与责任的规定，第七十八条关于营利性法人从事经营活动必须守法遵章、遵守社会公德以及承担社会责任的规定，第七十九条关于法人成员不得滥用成员权、不得滥用法人独立地位及有限责任的规定。非营利性法人专节则没有这些特殊规定，甚至连参照适用营利性法人规定的引致条款也没有。这里的疑问是，难道第七十七条至第七十九条涉及的问题，仅在营利性法人中存在而在非营利性法人中根本不会涉及？或者说，营利性法人须遵守这些特别规定而非营利性法人无须承担这些特别义务？关于超越职权范围活动的越权问题，企业法人存在而社团法人或者捐助法人就不存在？关于遵守不得滥用成员权规则的问题，仅对企业法人的成员存在而对于社团法人的成员就不存在？

（二）营利性法人与非营利性法人二元结构的缺陷

1.营利标准的不确定性

《民法总则（草案）》将营利性与非营利性作为对法人进行类型化处理的第一逻辑层次标准，相关规定的适用难题与纠纷也将集中在营利性与非营利性的界定上。从相关规范适用者的判断思维上看，上述疑问中的核心问题也将集中在“营利”“公益”“分配”等关键词上。

营利是商法理论用以界定商行为、商主体的重要概念。按照商法的一般原理，商法的调整对象是营利性活动。但是，对于何谓“营利性活动”的问题，各国商法典几乎均采取回避立场。《法国商法典》从商行为的角度来构建商法，但并没有界定何为商的内涵，只是采取列举方式来表达外延。根据《法国商法典》的规定，商行为包括纯粹商行为、商人基于营利目的而从事的行为以及商人从事的辅助性营业行为三种。何谓营利目的，似乎难以在法律中界定，需要通过考虑行为主体以及行为主体从事该行为的目的等因素去综合考虑。其他国家也如此。根据《德国商法典》第343条第2项的规定，商行为是指“属于经营商人从事营业的一切行为”。《意大利民法典》也采取相同立场，该法第2082条规定企业“以生产、交换，或者提供服务为目的的、从事有组织的职业经济活动”属于商事行为。事实上，理论界关于何谓营利的观点也不统一⑭。营利概念本身的内涵与外延难以被界定。

“公益”的概念也面临同样的问题。何谓“公益”？从语义常识上看，公益指向有关社会公众的福祉和利益，但这些表述依然过于宽泛。我们可以借助其他因素进行判断，比如公益组织。公益组织，一般是指那些非政府的、不把利润最大化当作首要目标，且以社会公益事业为主要追求目标的社会组织。公益组织从事的活动主要是公益活动。但是，何谓不把利润最大化当作首要目标？何谓以社会公益事业为主要追求目标？当一个组织有多种目标时，当如何区分和判断？有意思的是，《民法总则（草案）》第八十一条界定非营利性法人同时使用了“公益目的”与“其他非营利目的”的标准。除公益目的外，还存在何种非营利目的？这些疑问意味着，要对公益与公益目的进行精确判断是相当困难的，在一个组织存在多种目的的场合尤其如此。如此看来，直接适用第八十一条去判断非营利性法人也相当困难。无法判断意味着规则的适用困难，适用困难则意味着营利性法人与非营利性法人的分类模式的合理性本身值得商榷。

或许，我们可以将目光转向“利润分配”。对于营利法人，《民法总则（草案）》直接将利润分配作为定性标准；对于非营利性法人，虽然《民法总则（草案）》第八十一条没有明确地将不得分配利润作为判断标准，但规定非营利性法人不得分配或者变相分配利润。通过体系解释，似乎可以将不得分配利润作为判断法人非营利属性的标准。不过，何谓利润分配？何谓不得分配利润？其判断也存在难题。拿公司的利润分配来说，现实中公司利润可以多种方式从公司流向股东，比如现金分红、股份分红、实物或者服务低价销售甚至无偿分配、不公平定价的关联交易等。就社会常识认知以及立法者的关注焦点而言，利润分配多指现金分配。如果一个组织选择现金以外的其他方式来实质地进行利润分配，那么又如何对其定性呢？因此，现实的复杂性也将使得“利润分配”这个看似可以操作的标准变得模糊。

