周海源（华东政法大学 科学研究院，上海 201600）

从人事管理法到公务规制法
——我国公务员法的完善路径

周海源
（华东政法大学 科学研究院，上海 201600）

当前我国公务员法以强化和规范行政组织对公务员之“管理”为目的，具有浓重的“管理法”色彩，缺乏对公务活动的调整，这使公务员法被异化为“人事管理法”。公务员立法应突出法律对“公务活动”而非“公务员”的规制，实现从管理法向规制法的转变，重视调整性规则的运用，将公务活动纳入调整范围。在此基础上，公务员法应建构起由公务员身份法、公务行为规范法和公务员责任法构成的以公务活动规范为核心的法体系。

人事管理；公务活动；公务员责任；公务员法学

公务员法是一国开展公务员管理、规范公务员活动的法律依据。当前我国公务员法以人事管理规范为其主要内容，公务活动和因违法公务活动产生的公务员责任则较少得到公务员法的关注。这种状况导致公务员法功能错位，不能有效规制公务活动的开展。在行政过程论的分析框架下，“公务员”具有不同于“行政主体”的法律意义，而“公务活动”更是行政过程中的重要因素，二者可以作为规范行政权运行的载体。为此，公务员立法有必要突出法律对“公务活动”而非“公务员”的规制作用，进而建构起由公务员身份法、公务行为规范法和公务员责任法构成的公务员法体系。

一、公务员法：只管人，不管事？

就公务员法部门而言，我国形成了由《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）、《国家公务员行为规范》和《行政机关公务员处分条例》构成的法律体系，此内容体系以人事管理规范为核心，缺乏对公务活动的规范。

1.功能定位：公务员法的人事管理法属性。

从内容上进行分析，公务员法主要以“公务员身份”为调整支点，更多地表现为一部“人事管理法”。

具体而言，从法律规则的内在构成要素看，法律作为社会规则，其并非直接以社会主体为调整对象，而是以社会主体之“行为”为调整对象。对此，马克思亦有经典论述：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”［1］（p16-17）然而，这仅仅是就调整性规则而言的。就构成性规则而言，由于构成性规则的目的在于形成新的法律关系，由此，其不以社会主体的行为为调整对象，而是以社会主体自身为调整对象，直接规定社会主体之职权、地位、构造、待遇等内容。公务员法的大部分条文为构成性规则，主要以“公务员”这一特殊的法律关系主体为切入点来设置和规范公务员管理关系。以《公务员法》为例，该法第一章规定公务员的条件，第三章规定公务员的职务分类制度与公务员的级别，第五章规定公务员考核的办法，第六章规定委任制和选任制两种公务员任用制度，第七章规定公务员职务升迁的条件和方式，第十章规定公务员培训，第十二章规定公务员工资福利保障，这些规定的共同点都在于以“公务员”为连接点调整公务员与公务员管理部门之间的职务关系、岗位关系和工资福利待遇。换言之，《公务员法》的调整对象主要为“公务员”的身份及围绕此身份展开的人事管理关系。既然《公务员法》主要规定公务员的条件、义务与权利、职务与级别、录用、考核、职务任免、职务升降、奖励等事项，而这些又属于通常意义上人事管理的内容，即关于“人事档案的管理、职工的招聘、干部的调动、奖与薪的计算、关系的处理、福利的享受”［2］（p59）等方面的事项，因此，《公务员法》总体上表现为一部人事管理法规范。至于公务员的活动，除第八章“奖励”、第九章“惩戒”之外，则几乎没有被纳入到该法的调整范围内。

另外，从《公务员法》的立法目的也可见其“管人”的目标。该法第1条便明确规定了其立法目的在于“规范公务员的管理”。由此，创设公务员管理机构与公务员之间的管理与被管理的关系即为《公务员法》立法的主要目的，此目的也限定了该法的主要任务为为公务员管理部门开展对公务员的管理活动提供法律依据。

