吴沈括,徐云紫

(1.北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875； 2.北京师范大学 法学院，北京100875)



法学研究

反家暴法视野下家庭虐待行为的区别处罚

吴沈括1,徐云紫2

(1.北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875； 2.北京师范大学 法学院，北京100875)

摘要：对反家暴法视野下家庭虐待行为的概念、特征展开探讨，从我国现行法律法规和实践中总结出家庭虐待行为区分处罚的现行规范格局，进行利弊分析并提出制度化建议。

关键词：反家庭暴力法；虐待；区分处罚

2015年12月27日，全国人大常委会第十八次会议通过《中华人民共和国反家庭暴力法》，该法于2016年3月1日生效。根据本法的规定，家庭暴力是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由，以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。家庭暴力情节较轻，依法不给予治安管理处罚的，由公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书；加害人实施家庭暴力，构成违反治安管理处罚行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。家庭暴力的施害方式具有多样性，本文以家庭虐待行为为切入点，对其处罚制度进行辨析。

关于虐待行为的定义，学界有如下几种观点：虐待行为是用暴力或者非暴力的方式,故意对家庭成员的肉体或精神进行摧残的行为；虐待行为是指经常性地对被害人进行肉体上和精神上的摧残、折磨，具体表现为常常用殴打、冻饿、不给治病、限制人身自由、强迫超体力劳动、侮辱人格等方式残害受害人，情节恶劣的行为[1]818；虐待是以胁迫的方式控制另一个人或几个人的行为模式[2]；行为人用胁迫的方法将他人置于自己控制下的行为方式，这种行为方式能够给被害人在身体上和心理上带来创伤和恐惧,从而导致被害人在违背自己的意愿的情况下为或不为一定的行为[3]；虐待行为是家庭成员里的一方用残忍的手段对另一方施以的经常、持续的损害行为[4]。可见，对于虐待行为的主要形式与手段，学界并无太大争议，均认为是以暴力、胁迫或其他不作为的手段，如不给吃饭、不给治病等进行肉体上、精神上的摧残、折磨为主。在司法实践中，近几年与虐待罪有关的刑事案例显示，经常性地实施体罚、暴力、多次的殴打行为、长期不给饭吃、有病不到医院看病、不办理入学登记、禁闭等都被认定是一定形式的虐待。

关于虐待行为的特征，学界通常认为其具有主观故意性、经常性与持续性，亦有学者认为虐待行为存在暴力性、不平等性。笔者认为，虐待行为的受害人并不一定是家庭成员中的弱势群体。在实际生活中，相对处于弱势地位的家庭成员对其他家庭成员实施精神上或肉体上的折磨的情形亦有发生，故简单地认定家庭虐待行为主体之间存在不平等性并不可取。此外，虐待行为区别于其他伤害行为的本质特征在于虐待行为的经常性与持续性，如果将单独的伤害行为认定为虐待行为，那么在司法实践和法律适用中，会导致虐待行为与遗弃行为、伤害行为或其他侵害行为的混淆，进而导致虐待罪与遗弃罪、故意伤害罪等罪名的混淆。具体而言，虐待行为是一种经常性的行为，而不是单独一次的暴力，那么在一定时期的虐待过程中，出现的殴打或者伤害行为，应该从虐待行为之中分离出来，分别进行评价,属违反治安管理处罚的行为，应当受到治安管理处罚，触犯了故意伤害罪或其他罪名的，应以故意伤害罪或相应罪名定罪处罚。

另一争议较大的问题是虐待行为所侵害的客体。有学者依据从1979 年《刑法》将虐待罪归入“妨害婚姻、家庭罪”一章中到1997 年《刑法》将虐待罪移到了“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，提出虐待罪所侵犯的客体主要是侵犯受害人的人身权利和民主权利；亦有学者认为“虐待罪侵犯了共同生活的家庭成员在家庭生活中的合法权益，同时还往往侵犯了共同生活的家庭成员的身心健康”[5]311。笔者认为，虐待行为的特殊性在于，它不仅是一种侵害公民人身权利的行为，而且这种行为发生于家庭成员之间，对社会主义的家庭关系造成侵害，破坏了家庭成员之间存在的扶养关系。

根据上述观点，可以认为家庭虐待行为主要是以暴力、胁迫或其他不作为的方式，经常性与持续性地发生于家庭成员之间，侵犯家庭成员的人身权利和民主权利，破坏家庭关系和不履行家庭成员之间的扶养义务的行为。

