康 乃 馨

(清华大学 法学院，北京 100084)



论公有公共设施致害的国家赔偿责任

康 乃 馨

(清华大学 法学院，北京 100084)

摘要:我国《国家赔偿法》颁布以来，经数次修订仍未将公有公共设施致害纳入其中。但是在公有公共设施的概念下，伴随着社会发展，从服务行政理念出发，公有公共设施的提供显然是国家公共服务职能的体现。同时在公私法二元分立、国家责任独立发展下，公有公共设施致害更应具有国家赔偿的责任属性。将公有公共设施纳入《国家赔偿法》是法治的完善，也是时代的要求。

关键词:公有公共设施；致害；国家赔偿责任；公共服务理论

公有公共设施如城乡基础设施建设等在便捷工作生活方面有不可忽视的作用，但诸如道路塌方、暖气管道破裂、桥梁断裂、树木倒塌、信号灯漏电等公有公共设施致使人身财产损害的事情也屡屡发生。而对于此种损害，受害人已经颇为不幸，然而由于法律的不完善，特别是《国家赔偿法》并没有将公有公共设施致害纳入赔偿范畴，对其赔偿责任划分经常出现不明确的现象，也对赔偿的及时性有很大影响。为弥补国家赔偿责任在此的不足，以及为将公有公共设施致害纳入《国家赔偿法》提供依据，本文对公有公共设施概念进行界定，并从服务行政理念出发，在国家责任独立化的趋势下对公有公共设施致害的国家赔偿责任属性进行论证。

一、公有公共设施的概念

公有公共设施致害一般是指公有公共设施在设置或管理上的缺陷造成的损害。目前我国法律并没有将公有公共设施作为术语适用，因而学者们在讨论与此相关问题时称谓不甚统一，含义也略有差异，如全国人大法工委在对草案说明时所用的概念即是国有公共设施。由于公有公共设施的表述使用频率最高，为交流方便为本文所采用。为了讨论的顺利进行，首先要对公有公共设施的概念加以明确。

为了实现保护受害人权利与防止国家责任无限扩大的平衡，基于主流观点，在此对公有公共设施的含义从“公有”、“公用”、“设施”三方面进行说明。[1]268“公有”并不仅指国家所有权，还包括国家机关事实上的管领状态，但不包括事业或国有企业单位的盈利设施(因为这属于行政私行为，并且盈利再由国家财政负担也不公平)，当然也不包括民营盈利项目。“公用”即为了公共所使用。首先对象是公众即不特定或特定的多数人群，其次直接供公众使用，因而不包括国有但未开垦的荒地、林地，也不包括反射利益如政府大楼，也不包括可以视为公务人员履行公务的工具设施如公车等。[2]92“设施”范围上很广，但应为实体物，以不动产为主，包括公共工程、交通设施、河流湖泊等，同时从传统民法角度包含具有不动产特性的飞机、火车、船舶等。

二、国家公共服务职能的发展

正如狄骥在《公法的变迁》一文中所表述，人类历史就如生命个体总会经历特殊的时刻，在其中发生巨大而深刻的变化。[3]1工业革命后，科技与经济不断高速发展，人与人之间的联系日益紧密，人类群体形成了前所未有并且日后仍要加剧的相互依存关系，因而其中某一小环节的差错都将会大幅度地影响整个人群的生活。同时伴随着科技的进步、经济的发展，人们对社会各种资源的依赖性在不断增加。这些资源服务的提供，有些由于资源条件或规模经济是难以通过公民个人依靠本身力量获取的，需要由行政参与提供。正是因此，国家实际职能从最早期的对待国内的治安、司法维持以及对待国际的战争等与主权直接相关的职能进一步扩大，迈向了社会各个行业。以狄骥为代表的一批公法学者敏感地意识到了这种转变，这远远超出国家主权所能解释的范畴，维持社会正常运转的监督管理成为国家存在的更重要的现实意义。国家机关所享有的权力不再是以往所认为的国家的权力，反而是为了维持国家存在的必要的义务。即除非为了这种提供公共服务的目的，国家机关并不享有当然的权力，与这种目的相悖的行为，都是欠缺效力与法律价值的。这种权力的信服度与其能够为公民提供的效用、对职责的履行密切相关。国家的职能越发带有行业管理的性质，而并不是传统的发布命令式的权力。一种崭新的体系即“公共服务”的概念替代了单纯的“主权”概念来说明国家职能的来源。

在此基础上，出现了由狄骥为代表的社会连带责任说、福斯多夫首倡的生存照顾理论、福利国家等观念。经过广泛传播，这些观念现在已经成为公民所要求的，也是各个政体为维护执政合法性所宣示的普遍观念，即国家是为了公众的利益而不是自己的利益来掌握权力。于是“公共服务”成为国家职能的判断标准与国家权力的正当来源。“公共服务”的目的没有实现，便产生了越权行为和国家责任。