可以认为，营利是一个在法律上难以精确表达的概念，以营利与否为标准将法人分为营利性法人与非营利性法人的区分模式的实践价值，将因为标准本身的不确定性而遭受严重减损。

2.制度目的与运行实践之间的偏差

即使不考虑营利的内涵与外延能否被法律精确确定之问题，营利性法人与非营利性法人的法人二元区分模式也存在制度目的与运行实践之间的严重偏差。该偏差表现在三个方面：

其一，营利性法人与非营利性法人无法涵盖社会的所有现象。从逻辑上讲，营利性法人与非营利性法人的分类具有完全的包容性，但事实并非如此。社会生活是复杂的，营利与非营利并非完全对立，可能存在处于营利性法人与非营利性法人中间地带的其他法人。如一些合作类的组织，我们可以将其界定为企业，也可以将其界定为非企业组织。因为在这些合作类组织中，实现成员之间的互利合作是主要目的，但事实上也可以通过各种形式实现利润从组织向成员的流动。对于这些组织，在其尚未选择属性之时，如何选择？在其选择了某种属性之后，可否因需要而改变既有选择？再比如民办学校。根据我国《民办教育促进法》第三条关于“民办教育事业属于公益性事业”的规定，民办学校应属于公益性组织，具有法人资格的民办学校当然属于《民法总则（草案）》上的非营利法人组织。但是该法第五十一条规定，“民办学校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他的必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报”。获得合理回报，事实上就是基于学校盈利所得而获得利润分配。作为非营利组织的民办学校，其投资人可以分配利润。再比如，我国于1995年颁行的《教育法》第二十五条规定，“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”。但是，该规定在2015年修改时被删除。我国《高等教育法》中曾经出现的类似规定也在2015年的修法中被删除。针对这些法律的特别规定，《民法总则（草案）》未作任何回应。如果无法涵盖所有法人现象，营利性法人与非营利性法人分类的制度目的又何以实现呢？

其二，以营利与否进行分类的制度目的与民法目的存在偏差。民法典中法人制度的目的，除实现国家对法人组织设立与运行的少许管制外，主要解决相关民事主体之间权利义务关系的理性设计。在现实中，考察法人的营利目的并且将法人区分为营利性法人与非营利性法人的意义在于对不同法人采取不同的管制措施，比如税收待遇。按照全国人大常委会的说明，引进营利性法人与非营利性法人分类标准的一个重要目的在于“适应改革社会组织管理制度、促进社会组织健康有序发展的要求，创设非营利性法人类别，有利于健全社会组织法人治理结构，有利于加强对这类组织的引导和规范，促进社会治理创新”⑮。加强对社会组织管理的政策目标，显然也是公法目标。否定非营利性法人从事市场交易的一般资格，能够解决红十字会等组织参与市场营业活动带来的社会混乱问题。当然，我们也不否认这种分类也有某种私法意义上的价值目标。比如，在交易中营利性法人要比非营利性法人承担更多的注意义务或者其他民事负担。不过，营利性法人与非营利性法人区分的主要目的还在于公法负担，私法意义几乎是附带性的。在民法典这种私法基本法中来处理税收等公法负担问题，在制度定位上存在明显偏差。

其三，制度预设功能被替代路径完全消解。即使我国营利性法人与非营利性法人的区分模式具有特定的制度功能，但从《民法总则（草案）》的行文看，该预设目标的实现路径也不是营利性法人与非营利性法人的区分模式，而是其他分类模式。营利性法人专节的第七十三条第二款规定，“营利性法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等”，该条事实上已经将营利性法人转化为企业法人，特别是公司法人。此后第七十四条至第七十九条事实上是在总结甚至直接使用企业法人特别是公司法人的制度规范的基础上而创设的。所谓营利性法人与非营利性法人，只不过是企业法人与非企业法人分类的一个翻版⑯。对营利性法人而言，《民法总则（草案）》规定的价值仅仅在于引入一个概念，而立法者在营利性法人与非营利性法人分类模式中的预期目的完全是通过企业法人这个特殊法人分类逻辑来实现的。其实，在非营利性法人上也如此。在非营利性法人专节的第八十三条至第九十条，分别对事业单位法人、社会团体法人、捐助法人以及机关法人这四种法人加以规定。非营利性法人概念上的制度预设功能，事实上是通过这四种法人的具体规定来实现的，《民法总则（草案）》引入非营利性法人规定的实际价值似乎也止于非营利性法人概念本身。当然，我们也不否认基于非营利性法人概念而对公益性或者其他非营利性目的以及对分配利润禁止目的的宣示与强调，但是此种目标本身因为关键概念的不精确性而大打折扣。况且，社会中还存在很多实现这些特殊立法目标的其他路径。可以认为，营利与非营利的区分中关于非营利性法人不得分配利润的规定，无法促进法律实践问题的解决。