一、现行有关家庭虐待行为区分处罚的制度规范梳理

我国现行立法中对家庭虐待行为进行规制的法律主要有：《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国未成年人保护法》《中华人民共和国老年人权益保障法》《中华人民共和国婚姻法》《中华人民共和国反家庭暴力法》《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》。

(一)基于保护特殊主体的立法为防止家庭虐待建起第一道屏障

《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《婚姻法》及《反家庭暴力法》分别基于保护妇女、未成年人、老年人，保护婚姻关系及保护家庭成员的合法权益的立法目的，对虐待行为进行了规制。

从内容上看来，主要涉及如下几个方面。

第一,虐待行为的禁止。《妇女权益保障法》第1条、第38条，《未成年人保护法》第8条，《老年人权益保障法》第25条以及《婚姻法》第2条、第27条明确禁止了家庭虐待行为。

第二,国家及地方公共团体的职责与义务。为了尽早发现虐待行为并采取制止行动，在立法中明确提出相关机构及民间团体在防止家庭虐待中的职责和义务，努力完善防止家庭虐待的体制。此处所言相关机构主要有：学校、幼儿园、医疗机构、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构、工会、共产主义青年团、妇女联合会、残疾人联合会、居民委员会、村民委员会等。

第三,介入调查。公安机关在确知存在家庭虐待的行为时，应该介入调查，并依法进行处理。

第四,法律责任。上述立法明确规定，侵害妇女、儿童、老年人及家庭成员的合法权益，其他法律、法规规定行政处罚的，从其规定；造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

对侵害受害人权益的申诉、控告、检举，推诿、拖延、压制不予查处，或者对提出申诉、控告、检举的人进行打击报复的，由其所在单位、主管部门或者上级机关责令改正，并依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。国家机关及其工作人员未依法履行职责，对侵害受害人权益的行为未及时制止或者未给予受害人必要帮助，造成严重后果的，由其所在单位或者上级机关依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。

(二)《治安管理处罚法》为防止家庭虐待建起第二道屏障

《治安管理处罚法》第45条规定虐待家庭成员，被虐待人要求处理的，处5日以下拘留或警告。根据《治安管理处罚法》的规定，未达刑事违法的一般家庭虐待由《治安管理处罚法》予以调整即可，对实施家庭虐待行为的施害人予以行政处罚，一方面能有效遏制虐待行为，防止造成更大的伤害；另一方面对施以较轻情节的施害人采取行政处罚而非刑事处罚，能防止其污名化。

(三)《刑法》为防止家庭虐待建起第三道屏障

刑法具有补充性。当一般部门法能够充分有效地保护某种法益时，刑法就没有存在的余地；只有当一般部门法不足以抑制某种危害行为时，才由刑法加以禁止[6]。因此，当一般部门法难以抑制严重的家庭虐待行为，就需要刑法来进行规制。

我国刑法第260条对情节恶劣的家庭虐待行为做了最为严厉的规制：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑。”与前述法律之间有较为严密的衔接，对严重的家庭虐待行为配置了法定刑，为防止家庭虐待建起第三道屏障。

二、家庭虐待行为区别处罚模式的理性反思

(一)围绕公安告诫制度的分析

见诸现实生活，一方面，发生在家庭中的虐待行为，尽管可能存在经常性、持续性，但伤害表现在人体上，可能仅为红肿、淤青，加之取证困难，常难以达到《治安管理处罚法》进行规制的程度，公安机关不能加以行政拘留等处罚；另一方面，家庭成员之间存在情感的联系，受害人出于现实的考量，如担心经济来源，施害人未来就业及社会影响等问题，常常不愿施害人受到行政处罚或刑事处罚，而更希望公安机关调解，出面阻止暴行。故现行对虐待行为常见的处理流程是：问询——调查取证——调解——当事人检讨并接受处罚。派出所接到相关的“110”报警，首先出警进行制止，如果受害人提出进一步惩罚施害人，公安机关将调查取证，依调查结果决定是否对施害人进行行政处罚。现实中更多地是进入调节环节，公安机关大多从当事人子女、父母等多个角度进行劝导，采取教育和处罚相结合的方式，主要是让施害人写检讨书或者进行告诫[7]。目前，全国大多数省份建立了“110”反家暴报警中心。2011年3月4日，江苏常州市武进区首个婚姻家庭矛盾纠纷调处对接点在武进区公安局新城派出所成立。该派出所和基层妇联成立对接点，负责调解本地区婚姻家庭纠纷。该对接点设立了专门的家暴投诉站。截至2011年6月， 该投诉者已成功调解62起婚姻家庭纠纷。2008年福建省新城派出所推出了“陈静联调室工作六法”，全区警民联调室的专业化和规范化水平均得到有效提升，为受害人提供了较为完备的调节机制。尽管我国公安机关在不断完善防止家庭暴力及家庭虐待的制度，但仍存在如下值得探讨之处。