在我国语境下，“公共服务”不仅是一种理念性的渐进发展，更在国家建立之初就深深地植根在国家性质之中。我国宪法规定我国是人民民主专政的社会主义国家，人民享有国家的一切权力，依照法律通过各种途径和形式管理国家事务。人民是国家的主人，国家机关及其工作人员是为人民服务而行使职权，享有权力。因此国家机关与人民的关系从宪法规定的国家制度设立上就是一种公共服务关系。我国政权存在的基础就将权力的主观权利从公法中去除，认为权力的行使建立在社会功能的基础上。因而早在建国之初，国家为社会提供服务的理念就已经存在。作为中华人民共和国权力的所有者人民，在早期的执政理念及计划经济体制下，应享有全能而无所不包的全面负责的政府服务。但是由于对人民是国家主人的过于片面的理解以及对苏联体系的模仿下国家主权至高无上的强化，使得国家虽然会对每个公民的受损和生活不便进行照料管理，但只是一种补偿而非赔偿，是政府全面负责社会生活方方面面的结果，而不是国家责任的承担。因而这也解释了我国《国家赔偿法》在建国后若干年都未成为立法计划的原因。

自改革开放以来，我国正处于社会转型这一特殊时期。由于时代发展，新兴事物不断产生，国家甚至相比计划经济年代要承担起越来越多的责任，这并不与现代国家逐步市场化放权相背离。与计划经济的全面服务比较，市场经济下政府要在权力过小和过度管理中掌握平衡，实现“有限且有为”。[4]

一系列的官方党政文件展示了党和政府对服务行政新时期发展的态度。早在中共十六届三中全会上就强调要增强政府的服务职能；2005年的《政府工作报告》中着重提出要努力建设“服务型政府”；而在2012年中共十八大报告中，除了强调要继续深化服务型政府建设，更是首次提出要建设服务型政党。在服务型政府的建设过程中，各项报告都深度说明了强化政府公共服务职能的要求；以民生的改善和保障为重点，持续提供更好的惠及全民的基本公共服务体系，不断提高公共服务质量。

执政理念的变化也对社会生活产生了很大的影响。近年来，国家对基础设施的投资在经济发展热潮中逐年增长，即使是在财政稳健政策的影响下，政府直接投资减少，但全社会对基础设施的投入依旧在不断加大，[5]183尤其是近年来的新农村建设，更是国家公共服务职能在辐射范围和内容上的突破性扩大。

五十余年前，《中国青年报》曾刊发过一篇名为《为了六十一个阶级兄弟》的救援报道，为了救助六十一条生命将特效药从北京空运到山西平陆的过程被宣传为“天降神药”，在全国各地转载传颂。而在今天，新闻中不时可见游客被困山中警力营救脱险的报道，甚至农民家中的牛掉入井中也由消防部门义务救助。2012年北京遇特大暴雨，没有人再觉得只有我国政府由于性质和阶级优越性才会营救，各种报道中可以看出人们更多地在由营救的迅速程度来评论政府职能的履行情况，更多地在质疑是否由于政府在基础设施的设置与维护上未尽到职责，以至城市积水严重。政府对此的发言也主要是对基础设施发展滞后、救援不得力、自身未能妥善履行公共服务职责进行反思。

从房屋着火、山体滑坡等意外发生时的紧急救助到日常水电供暖等种种，可以看出在时代的变迁中，妥善提供公共服务已成为国家职能的基本构成。

随着经济发展和社会进步，公共服务的内容在不断发展变化，但其主旨显然是满足公民的直接、基本生活需求，并不断发展，以为公民提供更好更便捷的生活保障。公有公共设施经常作为国家基本设施建设如道路、桥梁、水暖管道等出现，由于资源或规模经济原因，具有自然垄断属性且具有不排除他人使用的公共物品特征，以及以公共利益为判断标准的概念设定，显然属于国家为国民提供的公共服务。

三、国家责任的独立法制化发展

由于国家并不能直接调整公众生活，国家公共服务的职能要通过具体的国家机关来实现，在公有公共设施提供领域，这一职能就落实到各个行政机关。如果将行政机关视为国家的具体表现，即国家并不是一种法律上的存在，其责任应由行政机关和普通人一样作为个体进行承担，这是以民法解决的依据。

然而公有公共设施的受益者公众与国家之间，由于国家承担公共服务义务实施国家权力而产生联系，并不是国家可以自愿选择是否参与提供，不是平等主体间的民事法律关系，也不是自由选择的义务，因而不符合民法的调整要求。

同时随着国家主权理论的衰落，公共服务理论的出现，国家可以作为责任的主体逐渐成为法学理论的新的主流观点。这种立场的存在对于国家实际承担赔偿责任在正当性上很有解释空间。非国家责任下，基于过错的民事侵权赔偿，行政机关虽然进行财政的负担，但却是将其视为行政机关自己的责任，不能解释行政机关使用国家财政支付，最终结果却由全体国民承担的实质。反而国家主体的独立是具有正当意义的，也是学界所普遍承认的。