2.功能缺位：公务活动规范的缺失。

公务员法之“不管事”的功能缺位主要表现在两个方面：一方面，公务员法体系中涉及公务活动规制的条文所占比例较小，部分法律规范效力低、规范性弱，根本无法有效规制公务活动的开展。具体而言，就《公务员法》而言，该法第1条规定的立法目的包括“加强对公务员的监督，建设高素质的公务员队伍，促进勤政廉政，提高工作效能”，该条文指向公务活动的规制。在具体的制度建构方面，该法仅在第八章“奖励”、第九章“惩戒”和关于回避的规定中涉及对公务员执行公务活动的规范。这些内容在《公务员法》所有条文中所占比例极小，无法为公务活动规制实践提供充足的制度资源。当然，公务员法体系中存在专门调整公务员行为的规范——《国家公务员行为规范》。《国家公务员行为规范》主要规定公务员的公务活动应遵守的规则，属于行政伦理的范畴，具有“公务活动规制法”的属性。然而，《国家公务员行为规范》为人事部制定的行政规范，法律位阶较低，在公务员法体系中处于附属地位；且其内容多为抽象的伦理要求，缺乏明确具体的权利义务规定，其规范性较低，无法有效约束公务活动的开展，更不能从根本上改变现行公务员法之“人事管理法”的属性。

另一方面，《公务员法》中虽有涉及公务活动规范的条文，但其设置的根本目的在于强化行政组织对公务员的管理，而非规范公务活动。例如，在第九章关于公务员惩戒的规定中虽涉及了公务员执行职务活动的规范，但这些条文更多的是为公务员管理部门处分违法违纪公务员提供法律依据，而非专注于规范公务员为执行公务所开展的活动。从这个角度而言，以上规范并未从根本上改变公务员法的“人事管理法”属性。同样，就《行政机关公务员处分条例》而言，该条例可视为《公务员法》第九章的具体化，细化了应受处分的行为及处分的种类、限度和程序等。这些规定在为公务员管理部门处分公务员提供法律依据的同时，实际上也具有规范公务活动的“反射效力”。然而，该条例内容上多为关于行政组织如何处分公务员的规定，对公务员于执行职务及与执行职务相关的场合中的注意义务则少有提及，其对公务活动所产生的规制作用也相对较小。就此意义而言，这个条例虽涉及公务活动规制和公务员责任，但其也未能弥补公务员法之“不管事”的功能缺位。

二、完善公务员法的理路

从应然角度分析，公务员法应当是“对公务员组织、公务员行为进行调整和规范，并对公务员相关权益予以保障和救济的法律规范的总称。”［3］（p4）从该定义出发，公务员法体系在其内在构成上应当包括调整公务员组织、公务活动和公务员责任的规范。然而，当前我国公务员法是以人事管理规范为核心的法律体系，公务员行为规范和公务员责任规范则仅体现在行政法规和行政规范性文件当中，各部分之间的效力参差不齐，造成公务员法内容体系残缺不全。为使公务员法趋于完善，我国公务员立法需要进行全方位的转变。

1.立法理念：“管理”与“规制”并重。

公务员法“管理”理念突兀的情形实际上是在特别权力关系的影响下形成的。一般认为，公法上的勤务关系即公务员与其所属组织之间的关系属于“特别权力关系”。特别权力关系作为与一般权力关系相对应的一种行政法律关系，其本质是强调行政组织与公务员之间的支配关系——“特别权力关系是指人基于特别原因，即（1）法律的直接规定，或（2）自主同意，服从于国家或公共团体的特别支配权这样一种关系”。［4］（p39）公务员法立法受特别权力关系的影响，该法的主要内容当然应服从于“强化与规范行政组织与公务员之间的支配与管理关系”这一目的。这种支配与管理的关系在公务员法中的职务制度、录用制度、培训制度、考核制度等方面得到充分体现。如公务员法授予行政机关设置本机关公务员的具体职位、确定各职位的工作职责和任职资格条件的权力、授予招录机关对报考人员进行报考资格复审、考察和体检的权力和授予行政机关对公务员进行考核、奖励和惩戒的权力，其目的在于强化行政组织对公务员的控制与支配，确保组织体的有序运行和组织意志能被公务员忠实执行。