1.警察的干预可能激化家庭矛盾

首先，警察的调解和介入可能对受害人造成二次伤害。在《妇女热线》的案例中，也有受害人反馈在调解中被认为“两口子打架”“两口子都有责任”，或干脆解释为“女的唠叨，太烦人了，惹急了才打”[8]。代表着公权力的警察说出这样的言论，使得受害人在受到施害人的虐待后，精神上又遭受到来自社会的歧视，鼓起勇气向公权力机关求助的受害人不仅没有的到有效的保护，更感受到走投无路的绝望，使得受害人不愿再向警察寻求帮助，导致局面进一步恶化。

其次，警察的干预可能激怒施害人。告诫制度中，家庭矛盾由公安干警进行干预，传统观念中隐蔽的“家丑”被暴露在公众视野中，也可能使得施害人被受害人的反抗行为激怒，“破罐子破摔”，加之施害人未得到实质上的规制，几乎未为自己的虐待行为付出实质代价，施害人就不会意识到自己的行为是为法律所禁止和谴责的，或者即便知道是不法的，但认为没有人能监督或处罚自己，就极有可能实施下一次的侵害。

2.警察没有强制逮捕施害人的权利

面对家庭虐待，我国公安机关的介入往往是有限的。公安民警在接到家庭虐待警情的处警指令或报警求助后，出警制止家庭虐待行为，以调解、警告为主。依相关规定，对短期内难以作出伤情鉴定的伤害案件，在法医作出初步的伤情分析意见期间，一般不得对施害人采取刑事拘留措施。尤其是虐待行为是一种长期的、持续的侵害行为，长期受到侵害的受害人和施害人之间的矛盾很可能是难以调节的，在警察离开后，虐待持续的可能性也比较大，这就导致对受害人的保护是十分有限的，不能及时地排除可能存在的危险。

笔者认为，美国针对家庭暴力的政策对我国处理家庭虐待案件有一定参考价值。自20世纪80年代以来,特别是“查尔斯·索尔麦伤害”一案促进了美国警察处理家庭暴力案件的改革。美国各州逐渐确立了对家庭暴力的无证逮捕制度，警察如果有理由相信有家庭暴力发生，就不必考虑受害人意愿，而对施害人实施逮捕，防止受害人的人身权利受到进一步侵害。完善对受害人的民事救济措施，如受虐妇女的救助站等，比仅开具告诫书更为有效。

(二)对《治安管理处罚法》第45条的利弊考察

适用《治安管理处罚法》第45条的虐待行为：首先，以受害人提出要求为前提;其次，公安机关在接警后也会进行调查、取证，及时制止暴力。公安机关可以根据《中华人民共和国人民警察法》第9条的规定，对有违法犯罪嫌疑的人员，或对被指控有犯罪行为的、或对有现场作案嫌疑的，可以将其带至公安机关，经该公安机关批准，对其继续盘问，但不得超过24小时。这种对施暴人采取强制限制人身自由的手段，可以有效、及时地制止虐待行为的继续，保护受害人，也能对施害人起到警告作用,但在实践中拘留施害人的情形较为少见。再次，本行为的情节一方面应足以触犯《治安管理处罚法》，另一方面应是虐待的手段并非残酷、持续的时间并不长、动机不恶劣等的，没有造成受虐待人伤残、死亡的，行为人经过教育后主动改正的等后果不严重，尚未构成虐待罪的行为。

