吴　煦

(大连海事大学国际海事法律研究中心，辽宁大连　116026)



论雇佣救助在中国法下的适用

吴煦

(大连海事大学国际海事法律研究中心，辽宁大连116026)

雇佣救助是指救助方依据被救助方的请求实施救助，不论救助成功与否，都按照约定的费用收取报酬的行为。它不具有《1989年国际救助公约》和中国《海商法》第9章海难救助中无效果无报酬原则的构成要件，救助双方所签订的服务合同不具有中国法下海难救助合同的法律属性。不同的雇佣救助形式所签订的服务合同，按其性质，可以适用《海商法》第9章以外的其他规定和《合同法》等其他上位法的规定。

雇佣救助；雇佣服务；海难救助；法律适用；救助公约

一、雇佣救助的定义

海难救助是指救助方对遇险船舶和其他海上财产进行救助并按“无效果无报酬”原则获得救助款项的法律行为。海难救助可以分为纯救助、合同救助和雇佣救助。纯救助是指在海上财产遭遇危险后，未曾请求他人救援的情况下，由救助人自行提供救助的行为，救助有效果，救助人有权请求救助报酬，救助无效果，无权请求救助报酬。[1]合同救助是指救助方与被救方根据“无效果无报酬”原则达成协议而进行的救助。雇佣救助又称固定费用救助，是指救助方依据被救助方的请求实施救助，不论救助成功与否，都按照约定的费用收取报酬的行为。[2]

雇佣救助来源于英国的雇佣服务(engaged service)，是在1860年The Undaunted这个先例中得以确立的。虽然救助船舶按照被救助方的请求取来船锚和缆绳对船舶的获救并无效果，但船舶最终因其自身努力和第二艘船的帮助获救，故法官判定该船舶可以请求一定的救助报酬。在1883年The Renpor一案中，英国上诉法院在守护在遇难船旁但最终船舶沉没的案件中没有支持救助方能获得救助报酬。Brett M. R.评论说，在The Undaunted一案中，最终遇难船舶获救了，救助方可以获得救助报酬，而在本案中船舶并没有获救，故不能请求救助报酬。在1889年The Draft一案中，一船拖带遇难船舶脱险失败，法院驳回了拖带方的救助报酬请求。Pillimore J.法官认为在拖航救助中，将遇难船舶拖至安全的港口是合同的应有之义，但是救助方并没有做到，因而他不能请求救助报酬。[3]117-120由此可见，在英国法下，雇佣服务是在救助方根据被救助方的请求，从事了请求的服务，但该救助本身没有效果，财产最终被别人或自行救助成功的情况下，而对救助没有成效的救助方的一种例外补偿。在中国法下，救助效果包括无形效果和间接效果，因此，英国法下的雇佣服务可以被《海商法》中的海难救助所包括，雇佣救助不考虑救助是否最终有效果，故该概念虽然来源于英国法，但其含义和英国的雇佣服务不再相同。

雇佣救助是否适用《1989年国际救助公约》(以下简称《1989年救助公约》或公约)和我国《海商法》第9章中的海难救助，理论上一直有争议。为得出准确的结论，本文先对《1989年救助公约》和我国《海商法》的法律规定进行立法分析，继而比对不同国家的司法实践，最后得出契合我国立法和司法实践的结论。

二、《1989年国际救助公约》第12条和《海商法》第179条的含义

公约第12条支付报酬的条件第1款和第2款规定：“(1)有效果的救助作业方有权获得报酬。(2)除另有规定外，救助作业无效果，不应得到本公约规定的支付款项。”《海商法》第179条规定：“救助方对遇险的船舶和其他财产的救助，取得效果的，有权获得救助报酬；救助未取得效果的，除本法第一百八十二条或者其他法律另有规定或者合同另有约定外，无权获得救助款项。”在这里，公约的规定和《海商法》的规定不同。亦即，《海商法》比公约多出了“合同另有约定”，故公约第12条第2款的“另有规定”是指公约本身的例外规定，如第14条的“特别补偿”，而《海商法》中加上了“合同另有约定”则意味着《海商法》中的当事人可以对救助效果任意约定。