3.体系协调的难题

上述针对任何法人都具有破产资格之隐含推论的疑问，针对法人成员不得滥用成员权和不得滥用法人独立地位，以及有限责任规定可能不适用于非营利性法人之隐含推论的疑问，涉及营利性法人与非营利性法人分类逻辑下制度的协调性难题。

导致任何法人具有破产资格之隐含推论疑问的原因，是将破产问题列入法人一般规定的处理方式有缺陷，以及将法人区分为营利性法人和非营利性法人的区分逻辑存疑。从破产规范的理性设置看，似乎采用企业法人与非企业法人的区分逻辑要理性得多。因此，从提升法人破产规则的理性看，我们有必要质疑营利性法人和非营利性法人区分逻辑的合理性。

任何法人，都涉及超越经营权限行为的效果与责任、从事经营活动必须守法遵章以及承担社会责任、法人成员不得滥用成员权和法人独立地位及有限责任等问题。针对营利性法人的这些规定应当可以适用于非营利性法人。《民法总则（草案）》没有将这些内容推及非营利性法人，是体系协调的偏差。事实上，如果不采用营利性法人和非营利性法人的区分逻辑分设专节规定，而是先规定法人的一般性规范，再对企业法人、机关法人、社会团体法人、事业单位法人以及捐助法人进行特殊规定，则可以有效避免此种协调上的难题。

（三）完善法人分类的思路

法人分类的标准在理论上有多种。可沿用《民法通则》的规定，将法人分为企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人；也可采用是否营利的标准，将法人分为营利性法人与非营利性法人；可按照大陆法系的传统，将法人分为社团法人、财团法人；还可以其公私属性为标准，将法人分为公法人与私法人。不同国家的民事法律对法人的分类也不尽相同，背后涉及法律传统与社会文化。关于法人的分类，与《民法通则》相比较，《民法总则（草案）》有两处显著变化：一是增加了营利性法人与非营利性法人的一级分类；二是在次级分类中增加了捐助法人。对此，理论上存在争议，这些争议集中在：其一，是否应当引进公法人与私法人的区分标准，引进公法人并对其做特别规定⑰。其二，是采用社团法人与财团法人的区分标准，还是采用营利性法人与非营利性法人的区分标准⑱。关于私法人与公法人，是否在条文中采用这对概念不重要，因为它们均同等适用民法关于法人制度的基本规则⑲，重要的是应对公法人参与民事活动时的私法主体属性这个特殊问题进行有效回应。公法人涉及的不外乎是国家或者国家机关参与民事活动时的特殊私法主体地位。《民法总则（草案）》专门规定了机关法人，只需对国家这类特殊主体做简单规定即可。所以，本文讨论的重点在争议论题二上。本文以为，坚持社团法人与财团法人的一级分类标准，并采取企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人以及捐助法人次级分类的做法可行。

一方面，综合权衡社团法人与财团法人区分标准以及营利性法人与非营利性法人区分标准的优劣，选择社团法人与财团法人的区分较为适宜。社团法人与财团法人区分逻辑的优势在于，基于集合基础在于人还是财产的出发点，社团法人关注成员之间与外部主体之间法律关系的建构，财团法人则聚焦于财产的使用和处分问题，此种分类背后的明晰逻辑有助于为社会主体运用和理解这些制度提供思维上的帮助。当然，该分类也存在明显局限，诸如：我国没有使用社团法人与财团法人区分逻辑的传统；社团法人与民政部门主管的社会团体法人之间有本质不同，引入社团法人后两者容易混淆；社团法人属人合性组织，无法在外延上涵盖一人公司。营利性法人与非营利性法人的区分逻辑似乎可以回避社团法人与财团法人区分逻辑的上述不足，但是我们也不得忽视这一区分逻辑内在的局限性。如上所述，不仅其内涵难以界定，而且不符合社会现实。最为主要的是，营利性法人与非营利性法人区分逻辑的优势似乎与民法制度的目的不搭调，而这些所谓优势背后的预设功能事实上也是通过其他路径来实现的，引入营利性法人与非营利性法人的实际意义几乎止于一对名词的引入。比较而言，社团法人与财团法人的区分逻辑可能不是最优选择，但可以认为是次优选择。当然，对于社团法人与财团法人区分逻辑的不足，我国也应通过立法技术的优化尽量予以消解。