适用《治安管理处罚法》第45条，需厘清适用治安管理处罚而非刑罚的界限。学界通说认为行政处罚是对行政不法的制裁，刑罚处罚是对刑事不法的制裁。对行政不法与刑事不法的区分有三种观点：一是认为二者在侵害行为上存在量的差别，即以侵害的情节严重程度为区分；二是认为二者在侵犯的法益，所违背的义务等方面有质的区别；三是认为二者在侵害行为的质与量上均有区别。就我国的现行法规来看，对家庭虐待行为作出的区分处罚主要是依第一种观点，对侵害行为的情节做出区分。这种区分一方面体现了我国行政权力广泛的传统，另一方面亦是刑罚轻缓化的表现。基于我国宽严相济的刑事政策，我国刑法惩办少数、教育多数,要求立法者只能将社会危害性相当严重的行为规定为犯罪,对于社会危害性并不严重的行为不能当作犯罪处理[9]。对轻微的犯罪行为适用行政处罚，能除去繁琐的诉讼程序，提高效率，也能起到预防犯罪的作用。加之发生于家庭中的虐待行为，施害人与受害人的利益戚戚相关，适用行政处罚能有效去污名化，对受害人的发展也有益处。

但从实践而言，本法第45条并未规定何种情节应适用行政处罚，仅能从《中华人民共和国反家庭暴力法》规定的“家庭暴力情节较轻，依法不给予治安管理处罚的，由公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书”和刑法第260条规定的“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制的”来推测对处于“情节较轻”与“情节恶劣”之间的虐待行为适用行政拘留的处罚，但虐待行为的“情节较轻”在我国法学理论中缺乏共识，故对是否适用行政处罚常常依据公安机关的自由裁量，而对于难以取证的家庭虐待案件，公安机关与人民法院倾向以调解与教育为主。倘若不明确对实施何种情节虐待行为的施害人实行行政拘留，本法第45条将沦为一纸空文。

(三)对《中华人民共和国刑法》第260条的利弊考察

情节恶劣的家庭虐待行为，构成虐待罪，适用《中华人民共和国刑法》第260条的处罚原则。

首先，要达到“情节恶劣”的标准，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，具有虐待持续时间较长、次数较多、虐待手段残忍、虐待造成被害人轻微伤或者患严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于“情节恶劣”，应当依法以虐待罪定罪处罚。在《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中规定，“情节恶劣”的起点是造成受害人轻微伤或严重疾病，具体量化了构成虐待罪所造成的虐待行为所造成的法律后果，使得第260条的实际操作更为可行，但此项规定尚未在刑法中有明确表示，而仅属于参考意见。在司法实践中，常常从虐待行为持续的时间、虐待行为的次数、虐待的手段、虐待后果的严重程度四个方面单独认定或者综合分析。

其次，对第260条第一款明确规定“告诉才处理”，即进行刑事处罚的前提是受害人自诉；同时规定了适用公诉的情形：“致使被害人重伤、死亡的”或者“被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的”作为我国对家庭虐待行为最严正的处罚，虐待罪处以2年以下有期徒刑、拘役或者管制，存在致人重伤、死亡的，处以2年以上7年以下有期徒刑。

1.有关“情节恶劣”要求的思辨

前文提到，之所以规定“情节恶劣”的虐待行为才构成虐待罪，是基于我国宽严相济的刑事政策，对社会危害性较小的轻微犯罪不采用实施制裁。在建设和谐社会的目标之下，法律成为调解社会关系的手段，其本身的强制性减弱，刑罚的轻缓化成为必然趋势[10]。但家庭虐待犯罪是否属于社会危害小的轻微型犯罪，笔者认为尚有争议。

第一，家庭虐待犯罪的行为人主观恶性并不比其他伤害性犯罪主观恶性小，甚至更大。我国古代唐律将亲属相犯视为对亲亲尊尊原则的挑战。对凡子孙对至亲进行谩骂的行为,视为以下犯上,无孝无敬，情节严重,可科以“不孝”罪。将父子间的虐待也归为“不孝”罪，列入“十恶”[11]。无论是唐律，还是国外立法例，都将亲属关系列入定罪或量刑的标准。笔者认为这是出于对法律的道德根基的考量，当行为人对家庭成员施以虐待时，主观上对侵犯了公民的人身权利、民主权利行为处于明知并希望的态度，更对自己所应承担的对家庭成员扶养义务选择漠视，对社会的道德底线做出了挑战，由此可以推断行为人的主观恶性相较其他侵害公民人身权利、民主权利的行为相同，甚至较大，在主观上负有更直接的刑事责任。