从CMI提交给IMO的草案报告中可以看出，《1989年救助公约》在制定的过程中，对公约的强制性和任意性有过争论，最终选择了任意性。亦即，除了一些公法性条款，如人命救助和防止污染外，公约的条款为任意性条款。公约第12条的“另有规定”(except as otherwise provided)后面既然没有接by law或herein，那么就可以泛指公约的、一国国内法的和合同的另有约定。这样的话，该款和《海商法》的规定实际上是完全一致的。那么，公约这样规定的目的是什么呢？

第一，它考虑到公约本身第14条“特别补偿”的例外，该条是在实践中“安全网”的基础上完善起来的，公约对“无效果无报酬”原则作了例外规定。第二，它考虑到各国法律规定的不一致，例如在英国法下，雇佣服务(engaged service)并不考虑该行为本身的救助效果而只考虑最终的救助效果。对人命救助设置了特别补偿的基金，不需要财产的救助效果也可以从基金中受偿，也是公约所指的国内法的例外情况。第三，它考虑到当事人可能会对救助效果有和公约相反的约定，那么，这种相反约定的合同款项是否是公约下的救助报酬？公约第12条第2款本身并没有给出答案。因此，要完整理解它的含义需将公约第12条第1款和第2款放在一起理解。亦即，公约下支付报酬的条件是：有效果的救助作业方有权获得报酬，如果约定没有效果的救助作业也有救助报酬，那么该报酬就不是本公约下(under this convention)的救助报酬了。[4]368至于这种约定是否有法律效力，就超出了公约所管辖的范围，要看一国国内法对此问题的规定。

从对公约第12条的分析可以看出，我国《海商法》在制定时准确把握了公约第12条的内涵，对《海商法》第179条的理解和公约第12条的理解应该一致。只不过目前我国国内法对于合同约定无效果的救助合同并没有相应的特别法规定，因此，只能适用《海商法》的上位法《合同法》的规定。也就是说，目前我国海难救助法律制度还是遵循“无效果无报酬”原则，与此相反的约定并不是我国海商法意义上的海难救助。

进而言之，雇佣救助约定“无效果有报酬”不适用《海商法》第179条，那么能否适用《海商法》第9章的其他规定呢？《海商法》第9章的核心内容是对救助报酬的确定和计算，由于合同约定的报酬并非《海商法》第9章的救助报酬，如果其要适用，也只能适用一些公法性条款(如《联合国海洋法公约》和我国《海洋环境保护法》的规定)。这些公法性条款是任何救助行为均需适用的，和《海商法》规不规定并无必然的关系。因此，雇佣救助即使适用第9章也并无实质的意义。至于雇佣救助是否能适用《海商法》的其他章节(如船舶优先权、共同海损、海事赔偿责任限制等)，笔者认为这是两个不同的法律问题，需要看雇佣救助是否符合其他章节法律制度的构成要件，和其约定并无必然的关系。

因此，雇佣救助和一般海难救助的最大差别就是不管救助成功与否，均可以按照约定的费用/费率支付报酬，和《1989年救助公约》或我国《海商法》下的海难救助救助成功才能获得救助报酬的规定具有本质的差别，《1989年救助公约》和我国《海商法》并不适用于无效果无报酬原则以外的海难救助。

三、对各国司法实践的实证分析

常见的雇佣救助形式有拖带、泊卸、泊移、协助灭火、守护等，各国法院对此类案件积累了大量的判例。通过分析主要国家判例的判决理由，可以一窥司法实践对于雇佣救助秉持的态度。

1.英国的司法实践

英国加入了《1989年国际救助公约》，并以国内立法的方式将其纳入《1995年商船航运法》。英国法下，救助方要想获得救助报酬，必须具备两个条件：一是财产(船舶或货物)的部分或全部获救，二是请求人对财产的获救提供了有效的帮助。这就是通常所说的救助要有效果。在1971年“东城丸”(The Tojo Maru)一案中，Diplcok法官的判词经常被引用：“提供了救助服务的人，除非他成功救助了全部或部分财产，否则无权获得救助报酬。”*The Valverda [1938] A.C. 173 at 187.作为例外，于“engaged service”和“service at request”的情形，救助方在本身救助没有效果时，但财产最终获救，救助方可以请求救助报酬。