另一方面，选择企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人以及捐助法人的次级分类具有明显优势。企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人是《民法通则》的既有分类，已为社会所熟知和接受。针对基金会和社会服务机构等新法人形式，增加捐助法人并辅之以社团法人、财团法人的一般性规定，能够满足社会需求。同时，捐助法人以及社会团体法人的规定能够在很大程度上实现加强社会组织管理与规范的政策目标。

在具体操作上，可在组织一般规定的基础上，对法人做特别规定，在此基础上，按照社团法人与财团法人的思维区分法人，但在具体处理上并不以该种一级分类作为规范体系的构架逻辑，而是直接引入二级区分逻辑，分别对企业法人和机关法人、事业单位法人、社会团体法人以及捐助法人的次级类型的特殊问题做特别规定。

四、法人分立责任承担规范的取舍

（一）可能的疑问

《民法总则（草案）》第六十三条规定，“法人合并、分立的，其权利和义务由变更后的法人享有和承担”。根据该条，法人合并或分立均涉及变更后的责任承担问题，但该规则的争议，发生在法人分立上。

关于分立后的民事责任承担，我国《民法通则》《合同法》《公司法》《农民专业合作社法》均有涉及。《民法通则》第四十四条规定，“企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”⑳。《合同法》第九十条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”。我国《公司法》第一百七十五条规定“公司分立，其财产作相应的分割”，第一百七十六条规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外”。按照通常理解，企业法人或者公司分立的，除非与债权人达成其他协议，分立后的企业法人或者公司要对分立前的企业法人或者公司的债务承担连带责任。《农民专业合作社法》第四十条也有与《公司法》相同的规定。

表面上看，该规则的理解与适用似乎不会出现问题，但是，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《企业改制司法解释》）引发了很多争议。《企业改制司法解释》第六条规定，“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任”。该司法解释第七条规定，“企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任”。如果将此种以资产对外设立新企业的行为理解为法律意义的法人分立、公司分立，仅仅从外观上考察，《企业改制司法解释》似乎限缩了《民法通则》《合同法》《公司法》及《农民专业合作社法》中法人分立责任承担规范，似乎应得到社会的肯定。但是，实务界和理论界并不认同此种解释立场。以公司为例，以公司资产对外投资时若原公司对新设立公司享有股权的，虽然原公司的实物会被分割，但原公司资产发生变化的不是总量而是形态，表现为从实物资产转化为对外投资的股权资产。此时，若让新公司对原公司的债务承担责任，即便是在接受资产的范围内承担责任，也背离公司法的基本原理。将公司对外投资行为解释为公司分立、并按公司分立原则去处理原公司的债务承担问题，则会背离市场自由原则。“公司分立应当作为与转投资、资产转让行为并列的一项资产处置安排，由当事人根据自身商业需求自由选择适用。法官不顾当事人的选择而对交易重新定性，只会破坏交易秩序，增加商事交易的不确定性。”㉑

为什么最高人民法院的司法解释表现得如此背离常识呢？针对《企业改制司法解释》引发的争议，我们似乎还可以提出以下疑问：法人分立的表现形式到底有哪些？在所有形态的分立中，分立后的法人对原法人均承担连带责任吗？如果不是，那么《民法总则（草案）》与《公司法》中的法人分立又指什么？在法条没有做明确界定的情况下，我们一定要尊重这个所谓的立法者原意吗？为了消除这些争议，如果对法人分立、公司分立进行规范，又该如何界定分立？法人分立、资产分割时的债权人保护是否存在其他解决路径？能否对分立后的责任承担做统一规定？如果能，在何种法律中做统一规定比较合理？总之，关于公司分立的民事责任承担规则，《民法总则（草案）》当如何处理？

（二）理论的多元立场

1.民法典建议稿

针对民法典的各种建议版本能够集中体现不同学者的立场。对于法人分立后的责任承担规则，有些建议稿明确规定了，比如梁慧星教授的建议稿，但是大多数未涉及，如中国法学会的建议稿、孙宪忠教授的民法典总则建议稿以及全国人大法工委曾经发布的建议稿等。