笔者认为，关于公务员录用、考核、职务、岗位调整等方面的人事管理规范当然是公务员法的重要内容，而人事管理规范之固有功能本来就是建构行政组织与公务员之间的“管理”关系，因而，人事管理规范中突出“管理”理念并无不当。然而，如果将整部《公务员法》打造成“人事管理法”，突出强调行政组织对公务员身份、职务和工资待遇的“管理”而忽略对公务活动的“规制”，这样的立法只能催生唯组织与领导意志是从的公务员，而难以培养出敬畏法律、独立判断和依法办事的公务员，也无法有效满足公务活动规制实践对法律资源的需求。为此，公务员法应当实现“管理立法”与“规制立法”的并重——前者以建构行政组织与公务员之间的管理关系为旨趣，赋予行政组织对公务员之身份、职务、岗位、待遇等进行调整和变更的权力；后者着力于建构公务员行为准则以实现对公务员活动的规范——此即“规”；在此基础之上再规定公务员不遵守行为准则的法律责任及追究机制——此即“制”。这种公务员立法理念转变的理由有二：一是特别权力关系理论的式微。特别权力关系承认行政权的概括性支配权，排除法治主义的适用，形成了“法治国的漏洞”。因而，在战后基本权利得以弘扬的时代背景下，特别权力关系理论日逐式微。①参见吴万得：《德日两国特别权力关系理论之探讨》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》2001年第5期。此种情况之下，公务员立法对公务支配关系之维护与确认应当削减，代之以公务活动准则，使公务员更多地受到“法”的统制，而非屈服于其所在组织依“特别权力”所为之支配。此时，公务员法所要做的并非突出公务员管理部门的管理职权，而应直接设置公务员的公务活动规则。二是行政自制理念的兴起。行政自制“是行政系统或者行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列内设机制。”［5］（p35）行政自制的主体为行政主体，但行政自制尚需作为行政任务之具体承担者的公务员进行“自制”才能实现。公务员自制的实现需要有可供遵循的一定规则，这些规则即为公务活动规范法。换言之，行政自制的兴起凸显了制定公务活动规范法的必要性，并促成公务员立法理念从“管理”向“管理”与“规制”并重的转变。

2.调整对象：“公务员”与“公务活动”并重。

如上所述，当前我国公务员法主要从“公务员”之身份切入，而缺乏对公务员活动的规制。这种状况主要是在行政行为形式论的影响下形成的。行政行为形式论由德国行政法学者奥特·玛雅创制，奥特在对错综复杂的行政法活动进行归纳的基础上提炼出了“行政行为”（或称行政处分）这一概念，用以指代行政机关依其权力实施的各种社会管理活动。至此，“行政行为”这一概念成为行政法学研究的逻辑起点，行政法的逻辑体系即围绕行政行为建构。“在德国，依奥特·玛雅建立的行政法学，行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分，进而形成了大陆法系行政法学的基本框架，即‘法律保留—行政处分—行政救济’。”［6］（p28）在我国，这一基本框架的逻辑体系经演化后形成了“行政主体法—行政行为法和行政程序法—行政救济法”的行政法体系。在该体系中，公务员法被当作行政主体法的组成部分。作为行政主体法之组成部分，公务员法必然是创制性的，其主要内容在于创设“公务员”这一特殊的法律关系主体和规范附着于“公务员”身份上的职务关系、岗位关系和工资福利保障等。相较而言，公务员为执行职务所开展的公务活动被视为行政主体的行为而纳入行政行为法的规制范围内，其独立的行政法意义被忽略，公务员法自然不会过多地对之进行规定。