在合同约定的情况下，英国法认为在某些情况下(如特别补偿和engaged service)，约定没有救助效果仍然可以获得报酬并不影响救助合同的性质。原则上救助报酬的请求权是独立于合同约定的，但是合同的措辞会影响到救助方能否请求救助报酬的权利。例如在1895年The Hestia一案中，救助方和被救助船船东签订合同约定支付3000英镑将失去动力的船舶拖带到安全的地方，被救船舶成功拖带至浅水，但它没有完成整个救助，最终被他船救助成功。Bruce J.法官说：虽然合同约定了报酬，但是海难救助的请求权独立于合同约定本身，救助方的救助服务对最终的财产获救有帮助，故可以获得一定的救助报酬；但他不能主张合同约定数额的报酬，因为合同的约定否定了他可以根据合同按照完成工作计酬的假设。[4]17正像Kennedy J.所说，“即使一个救助合同规定了固定的救助报酬，但是其他支持获得救助报酬的条件都在，那么它还是一个救助合同”。亦即，除“engaged service”外，海上救助合同的判断标准仍然需要满足普通法下的四项要素：救助是自愿的；海上财产遭遇危险；救助标的合法；实行无效果无报酬原则。[5]在这些要素里，并没有针对救助报酬数额的规定，因为救助报酬数额只是一个初步的约定，双方当事人可以在救助成功后根据合同的约定或请求仲裁庭或法院进行增减。因此，判断一个救助合同是海难救助中的救助合同还是海上服务合同，应当从合同本身的约定来分析是否符合海难救助合同的性质。

Salvesen勋爵认为，除非合同明示或非常清楚地默示排除了海难救助报酬请求权，法院往往会倾向支持救助方可以获得救助报酬。[4]399例如在合同中规定某些情况没有救助效果也要支付报酬，但没有具体的数额，并不当然改变海难救助合同的性质，只不过这时会涉及合同是否公平的问题。[3]323

由此可见，英国法下合同救助是否适用海难救助是一个合同的解释问题，如果合同的约定清楚明白地排除了海难救助的成立要件，除“engaged service”外，则会被法院认为只是普通的服务合同。因此，在雇佣救助合同中明确规定了固定的费用/费率，同时以非常清晰的字眼表明不管救助成功与否都可以获得该固定费用，它将不适用于《1989年救助公约》；而且，在普通法上，它还很可能会被法院认为救助方清楚地默示排除了获得救助报酬的权利，救助方不能依海难救助的法律规定行使救助报酬请求权，但它仍然可以依照服务合同的规定获得合同约定的费用。

2.美国的司法实践

美国和英国一样，同属普通法系，也是《1989年救助公约》的缔约国，其关于海难救助的规定基本一致。美国普通法的一般原则是：要想获得救助报酬，救助必须要有效果，但是美国在法律适用上有其特殊之处。据杜兰大学Martin Davids教授介绍，在美国的海难救助案件中，除了纯救助以及当事人在救助合同中约定了适用《1989年救助公约》外，法院只适用普通法来审理海难救助案件。因此，在美国法下，合同救助大多适用美国普通法的规定，其性质原则上均按照海难救助合同予以对待。不过救助方能否按照普通法诉请救助报酬也需具体看合同是如何约定的。

在1898年The Elfrida一案，Brown法官将海难救助分为三类：(1)无效果无报酬的自愿救助；(2)无效果无报酬的合同救助；(3)任何情况下都要支付一定金额或费率的合同救助(大多发生在五大湖区)。至于什么是救助合同，Brett M. R.法官在The Renpor一案中说，“救助合同中可以规定救助费用，除此之外，支持获得救助报酬的其他条件都不应被触碰”，*The Renpor [1883] 8 P.D. 115 at 118.这样的合同一般被认为是海难救助合同。