2.其他理论探讨

对于企业法人分立后新企业如何对原企业的债务承担责任，理论界事实上存在四种立场。

其一，不区分的连带责任主义。马俊驹、余延满教授认为：“因分立而消灭的法人，其权利义务由分立的法人概括承受。存续分立的，可以协议和章程约定，但该约定不对抗债权人。”㉒有意思的是，该著作第1版并没有提及分立后的责任承担问题。李开国教授在其《合同法》一书中主张，虽然企业分立有新设分立和派生分立两种形式，而派生分立是指一个企业继续存在但分出部分财产成立新的企业，但是根据《合同法》第九十条，合同签订后，如果合同主体发生分立的，分立后的法人对原法人债务承担连带责任，除非债务人与债权人达成其他协议㉓。王利明、房绍坤、王佚三位教授在其《合同法》中主张，一个企业分立为数个企业的，除债权人债务人另有约定的除外，分立后的企业对合同的权利义务享有连带权利、承担连带义务。也就是说，无论采用何种形式分立，均采用连带责任形式㉔。张玉敏教授在其主编的《民法》（第1版）中主张，无论采用何种形式进行分立，均由分立后的法人对原法人债务承担连带责任㉕。柳经纬教授在其主编的《合同法》㉖、韩世远教授在其主编的《合同法总论》㉗中也持该立场。

其二，法人消灭时的连带责任主义。王利明、崔建远两位教授在《合同法新论·总则》中认为，企业的合并与分立引发债权债务的转移：“企业的分立引起的债权债务的转移，是指在撤销一个企业的基础上，成立一个或数个新企业，被撤销企业的债权债务转移给新企业承担……在实践中，因企业的分立、合并引起的债权、债务纠纷很多，必须严格依照民法通则的规定确定承担人所应负的债务和责任。”㉘按此立场，如果企业分立不导致原法人消灭的，也就是说采用派生分立形式进行分立的，分立后的法人不对原法人债务承担连带责任。张玉敏教授在其主编的《民法》（第2版）中改变了在第1版中的立场，认为因分立而消灭的法人，其权利义务由分立后的法人概括承受，而且分立后的法人对原法人的债务承担连带责任㉙。也就是说，如果采用存续式分立，分立后的法人不对原法人债务承担连带责任。

其三，混合主义。张俊浩教授认为，法人的分立，是一个法人分裂为两个以上法人的法律行为，包括创设式分立即解散式分立与存续式分立两种情形。因分立而消灭的法人，其权利义务由分立后的法人概括承受。而存续式分立，其权利义务关系，则依分立合同的约定或者章程的规定处理㉚。

其四，连带责任有限怀疑主义。赵万一教授在其主编的《商法学》中认为公司分立，无论是新设分立还是派生分立，分立后的公司对原公司的债务承担连带责任，或者依据协议由原公司承担。也就是说，如果存在协议就按协议承担㉛。从其行文看，似乎认为依据协议可改变原本存在的连带责任。王保树教授主持的《中国公司法修改草案建议稿》也明显地表达了该怀疑主义的立场，该稿第二百三十四条规定：“公司分立后，受让资产的现存公司和新公司，以其受让资产范围为限，对分立前公司所负债务承担连带责任。”㉜该书的解释很有意思，“不少国家都规定了受让营业的现有公司和新公司对原公司债务的法定连带清偿责任……连带责任的规定对于新设的公司或者分立的对方公司而言的负担可能很重，将使公司在准备分立时存在很大顾忌。因此，境外公司法允许分立后的公司自行约定对债务的承担”。按照该立场，允许分立后的公司自行约定债务的承担方式似乎可以改变连带责任的严苛性，不过从内部约定不得对抗第三人的基本原理看，允许由公司约定的处理方式并不能消除连带责任严苛之不利。难道说是立法允许内部约定对第三人的对抗效力？

（三）法人分立样态多元与责任承担规则单一的矛盾

法人分立包括新设分立和派生分立两种基本模式。新设分立，也称为创设式分立或者解散式分立，解散法人并且将该法人分裂为两个或者两个以上的法人。派生分立，也叫存续式分立，是一个法人继续存在但分出部分财产成立新的法人。从表面上看，这些解释似乎已经对法人分立现象进行了全部归纳。但事实上并不如此。

其一，上述有关《企业改制司法解释》的争议，就涉及派生分立与资产转让、公司转投资的区别。从外观上看，资产转让、公司转投资均表现为资产的分割、企业的分立，但此分立是不是立法意义上的分立不得而知。李永军教授在其《合同法》一书中讨论合同权利义务的概括承受时，将企业的合并、财产或营业的出售并列为两种情况，根本没有提及公司分立的问题。李教授似乎认为，财产或营业的概括出售与公司分立的效果相同。“财产或营业的概括出售，并不必然引起权利义务的一并转移。在有的情况下，它引起债务的转移。因为财产或者营业是债务人履行债务的担保，如果允许债务人概括的出售财产而将债务留给自己，就有可能使债权人的权利得不到满足。”㉝也就是说，仅仅从外观上考察，企业法人的分立涉及多种形态。