随着行政方式的多样化发展，行政行为形式论所提供的僵硬的模式化分析工具已无法全面有效囊括错综复杂的行政法现象。在此背景下，行政过程论得以兴起，并成为分析行政法现象的有力工具。行政过程论摒弃形式化的分析方法而直接切入行政活动开展的具体过程，关注这个过程中各种因素对行政活动及其结果的影响。“公务活动”这一行政过程中的重要因素自然不能简单地等同于行政主体的行为而被行政法忽略，其区别于行政行为之独立的行政法意义应当予以挖掘和展示。实际上，公务活动确有其独立的行政法意义，表现如下：其一，在行政自制兴起的背景下，行政主体的自制最终需要通过公务员自制来实现；公务员自制的实现则需要有相应的公务活动规则以资遵守和判断，公务活动应当被纳入行政法的规制范围之内。其二，在行政机关拥有广泛的行政裁量权的当下，面对不同环境，执法人员做出何种选择，不仅需要通过行政法原则、行政惯例和行政裁量基准进行规范，更需要通过公务活动规则或者行政伦理规则进行规范。例如，在公民陷入困境时执法人员是否应进行“困境推定”、在公民提出诉求时执法人员是否应遵循“合理性推定”法则、①参见江国华：《论行政过程中的合理性推定法则——以广东乌坎事件为引线》，载《法学评论》2013年第3期。公务员在日常生活中如何避免与他人产生过多的利益瓜葛、维护清廉形象，这不仅在行政伦理学上是有讨论意义的，在行政法学上亦是有研究价值的，需将之作为一个行政法命题纳入行政法的规范范围内，具体则可通过将公务活动纳入公务员法的调整范围而实现。换言之，新近产生的行政法现象昭示了公务员行为之于行政活动的重要意义，而行政过程论的产生为行政法将公务活动纳入其规制范围提供了理论框架。

3.立法技术：构成性规则与调整性并重。

然而，法律规则不仅包括构成性规则，还包括调整性规则。构成性规则的作用在于创设某种法律关系主体并规定其权利义务；在此基础上，则需要调整性规则对已有的行为方式进行调整，②参见张文显：《法理学（第三版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第120页。并需要保护性规则对调整性规则之规定进行保护。一部法律只有同时具备构成性规则和调整性规则时，其体系才可能是完整的，其功能也才能得到充分发挥。换言之，部门法在创设某类特殊的法律关系主体时，尚需要对该主体的活动进行全面调整，这个部门法的体系才是完整的。就整个行政法体系而言，作为构成性规范，行政组织法创设了行政主体这一法律关系主体；行政行为法作为调整性规范，则对构成性规范所创设的法律关系主体的行为即行政行为进行调整；在此基础上，作为保护性规则的行政责任法和行政救济法则对行政行为法调整过程中发生的违法行为进行矫正，如此，行政主体从产生到开展活动再到责任承担都有了相应的法律规范予以调整。这样，我们才能认为我国行政法体系的总体框架是基本完整的。就公务员法体系而言，《公务员法》多由构成性规范构成，缺乏对公务活动进行调整的调整性规范。依上述标准进行判断，公务员法的内容体系是不完善的。为此，公务员立法需走出将公务员法单纯视为行政主体法的认识误区，在立法技术上不仅要采用构成性规范创设“公务员”这一法律关系主体，还需要采用调整性规则调整公务员执行公务的活动，并创设保护性规则规定公务活动之责任。

三、公务员法的理想体系

公务员法体系的重构需要从内容的补缺开始。为此，公务员法需要实现全方位的转变，这种转变的核心在于通过增加调整性规则，突出法律对公务活动而非公务员的规制作用。

1.弱化管理属性，突出公务员身份关系。

公务员身份法为公务员法体系中的基础性法律，其作用在于创设“公务员”这一特殊的身份，为之提供相应的保障并规范附着于这种身份之上的人事管理关系。从身份象征的干部到公务员公共性职业化的确认，可视为公务员法的巨大进步。③参见许治政：《公务员管理法治化的基本取向》，载《法学论坛》2015年第3期。当然，公务员身份的公共性还需要公务员身份法加以确认和保障，公务员法体系的完善可以在现有的《公务员法》基础上，依“身份创设规范——身份保障规范——人事管理规范”的逻辑建构公务员身份法体系。

公务员身份创设规范是创设“公务员”这一特殊的法律关系主体并使之区别于普通公民的规范，是“公务员”这一特殊法律关系主体得以产生的法律依据，也是公务员法得以展开的前提，在公务员法体系中处于基础性地位。当前我国公务员身份创设规范为《公务员法》第2条和《公务员法》中关于公务员条件、权利义务的规定，前者创设公务员身份，后者赋予公务员身份以特殊性，使之具备区别于普通公民的特性。在公务员法体系的重构过程中，公务员身份创设规范应当继续保持其基础性地位，创设“公务员”这一法律关系主体的规范可置于该法的总则部分，由其第2条进行规定；规定公务员条件和权利义务的规范则可体现于该法的第二章中。