第二，家庭虐待犯罪所造成的严重后果，符合“暴力循环理论”[12]。成长于家庭暴力环境中的人可能没有机会学习适当的解决冲突的技能和非暴力肯定行为。这些缺失的机会会导致在成年施害人中常见的愤怒情绪控制缺陷使得家庭暴力行为出现代际传递。施害人不仅给自己的家庭带来侵害，更给社会增加了潜在的危险，有可能给社会带来更大的危害。

综合上述分析，笔者认为，适用“情节恶劣”这一模糊的概念时，应该综合考虑行为人的主观恶性、所侵犯的法益以及所造成的严重后果来有弹性地界定虐待罪。

2.有关刑事案件中公诉补充自诉的思辨

在诉讼目的及过程的合目的性考量下,我国建立了刑事自诉制度。所谓刑事自诉是指部分刑事案件的被害人及其法定代理人、近亲属,为追究被告人的刑事责任而直接向人民法院提起诉讼的活动[13]。由此，发生于家庭成员之间的虐待行为，被当然地规定为公诉补充自诉：“加害人实施家庭虐待行为，构成虐待罪的，被虐待人告诉才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，致使被害人重伤、死亡的除外。”这种规定实质上反映了国家介入家庭暴力案件所面临的惩罚、预防犯罪的刑法目的和尊重婚姻家庭关系当事人自主权之间的价值冲突[12]。

从立法目的来看，《中华人民共和国刑法》将家庭虐待行为列入规制范围的立法目的是保护公民的人身权利、民主权利；另外，由于虐待行为发生于家庭之中，对其进行规制亦有保护家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系的目的，同样依照前文中笔者对家庭虐待行为所侵犯的客体的讨论，国家公权力介入家庭虐待案件一方面保护受害人的合法权益，维护家庭关系，另一方面维护了法律的权威。但从社会现实上来看，虐待罪的施害人与受害人存在特定关系，受害人与施害人在情感上相互依恋，在经济上相互依存，其个人的利益与施害人的利益也有着紧密联系，所以往往只是希望对自己的不法侵害能够停止，而不希望对施害人施以刑事处罚。俗语云，“清官难断家务事”，发生在家庭中的虐待行为令人扼腕，但如果国家机关对家庭虐待行为过多干预，违背受害人意愿，可能对公民的家庭关系和家庭生活带来负面的影响。

基于此,我国对此类主要是侵犯了受害人个人的人身权利、民主权利，但对社会利益影响不大的案件，适用给予受害人是否选择起诉的自主权，尊重受害人自己的选择。对家庭虐待行为适用自诉与公诉相结合的原则看似调和了国家权力和当事人在家庭中的自主权，但仍存在弊端。

第一，受害人选择自诉的可能性较小。主观上，受害人出于情感上的依恋，经济上的考量，考虑到其他家庭成员的未来发展，或考虑到施害人污名化对家庭带来的影响，通常只是希望自己的人身权利免受不法侵害或者消除已经存在的不法侵害,而并不愿危害行为施害人遭受刑事追诉。

客观上，施害人与受害人处于同一个相对封闭的环境中，受害人通常在经济、人身自由等方面都受到施害人的控制，即使想要提起刑事诉讼，也难以摆脱施害人的监控，使得受害人事实上失去起诉的自主权。

第二，情节恶劣与自诉存在矛盾。我国刑法规定，情节恶劣的虐待行为才构成虐待罪，即“具有虐待持续时间较长、次数较多、虐待手段残忍、虐待造成被害人轻微伤或者患严重疾病、对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形”，而这些情节的出现表明行为人已经对社会主义家庭关系、受害人的人身权益以及国家和社会利益造成了侵害，构成了犯罪，应当受到刑法的处罚。然而将虐待罪从程序上归为自诉案件，形成了程序法与实体法的矛盾。

对这一矛盾的探讨，本质上就是对虐待案件是否是轻微刑事案件的探讨。一方面，《治安管理处罚法》对造成轻微伤的虐待行为予以行政处罚，这说明构成虐待罪的虐待行为所造成的伤害已经超出了轻微伤的范围，将这种伤害程度较重的归为自诉案件与自诉制度的目的性不符；另一方面，与虐待罪相类似的非法拘禁罪、故意伤害罪等，都对受害人的人身权利产生侵害，与虐待罪所侵害的法益有相同之处，但如上罪名都未适用自诉，应该享有相同保护的法益却适用不同程序，不符合我国刑法保护法益的积极性。