其二，即使是派生分立也存在多种形式。首先，按接收资产的公司是否已经存在，此类分立又分解为吸收式分立、新设式分立。在前者，接收资产的公司已经存在，此类分立的目的在于让此公司吸收被分立公司的部分资产。在后者，接收资产的公司并不存在，而是根据此资产新设而成。对此类分立，德国《公司法》有明确规定。在我国，既有公司接受资产时是否如同新公司一样承担连带责任呢？法律没有明确规定。其次，在派生分立中，还存在由分立转让出去的资产形成的对价由不同主体持有的问题。德国1994年《公司变更法》规定，公司分立分为分裂式、分割式、派生式三种类型。分裂式分立就是所谓的解散式分立，分割式分立与派生式分立都属于我国理论上的派生分立。在分割式分立中，转移财产的公司仍然存在，接受财产的公司将资产形成的股权交付给转移出财产公司的股东；在派生式分立中，转移财产的公司仍然存在，接受财产的公司将资产形成的股权交付给转移出财产的法律主体本身。所以，德国法上的派生式分立实质上是从一个公司分出一个母公司和一个子公司，与转投资无异。既然派生分立中分割资产形成的股权交付给转移出财产的法律主体本身，那么再由接受资产的公司对原公司债务承担连带责任就不甚公平了，由此才产生由分立公司按约定承担债务的特别问题。如果将此类实质为转投资的情形处理为公司分立，按照我国法律的规定，接受资产的公司应面临连带责任的风险。《企业改制司法解释》将此处理为在接受资产的范围内承担责任，此种处理似乎是进步的，但存在背离公司转投资原理的内在缺陷。

鉴于法人分立事实样态的多元性，以任何形式分立后法人都承担连带责任的规定，可能导致明显的不公平。所以，关键在于明确责任承担意义上的分立到底针对何种样态。对此，《欧洲私法的原则、定义与示范规则：欧洲示范民法典草案》的相关规定和评论很有启示。该草案“债务人的更替和增加”部分对第Ⅲ—5：201条“本节的适用范围”的评论很有意思。该评论说，“本节所述规则并不是为了适用于法定的债务转移。例如，根据特别法的规定，当经营业务被转让，或者一个社会团体被另外一个所承继时，其债权债务自动转移”㉞。关于“一个社会团体被另外一个所承继时，其债权债务自动转移”的表达似乎预示着，分立后的法人对原法人债务承担连带责任发生在一个社会团体被消灭的场合，只有在这个场合，才存在一个社会团体被另外一个所承继。也就是说，对于《民法通则》《公司法》上的分立导致连带责任的理解，似乎应当采用区分立场，将其限制在解散式分立的场合。

法人分立责任承担在司法实践中存在严重分歧。比如，在中国进出口银行诉万宝冰箱公司案［（2001）民二终字第166号］中，债务人万宝电器资产重组，广州市政府成立国有控股的万宝冰箱公司，接受万宝电器1.27亿元的资产和等额负债，债权未被转移的中国进出口银行起诉要求万宝冰箱公司承担连带清偿责任。一审法院认为万宝冰箱公司与万宝电器并无股权联系，两者之间只是资产转让关系，因此万宝冰箱公司并不需要承担任何责任。但作为二审的最高人民法院认为，公司之间的资产连同负债一并转让的，属于公司分立，分立后的公司应当承担连带责任。《企业改制司法解释》颁布后，最高人民法院及其他各级法院的法官逐步认识到《企业改制司法解释》第六条、第七条的局限，显示出回归公司法原理的倾向。刘敏法官就提出，外观上分立公司的行为，到底是分立还是正常投资，应当看公司将部分财产转移给新公司后，其就该部分财产是否持有对新公司相对应的股权。持有股权的，属于对外投资，新公司不承担连带责任；不持有股权的，应界定为分立，新公司承担连带责任㉟。

（四）制度需求环境的变化

法人分立中责任承担规则的法律表达，不外乎意在强化立法者对债权人保护立场的特别关切。《民法通则》特别规定法人分立时的责任承担机制，源于当时大量发生的企业分立情况下债权人债权无法得到有效保护的严峻现实。特别有意思的是，虽然《民法通则》中的法人有多种类型，但关于合并与分立的规则仅适用于企业法人。为什么单独设计针对企业法人的合并、分立规则呢？