公务员身份保障规范的作用在于保障公务员身份和待遇的稳定性，从而确保其有条件依法开展公务活动。狭义的公务员身份保障一般包括两个方面，即非经法定事由不得免职、降职、辞退或者处分和非经法定程序不得免职、降职、辞退或者处分。①参见陈党，刘华钧：《公务员的身份保障权及其司法救济》，载《学习论坛》2012年第1期。广义的公务员身份保障还应当包括对其工资福利待遇的保障。在《公务员法》中，公务员身份保障规范体现在该法第二章第13条第1、2、3项和第十二章“工资福利保险”中。公务员身份法可在其第三章中将公务员身份保障和职务保障的内容予以细化，具体可以规定公务员免职、降级、辞退的事由和程序，并规定公务员获得救济的途径。保障公务员之工资福利待遇的条款，即现行《公务员法》第十二章的内容，则可规定在公务员身份法的第四章中。

人事管理规范主要规定公务员录用、职级调动、岗位调动、考核、培训、交流、辞职辞退等内容。这些内容，在《公务员法》中皆有较为完整的反映，《公务员身份法》立法需要确立公务员职业化的观念，②参见张海峰：《我国公务员分类管理规范实施的路径分析》，载《甘肃社会科学》2015年第4期。将之系统化即可。至此，公务员身份法建构成由身份创设规范、身份保障规范和人事管理规范构成的法律体系。需要说明的是，以上三类规范的具体内容不免有所重叠，保障公务员非经法定事由和程序不被免职、降级、辞退的规范同时可以作为公务员权利规范和职务、职级调整规范而出现在身份创设规范、人事管理规范中。但从总体上而言，公务员身份法依“身份创设规范——身份保障规范——人事管理规范”的逻辑进行建构是合理的。

2.变《国家公务员行为规范》为《公务行为规范法》。

公务活动作为行政过程中的重要因素，其具有独立的行政法意义，不能直接等同于行政行为而交由行政行为法调整，而应当由公务员法进行调整。公务员法体系中应当包含公务行为规范法。当前，我国现行法律体系中对公务活动专门进行规范的法律文件仅有《国家公务员行为规范》，该文件作为由原人事部制定的行政规范性文件，不管是其效力还是内容，都难以实现对公务活动的有效规范。为完善公务员法体系，强化公务活动规范，我国有必要变《国家公务员行为规范》为《公务行为规范法》。

公务行为规范法的核心在于确保公务员执行职务的活动符合法律精神和民主原则，因此，其调整的对象为公务活动。当然，公务员作为社会人，其职务外的活动不可能与公务活动截然分开，公务员的言论、行为和形象都有可能影响到其公务活动的开展，公务员遵守高标准的伦理准则对政府形象及公众对政府之信任度的提升作用是不言而喻的。③参见Salkin，Patricia E.Judging Ethics for Administrative Law Judges：Adoption of a Uniform Code of Judicial Conduct for the Administrative Judiciary，Widener Journal of Public Law，11（2002），p.7-32.。因而，公务行为规范法应以“公务活动”为中心向外拓展至与执行职务相关的言论、行为和形象。调整与执行职务相关的言论、行为和形象的规范即为公务员伦理规范；调整公务活动的规范则为公务活动规范，公务行为规范法由这两部分构成。