在此基础上，在公有公共设施的设置和管理上，行政机关作为国家服务社会的触手而存在，或直接负责，或再通过行政委托、行政合同等特许其他具备资格能力的企业或社会组织提供、管理公有公共设施。在这三方关系中，虽然行政机关是具体履行者，但是它是代表国家进行公共服务的提供，国家才是服务提供与承担责任的主体。[6]公有公共设施属于国家职能，所以公有公共设施的设置和管理是国家权力在发挥作用。此外公有公共设施有时的收费也并不能取代这种国家权力的公共服务特性，因为这种收费在价格上以设置、管理成本为主，并不是营利性的，而是以提供公共服务为目的和职能履行。如高速公路收费基本是养护和回收投资，这也是《最高人民法院公报》中曾经一起案例[7]中南京高速公路管理处提出的适用行政诉讼程序的理由。

公有公共设施建设作为公共服务，当其由于设置或管理缺陷造成侵权，是国家没有提供妥善公共服务造成的侵权，是国家职能的未妥善履行，因而要由国家承担其自身的责任，予以相应的赔偿。

然而，由于我国行政法的发展在二十世纪六七十年代深受苏联影响，以命令和服从的“管理论”为理论基础，管理、行政学倾向浓厚，侧重对公民的管理，片面强调国家权力，行政法学中行政救济近乎空白。[8]5直到改革开放后1982年《宪法》的出台，其中第四十一条第三款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，重新确立了1954年《宪法》中的公民国家赔偿请求权，为国家赔偿制度与国家责任的独立发展提供了宪政基础。之后，《民法通则》的颁行界定了民法的界限；《行政诉讼法》的出台使得行政救济纳入法制范畴；《国家赔偿法》的颁布，在赔偿原则、赔偿范围、赔偿金计算等方面都与民事赔偿规定不同，更是明确将国家赔偿体系与民事赔偿相区别，使得国家在行政机关违法履行职能时作为责任承担的主体独立出现，行政机关只是赔偿义务人而不是最终责任的承担者。

而在发展的路径上，随着公私法分立的越发清晰，我国的法制发展已经将国家赔偿与民事赔偿相区分。公有公共设施致害自然应与民事侵权赔偿分离，在国家责任独立下纳入国家赔偿体系之中。

四、结语

在服务行政理念下，政府不再成为全面管理者，而是社会经济生活发展的引导者；国家职能不断转变，公共服务成为国家权力行使的重要目的。公法的基础不再是命令而是组织，现代国家制度应该对公共服务进行规范，组织、支配公共服务，公用事业要被客观法律规定成制度。而基于国家具有公共服务管领的义务和公有公共设施实际上处于国家机关管领之下，随着服务行政理念的发展，《国家赔偿法》下国家责任的独立确立，在我国，公有公共设施致害显然应作为国家责任进行赔偿。

参考文献：

[1] 马怀德. 完善国家赔偿立法基本问题研究[M]. 北京：北京大学出版社, 2008.

[2] 施茂林. 公共设施与国家赔偿责任[M]. 台北：大伟书局, 1982.

[3] 莱昂·狄骥.公法的变迁[M].郑戈译.北京：商务印书馆，2013.

[4] 姜明安. 政府职能转变与行政管理体制改革[J].中国法律(中英文版), 2006(5): 14-15.

[5] 陈昌盛，蔡跃洲.中国政府公共服务：体制变迁与地区综合评估[M].北京：中国社会科学出版社, 2007.

[6] 解志勇，裴建饶. 浅析我国公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径[J]. 西南政法大学学报, 2006(4): 80-88.

[7] 江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案[A].中华人民共和国最高人民法院公报[R].2000(1):198-200.

[8] 叶必丰. 行政法的人文精神[M]. 北京：北京大学出版社, 2002.

责任编辑：师连枝

The State Compensation Liability for Damage Caused by Public Facilities

KANG Nai-xin

(School of Law, Tsinghua University, Beijing 100084, China)

Abstract:Damages caused by public facilities are not included in China’s State Compensation Law, even after several amendments. But under the concept of public facilities, along with social development starting from the Service Administration, the supply of public facilities obviously is clearly reflected in the national public service functions. And with the development of the national responsibility, which is based on the binary separation of public and private law, damages caused by public facilities should have the state compensation liability. Putting the damages caused by public facilities into the state compensation law is the perfection of the law and the requirement of the times.

Key words:public utility; damage; state compensation liability; public service theory

中图分类号:D922.11

文献标识码:A

文章编号:1671-9824(2016)01-0140-03

作者简介:康乃馨(1993—)，女，陕西西安人,硕士研究生,研究方向：宪法学与行政法学。

收稿日期:2015-09-27