在制定民法典总则时，对企业的分立、合并引起的债权债务纠纷开展针对性治理的需求以及设计出特殊制度规范的需求还如此大吗？社会治理的需求可能依然大，但这种规则需求可能不如《民法通则》制定时代的需求那么强烈了。此刻，我们为何还要在总则中设计法人的合并与分立规则呢？是为了规范法人的登记，还是为了规范责任承担？如果是后者，有必要吗？适宜吗？

立法者通过重大立法来宣示某种重大的、紧迫的政策立场的做法是可行的，但民法典并不适宜用来宣示所有重大的、紧迫的社会政策。现行民法距一个成熟的形式理性法仍有相当的差距㊱，或许其中的一个重要原因就是我们对民法典期待太多。多重期待可能加重所谓的层累问题。“民法经过百年的积累与沉淀所形成的层累现象，在现行民法中的表象性质上属于民法的体系性瑕疵和民法理论糅杂化，具体表现为基本概念混淆不清、制度与规则的抵牾、以及民法与相关部门的交错等三个主要问题。”㊲法人的设立的确需由民法典来规范，因为其涉及一大类民事主体的创设自由、涉及结社的基本自由，但法人分立以及法人分立的登记或许并不那么重要，立法者也没有必要表现出在民法典中对此给予特别规范的意图。

（五）完善的思路

《民法通则》总则存在法人合并与分立及责任承担的有关内容，基于制度演进路径依赖的逻辑，《民法总则（草案）》包含该类规范几乎是顺势而为。但我们认为，出于立法理性的考虑，第六十三条的规定并非理性。社会对何谓法人分立、如何设定法人分立的责任承担规则等关键问题认识尚不统一，强行将这些不成熟的规则塞进《民法总则（草案）》的做法不仅有损《民法总则（草案）》的理性，而且也不利于未来的修改。同时，由于《合同法》《公司法》《破产法》等法律制度的完善，法人分立可能引发的债权人保护规则需求问题已经得到有效解决，债权人可以在法人分立连带责任承担规则之外寻求有效保护㊳。最后，法人分立连带责任承担规则本身存在不足，直接在《民法总则（草案）》中再次宣示该规则，可能会加剧社会不公。

《民法总则（草案）》第六十三条的修改有三种思路：其一，在责任承担上将法人的分立与合并区别处理，并将法人分立后的连带责任限制于法律规定的情形，即修改为“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担；法人分立的，其权利和义务按照法律规定应由分立后的法人享有和承担的，由分立后的法人享有和承担的”。其二，删除法人分立后的责任承担规则，仅保留法人合并的部分，修改为“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担”。其三，全部删除。其中，第三种选择最为理性。合并与分立及责任承担规则是特殊规范，并非普遍性规则，这些内容并非《民法总则》的必要内容。即使法人合并与分立的登记及责任承担规则对于法人制度来说很重要，但也并非重要到要通过《民法总则》来予以宣示的地步。

五、结束语

对民法典总则的关怀，不仅要体现在立法哲学、立法理念、制度体系等宏观问题的深入研究上，也应体现在对具体制度的选择以及具体条款的理性表达上。对《民法总则（草案）》法人与非法人组织制度相关条款的评析正是此种努力。《民法总则（草案）》制度的理性，需要全面考察法律与社会事实的契合性、法律与社会政策的契合性以及法律条文表达技术的科学性等问题。从某种意义上，语言处理技巧以及表达技术的日臻完善，可以破解有关法律与社会事实的契合性以及法律与社会政策的契合性中可能出现的某些偏差。《民法总则（草案）》条款的进一步修改，既涉及制度设计的宏观思路，也涉及规范表达的微观问题。将组织类民事主体中的法人与非法人组织作为与自然人并列的民事主体类型并设专章分别规定的处理模式是否合理，以及法人中营利性法人与非营利性法人分类，属于两个宏观性问题；法人分立的责任承担规范的取舍属于微观问题。虽然宏观问题的重新审视对于制度设计理性来说是根本的，但从目前进程看操作起来比较困难。为此，我们应特别关注规范表达的技术问题。仅从组织类民事主体制度看，概念的明晰性、用语的统一性、规范体系的协调性等规范表达技术完善上的空间就相当大。

注释：

①⑮《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，中国人大网2016年7月5日发布。

②崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，《清华法学》2014年第6期，第43—53页。

③曹兴权：《商主体制度的逻辑理路与规范展开》，《北方法学》2008年第2期，第39—45页。

④Henry Hansmann&Reinier Kraakman：Organizational Law as Asset Partitioning，44 Eur. Econ.Rev，2000，p.807.