公务员伦理规范主要调整公务员与职务相关的言行。为确保公务员执行职务的行为即公务行为的清廉性、公正性，公务员与职务相关的非职务活动亦应当进入法律规范的范围，由公务员伦理规范进行调整。当前，这部分规范在《公务员法》第12条关于公务员义务的规定、第53条关于公务员纪律的规定和《行政机关公务员处分条例》关于违法违纪行为的规定中有所体现。其他单行规范，如《法官职业道德基本准则》《国家公务员行为规范》和公安部的“三项纪律”也包含有公务员伦理规范。以上规范体系零乱，内容残缺，有必要通过统一的立法将之体系化和规范化。参照《法官职业道德基本准则》和《国家公务员行为规范》的体系，公务员伦理规范可依“忠诚”、“务实”、“廉洁”、“团结”的体系进行建构。当然，以上内容相对复杂，需要另行单独探讨，本文对此不予展开。另外，基于社会公众对公务员财产公开的呼声较高，在条件成熟时，公务员财产公开的内容也可体现在公务员伦理规范中，这是运用法治思维和法治方式进行反腐的要求，①参见高通：《从近年反腐败大案看我国反腐的法治向度》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期。对确保公务员执行公务的清廉性亦是有所助益的。

公务活动规范是公务员伦理规范的核心，其目的在于规范公务员执行职务的行为。这些规范在《公务员法》第12条关于公务员义务的规定、第53条关于公务员纪律的规定和《行政机关公务员处分条例》关于违法违纪行为的规定中基本得到体现。另外，《公务员法》第十一章中关于职务回避的规定也属于公务活动规范。制定公务活动规范，一方面需要将上述内容予以体现和完善，另一方面，该法还需从依法执法、严格执法、公正执法、文明执法的角度对公务活动规范予以具体化。在此基础上，各部门行政法还可规定各自独有的公务活动规范，如“最小用警原则”、“合理性推定法则”和“困境推定法则”可体现于警察立法中。

3.变《行政机关公务员处分条例》为《公务员责任法》。

在创设公务员身份、规范公务员行为的基础上，对于违反公务员行为规范者，需要追究相应责任，这些内容可体现于公务员责任法中。实质上，调整性规范内在地包含了保护性规范，保护性规范是调整性规范得以发生强制性约束力的后盾。为此，制定作为调整性规范的公务行为规范法的同时必须制定相应的责任法规范。换言之，在公务行为规范法得以制定的基础上，《行政机关公务员处分条例》有必要由行政法规上升为法律，如此行政责任法的内容和效力才有可能与公务员身份法和公务行为规范法相匹配。

一般来说，责任法大致由责任的种类和幅度、违法事由及适用的责任、责任追究机制和权利救济等部分构成，公务员责任法也可依此建构其体系。责任的种类和幅度限定了可以对公务员追究的责任类型及其幅度。有学者认为，内部行政行为的显著特征是其法律效果只及于行政系统内部。②参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第198页。公务员责任追究作为剥夺、限制责任人之权利、增加其负担的内部行政行为，其作用的事项应当限于基于公务员与行政主体之间的内部关系而产生的权利义务，而不能及于宪法和法律赋予公务员的基本权利。为此，《行政机关公务员处分条例》规定的责任种类也仅为记过、降级、撤职、开除等处分，这些处分仅作用于行政职务、行政职级等内部事项。公务员责任法需坚持《行政机关公务员处分条例》在此方面的精神，将公务员责任设定为记过、降级、撤职、开除等；对于需要承担民事责任、刑事责任的行为，则可交由民法、刑法进行调整，公务员法不可越俎代庖。

责任产生事由即违法事由，在违法事由与违法责任的逻辑结构中，前者是因，后者是果。公务员违法事由主要体现在《行政机关公务员处分条例》第三章“违法违纪行为及其适用的处分”中。公务员责任法在设定公务员违法事由时，一方面需要吸收《行政机关公务员处分条例》中的规定，另一方面也要注意将公务员责任法中的违法事由与公务员规范法中的伦理规范和公务活动规范进行对接，违反公务员伦理规范和公务活动规范可作为公务员责任法中的违法事由存在。

就责任追究机制和权利救济机制等内容而言，《行政机关公务员处分条例》中皆有完整规定，公务员责任法参照这些规定设置相应的条款即可。

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责任编辑 王 京

D922.1

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1003-8477（2016）08-0142-06

周海源（1985—），男，华东政法大学科学研究院助理研究员，华东政法大学科技创新法治保障研究中心副主任，法学博士。

2014年度国家社科基金重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”（14ZDA014）暨第59批中国博士后科学基金面上资助项目“政府风险规制的司法审查研究”（2016M591634）的阶段性研究成果。