在The Independence一案中，Curtis法官确立了如下规则：“处于海上危险中的财产被救助成功，……为了阻止海难救助诉讼的提起，必须证明合同中约定不管救助是否有效果，在任何情况下尝试救助财产的工作、劳务或服务都必须支付约定的报酬。”在1869年The Camanche一案中这一原则得到重申。在该案中，涉及将货物从沉船中打捞上来，双方当事人签订的是固定费用的合同。美国最高法院Clifford法官认为，“仅仅签订固定费用的合同并不能有效阻止当事人提起海难救助诉讼，除非他在答辩中坚持主张对方支付约定的报酬”，“并不是所有的这类合同都会影响当事人提起海难救助报酬的诉讼，但是在合同中规定在任何情况下，不管救助成功与否都要支付固定的服务报酬，将会阻碍救助人因救助成功而向被救助人行使救助报酬的权利”。*The Camanche [1869] 75 U.S. 8 wall 448.1855年The Whitaker一案，联邦地区法院法官Sprague认为，如果合同约定了固定费用，即使按照海难救助提起诉讼，救助合同的当事人也很难得到比约定费用更高的报酬。如果是在船上提供劳务的合同，合同中规定不管救助是否有效果均可获得救助报酬，则可以按照实际发生的费用请求补偿，但该诉讼不能按照海难救助提起。*The Whitaker [1855] 29 Fed. Cas.946 (District Court).在Lago轮诉Fisher’s Hill轮一案中，法官认为，如果救助合同的条款定得过于笼统，如合同中仅仅约定“任何情况下都能得到补偿”，这一约定对救助报酬金额确有影响，但是，不足以否定救助报酬请求权。[6]

美国的司法实践表明，美国对于合同救助的定性不是特别严格，具体要看合同的约定是否明确排除了按照海难救助请求救助报酬的权利。有些案件中，约定无效果但有报酬的合同按照一般合同对价而不是救助报酬得到支付；有些案件中，虽然有这种约定，但是法院并不否认其救助合同的性质。也就是说，美国法院主要看个案中合同的具体约定来确定该合同的性质，从而决定救助方是否有权获得救助报酬。不过，如果救助合同的条款明确地订明不论救助成功与否，在任何情况下被救助方均应支付确定报酬的条款，这样的约定足够清楚，则可能导致救助方不能请求海难救助的救助报酬，但它可以按照普通法的规定请求合同项下的约定费用。

3.中国的司法实践

在我国，实践中常见的救助合同有三类。一是不约定具体费用，按无效果无报酬方式签订的，如“吉星轮”救助案。“穗救209”轮拖带“吉星”轮之前，虽未就本次拖航费用达成一致意见，亦未明确将本次拖航定性为“救助性拖航”，但双方就处于危险状态的“吉星”轮及其船载货物拖航至安全地带事宜达成协议，可以认定本次拖航为救助行为，救助合同业已成立。该案最后判决按照获救财产的1%计酬。[7]二是约定固定费用/费率的救助合同，但并不提及救助效果等事项，这一类救助合同占目前披露出来判决的大多数。在这些案件中，法院无一例外地判定救助合同成立，不过救助方获得的救助款项以约定的数额为限。例如“冠海208”一案，福建冠海公司所属的“冠海208”轮发生搁浅后，广州打捞局接受福建冠海公司的委托,派遣其所属的“德进”轮参与救助，并委托交通部南海救助局派遣“南海救169”轮协助救助，双方约定，救助费用按2.55元/马力小时计算，时间从拖船由值班点起航时起计算至回到值班点时止。法院最终支持按照双方的约定计算救助报酬。[8]三是约定固定的费用/费率，同时规定不论救助成功与否，均可获得约定的报酬的救助合同(这是典型的雇佣救助)。例如“加百利”一案，双方以传真方式签订了救助协议。协议相关报酬数额明确，且不以救助作业取得效果作为支付条件。该案中，最高院最终认定按照我国《合同法》的规定，南海救助局有向被救助船东收取约定报酬的权利。