⑤Henry Hansmann，Reinier Kraakman，Richard Squire：Law and the Rise of the Firm，EEGI Working Paper，N.57/2006.Download from：www.ecgi.org/ wp，p.1.

⑥Reinier Kraakman，Henry Hansmann，Gernard Hertig，Klaus Hopt，Hideki Kanda，Edward Rock：The Anatomy of Corporate Law：A Comparative and Functional Approach，Oxford University Press，2004，p.7.

⑦张力教授认为，一旦法人和非法人组织的概念被释明，那么权利能力的有无就可能成为结社自由控制的一个筹码。如果不规定法人和非法人组织的概念，法人和非法人组织概念也是清楚的，至于二者间的界限本身就是变化的，将来是不是要将法人概念扩充到所有非自然人上，这需要历史裁决，属于留给未来补白的部分，留下制度生长的渠道。参见陈龙吟、侯国跃：《中国民法典民事主体立法问题研讨会会议综述》，《西南政法大学学报》2016年第3期，第123—135页。

⑧即使不考虑这些疑问，第九十一条的表述本身也存在理解分歧。依据该条，属于非法人组织的分支机构是否包含个人独资企业或者合伙的分支机构？如果答案是肯定的，那么该条应表述为“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业以及法人或者非法人组织的分支机构”。如果答案为否，无疑剥夺了个人独资企业、合伙企业设置分支机构的自由。

⑨当然，在行文上还存在其他问题，比如《中华人民共和国合伙企业法》明文规定，合伙企业的基础文件不是章程而是合伙协议。第九十六条的表述，明显不符合既有立法的规定和法制实践习惯。

⑩张武、曹兴权：《中小企业组织法的发展与启示》，《江汉论坛》2003年第2期，第56—62页。

⑪柳经纬：《民法典编纂中的法人制度重构——以法人责任为核心》，《法学》2015年第5期，第12—20页。

⑫柳经纬：《其他组织及其主体地位问题——以民法总则的制定为视角》，《法制与社会发展》2016年第4期，第118—128页。

⑬范健：《对〈民法总则〉法人制度立法的思考与建议》，《扬州大学学报（人文社会科学版）》2016年第2期，第26—30页。

⑭有观点认为，营利和非营利的最大区别是是否向成员分配财产；有观点认为，目的是否营利是区分标志；有观点认为，营利法人是以营利为目的且向其成员分配财产，非营利法人是不以营利为目的且不向其成员分配财产。参见金海平：《合作社性质的法律分析》，《河北法学》2007年第9期，第99—103页。

⑯根据《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》，“营利性和非营利性能够反映法人之间的根本差异，传承了民法通则按照企业和非企业进行分类的基本思路，比较符合我国的立法习惯”。从制度习惯看，企业和非企业的分类更加符合习惯。如果定位于传承，为何不直接使用《民法通则》关于企业和非企业的分类呢？

⑰陈龙吟、侯国跃：《中国民法典民事主体立法问题研讨会会议综述》，《西南政法大学学报》2016年第3期，第123—135页。

⑱主张采用社团法人与财团法人的理论，请参见江平：《略谈民法典起草中的几个问题》，《人民法治》2016年第3期；梁慧星：《制定民法总则的若干问题》，http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id=4472，2016年8月2日访问；王利明：《民法总则的立法思路》，《求是学刊》2015年第5期；徐国栋：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第113—114页；李永军：《我国未来民法典中主体制度的设计思考》，法学论坛2016年第2期，第79页；房绍坤：《关于民法典总则立法的几点思考》，《法学论坛》2015年第2期，第12页；蔡立东：《法人分类模式的立法选择》，《法律科学》2012年第1期，第115—116页。主张采用营利性法人与非营利性法人的理论，请参见范健：《对〈民法总则〉法人制度立法的思考与建议》，《扬州大学学报（人文社会科学版）》2016年第2期，第27—29页；周林彬：《民法总则制定中商法总则内容的加入——以民法总则专家建议稿“一般规定”条款的修改意见为例》，《社会科学战线》2015年第12期，第209—210页；李建伟：《民法总则的商事主体制度设计：承继、改革与重构》，《中国商法年刊》（2015年），第354—356页。

⑲梁慧星：《制定民法总则的若干问题》，http：//www. iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id=4472，2016年8

D9

A

1007-905X（2016）07-0001-22

2016-05-03

国家社科基金项目（10BFX085）

曹兴权，男，四川蓬安人，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，法学博士，主要从事民商法研究。