三、有关家庭虐待行为区别处罚的制度化建议

(一)实施强制施暴人离家制度或给予警察对施暴人采用强制逮捕的权利

考虑到前文所述的家庭虐待行为的隐蔽性以及我国对家庭虐待行为规制的现状，当公安机关接到受害人的报警求助时，通过警方长期处理家暴事件的经验判断，可以对认为有可能继续实施侵害的施害人，或者结合受害人的伤情、心理状态，可以采用强制施害人离家一定时间的方法，或者实施强制逮捕施害人，暂时限制其人身自由，对施害人进行教育、盘问、审查。这样的制度一方面给施害人一定的冷静与反思的时间，辅以教育与警告，调和家庭矛盾，让施害人意识到自己的不法行为将造成严重后果，主动停止施害行为；另一方面这种制度为受害人提供了一个相对安全的空间，使其有时间寻求更多的保护，在精神上和身体上都获得恢复期，也能有效防止“以暴制暴”的局面发生。

(二)明确适用《治安管理处罚法》的情形

目前《治安管理处罚法》第45条较为模糊，未明确规定何种情形能适用行政处罚。“情节”是刑法学上的一个重要概念，包含施害人的主观恶性，侵害行为的客观后果和社会危害性。尽管情节不是犯罪的构成要件，但包含着符合犯罪构成要件的事实[12]。就家庭虐待行为而言，行为人主观上都是出于故意，但在施虐手段、施虐持续时间、施虐对象与所造成的损害后果上存在区别。

笔者认为对“情节较轻”不构成违反治安管理处罚的家庭虐待行为的认定应当符合下列标准：虐待行为持续的时间短，发生的频率低；行为人的虐待手段从生活经验上来看不残忍，如打耳光、拧耳朵等；行为人是基于可宽恕或可理解的动机实施虐待行为；行为人的侵害对象不是老弱的长者、残疾人、患有疾病的、孕妇、哺乳期妇女等完全处于弱势地位的家庭成员；从行为人的认错以及悔过态度上分析可以得出再犯可能性较小；从法律效果的角度考量，通过教育或告诫处罚可以达到法律效果与社会效果的统一。如上标准可参考一项认定，亦可综合分析，超出上述标准之外，尚未达到刑法虐待罪所称“情节恶劣”的虐待行为，即可适用《治安管理处罚法》，予以行政处罚，笔者暂拟如下标准，希望能对适用本条的虐待行为的界定提供参考意见。

第一，虐待持续时间较长，发生的频次较高。对家庭成员的虐待已经长达数月，或1月内发生3次以上虐待行为的。

第二，经过多次告诫无果的。笔者认为“多次”的起点以3次为宜，且公安告诫无效，施暴人屡教不改。

第三，虐待手段较为残忍，但尚未造成受害人轻微伤或严重疾病的。虐待手段较为残忍，如用脚踹，用工具毒打受害人，以造成受害人轻微伤或严重疾病为目的，但客观上尚未达成施害人之目的。

第四，被虐待人不处于明显弱势地位的。被虐待人不属于未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者等，有一定自卫能力且在经济上不受施害人控制。

(三)在刑法条文中明确“情节恶劣”的定义

目前，刑法第260条规定“情节恶劣”有一定模糊性。《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》结合司法实践经验规定，具有虐待持续时间较长、次数较多、虐待手段残忍、虐待造成被害人轻微伤或者患严重疾病、对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于“情节恶劣”，应当依法以虐待罪定罪处罚。笔者认为在现行法律能够对虐待罪的“情节恶劣”做出具体规定的情况下，应当依据罪行法定原则，将上述情形列入刑法条文中。

(四)改进虐待罪自诉制度，加大对自诉行为的公权力干预

我国《刑事诉讼法》第170条规定:“自诉案件包括下列案件:告诉才处理的案件;被害人有证据证明的轻微刑事案件;被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”而在司法实践中，自诉一般适用于：对被害人合法权益的维护存在特殊性。如保护被害人的名誉、隐私等；被害人实际所受的损害程度,也即犯罪行为的社会危害性存在特殊性；某些犯罪的危害行为实施者与被害人之间存在特定关系。显然虐待罪属于第三种情形，即施害人与被害人之间存在特定关系，因此出于尊重被害人的考量，将追诉的自主权交于被害人，由其抉择是否追究施害人的刑事责任。然而依笔者上述讨论，受害人选择自诉的可能性小，情节恶劣与自诉相矛盾的问题，使得虐待罪适用公诉补充自诉违背了刑法保护法益的目的。