4.三个国家司法实践的比较

中国、美国和英国都是《1989年救助公约》的缔约国，并且都对公约第30条的适用范围做了保留。在海难救助法律制度上基本一致，但是也有细微差别。在英美法下，海难救助法由其参加的《1989年救助公约》和普通法两部分构成。在中国法下，除了《1989年救助公约》和与公约一致的《海商法》第9章的规定，并无其他海上救助法的规定，只能适用海商法的上位法(如合同法)的规定。亦即，英美法下，海上救助法由《1989年救助公约》和普通法两部分组成，我国不存在这种二元体制。

第一，在海难救助报酬上，对未约定救助报酬，或者虽约定了具体救助报酬但意义含糊的，适用《1989年救助公约》或和公约一致的国内法规定，三国均采取无效果无报酬原则。第二，在约定固定报酬的救助合同的法律适用上，英国和美国均不否定其有适用海难救助法取得救助报酬的可能性，并不改变无效果无报酬原则，不过法院判决往往以合同约定的金额为限。如果当事人在没有救助效果的情况下按照合同约定的金额请求救助报酬，英美法院可以适用“engaged service”的规定。在我国，约定固定报酬的救助合同，基本都承认其可取得合同约定的报酬，但法院可以根据公约或《海商法》的有关规定进行增减。第三，在合同约定不论救助是否有效果均可获得固定救助报酬的情况下，在英美，该类合同法院不适用《1989年国际救助公约》而适用普通法来处理。至于对该类合同的定性和能否依据海难救助行使救助报酬请求权，英美法认为这是一个合同的解释问题，法院的判决并不统一。有的法官认为该诉求不能按救助合同请求救助报酬，而只能诉请合同约定的款项；也有法官认为当事人有权选择按海难救助起诉或按一般的服务合同起诉。[4]396-398从我国最高院对“加百利”一案的判决理由来看，该救助合同不适用《1989年救助公约》和《海商法》第9章的有关规定而适用了《合同法》。第四，对于在内河发生的海难救助，在英美，可以按照其国内的普通法处理。在我国，没有相关的内河救助法律规定，故只能适用民法或合同法处理。

四、结　语

通过对国际公约及各国司法实践的比较，可以判断：在我国《海商法》下，救助方采用雇佣救助方式，约定不论救助成功与否都得支付固定费用的合同，不适用《海商法》第9章的规定。雇佣救助合同一旦不适用《海商法》第9章不能发生救助合同的效力，其效力就会转化成其他性质的合同。但是，不适用《海商法》第9章并不等于不适用《海商法》所有的其他规定，与该合同行为相关的法律规定(如赔偿责任限制、共同海损分摊和海上保险等)也会产生效力。

[1]司玉琢.海商法[M].北京:法律出版社，2012:291.

[2]傅廷中.海商法论[M].北京:法律出版社，2007:334.

[3]REEDER J. Brice on maritime law of salvage[M]. 4th ed. London: Sweet and Maxwell, 2003.

[4]ROSE F D. Kennedy and Rose law of salvage[M]. 7th ed. London: Sweet and Maxwell Press, 2009.

[5]RAINEY S. The law of tug and tow[M]. 2nd ed. London: Lloyd Law Press, 2002: 190-193.

[6]吉尔摩,布莱克.海商法(下)[M].杨召南,毛俊纯,王君粹,译.北京：中国大百科全书出版社，2000：766.

[7]广州海上救助打捞局诉J03B号提单项下货物的所有人等救助报酬纠纷案[EB/OL].(2002-01-07)[2016-03-28].http://www.ccmt.org.cn/showws.php?id=150.

[8]上诉人福建冠海海运有限公司与被上诉人广州打捞局因海难救助合同纠纷一案[EB/OL].(2012-02-14)[2016-03-28].http://www.ccmt.org.cn/showws.php?id=6686.

2016-05-15

教育部人文社科基金资助项目(11YJC820131)

吴煦(1974-)，男，博士，副教授；E-mail：scott_wuxu@dlmu.edu.cn

1671-7031(2016)04-0046-05

D996.19

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