故笔者认为，应当改进自诉制度，以保护受害人的合法权益，维护社会主义家庭关系，具体措施如下。

第一，明确告知受害人法律规定和诉讼权利。当人民检察院发现所审理的案件属于虐待罪中告诉才处理的案件时，应当在撤案前告知受害人案件情况，并明确告知其具有的诉讼权利。一方面能使不了解法律规定的受害人明确自己的权利，作出自己的选择；另一方面也能给受害人提供充足的时间准备提起自诉，防止施害人进行干涉。

第二，对受害人放弃自诉加大干预。检察机关在审理案件中，发现施害人主观恶性大、手段残忍，对社会正常秩序已经产生破坏，或者可以预见不加以规制将会产生更严重的侵害后果时，应当要求受害人提起刑事自诉。如果受害人出于主观或客观上的原因坚持放弃自诉时，公安机关可以考虑提起公诉，但为了兼顾受害人的意愿，可对此类犯罪进行有罪宣告后适用缓刑[13]。

第三，依法向法院提交证据。如果虐待案件经过公诉程序审查,公安、检察机关掌握了一定的证据材料,根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第160条的规定,公安机关经过审查,对于告诉才处理的案件,应当将案件材料和有关证据送交有管辖权的人民法院。因此,在被害人提起自诉时公安机关或检察机关应当将案件材料和有关证据送交法院[14]。

第四，“不放弃追诉”制度的建立。参考美国的“不放弃追诉”制度，一旦被害人提起诉讼，案件的进程便不再受受害人意志所左右，无论受害人是否愿意出庭作证，其必须参加案件的初审，因此所有试图去影响、瓦解受害人的行为都是无效的。这也体现国家对家庭暴力犯罪遏制的决心[15]。尽管这样的制度对受害人的自诉权利干预较大，但笔者认为，虐待罪侵害了公民的人身权利，对社会利益和国家利益造成破坏，受刑法规制，一旦受害人提起自诉，对诉讼的处分权应当区别于民事诉讼中的诉讼处分权，不能轻易撤回起诉，而应交由审判机关审理，从而展现我国打击家庭虐待犯罪的决心。

四、结语

综上所述，我国现行立法对家庭虐待行为按情节轻重区分处罚，为防止家庭虐待提供了屏障。然而在司法实践中出现的公安告诫制度可操作性弱、实效小，《治安管理处罚法》与《刑法》对于家庭虐待行为的情节界定不明晰，以及《刑法》中“情节恶劣”与公诉补充自诉的矛盾，使得我国司法在规范家庭虐待行为方面捉襟见肘。随着我国司法发展的深入，对规制家庭虐待行为逐步重视，从法律上完善对受害人的保护，建立强制施暴人离家制度或强制逮捕制度，明晰虐待“情节”的界定，调整虐待罪公诉补充自诉的规定，规范家庭虐待行为的区分处罚，有利于为受害人提供更为完善的司法救济，减少家庭虐待现象的发生，从而构建起良好的社会主义家庭关系。

参考文献：

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(责任编辑：袁宏山)

收稿日期：2016-02-10

作者简介：吴沈括(1982—)，男，浙江宁波人，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，硕士生导师，法学博士后，研究方向为刑法学。

中图分类号：D922.14

文献标识码：A

文章编号：1008—4444(2016)04—0088—07

Distinguishing the Penalties for Family Abuse from the Perspective of the Anti-domestic Violence Law

WU Shenkuo, XU Yunzi

(1. College for Crimnal Law Science, Beijing Normal University, Beijing 100875, China;2. Law School, Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

Abstract:Anti-domestic Violence Law of the People’s Republic of China, as adopted at the 18th Session of the Standing Committee of the Twelfth National People’s Congress of the People’s Republic of China on December 27, 2015, has come into force on March 1, 2016. Under the domestic abuse condition, this paper discusses the concept and characteristics of domestic abuse investigation, sums up the domestic abuse punishment according to the pattern of the current specification from the current laws and regulations and practice, analyzes the pros and cons, and puts forward institutional suggestions.

Key words:Anti-domestic Violence Law; abuse; distinguishing the penalties