陈　伟，谢可君



无权处分行为中财产犯罪的性质认定
——以“司机盗卖房产案”为切入

陈伟，谢可君

摘要：“司机盗卖房产案”关乎无权处分行为与财产犯罪内在关系的认定，牵涉到盗窃罪与诈骗罪、盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的学理区分。因公证处处分权限与地位的缺失，且不动产作为盗窃罪的犯罪对象并无理论障碍，行为人欺瞒公证处转移房屋所有权的行为应当认定为盗窃罪的间接正犯。另外从刑民交叉的二维视角分析，由于买房人的财产处分行为不符合交换目的，且表见代理阻却善意取得的实现，故“司机盗卖房产案”致被害人存在财产损失，整体行为符合合同诈骗罪的类型构造。在一行为同时触犯多罪名的情形下，应当按照想象竞合犯从一重罪论处，以契合罪刑法定与罪刑均衡原则的基本理念。

关键词：盗窃罪；诈骗罪；不动产；财产损失

近期，一起独特的“司机盗卖房产案”引起社会公众的普遍关注，也引发了刑法学术界的热烈探讨。该案行为人无权处分原所有权人房屋的行为，表面上关涉民事法律的表见代理或善意取得制度的适用，实质内含财产犯罪相关疑难问题的研究，细致酌量其中的理论问题及制度法理，有益于探索无权处分行为*文章标题与此处所说的“无权处分”是作广义理解，泛指所有无权处分人处分他人财产的行为，不限制于以何人的名义，与民事制度中特指无权处分人以自己的名义处分他人财产的行为有所区别。与财产犯罪的内在关系。

一、问题的提出

基本案情：被告人靳某是黄某某的司机，为还赌债冒充黄某某到公证处，通过人脸识别技术(相似度为0.6)办理了委托公证证明。后靳某通过公证委托获得授权，以黄某某的委托代理人身份，虚构房屋产权人黄某某委托其出售房屋的事实，将黄某某的一处房屋卖给武某。2014年8月，武某与靳某签订房屋买卖合同，支付1520万元购房款后将该房屋过户至武某名下。因至今房屋无法腾退交付，武某无法实际使用该房屋而诉至法院，遂案发。该案于2015年10月22日北京市朝阳区人民法院开庭审理，尚未审结。

被告人靳某冒充黄某某的委托代理人转移房屋所有权的行为，应当如何定性，是否构成犯罪？对此有三种不同意见：第一种意见认为，被告人靳某的行为不构成犯罪，理由是不动产的所有权即使被侵害了，但由于原物没有移动，且比较容易恢复，不可成为盗窃罪的犯罪对象，并且武某通过善意取得房屋的所有权，武某没有实际上的财产损失，故也不成立诈骗罪，靳某只承担民事上的赔偿责任。第二种意见认为，被告人靳某的行为成立诈骗罪，理由是靳某采用欺骗手段，捏造事实使公证处陷入错误认识而办理了授权委托证明，并对武某隐瞒真相与其进行房屋买卖交易，使黄某某的房屋所有权被转移，武某也未能实际使用该房屋，靳某对黄某某构成三角诈骗，对武某构成普通诈骗，从重处罚。第三种意见认为，被告人靳某的行为同时构成诈骗罪与盗窃罪，应当数罪并罚，其中盗窃罪的被害人是黄某某，诈骗罪的被害人是武某。

要在刑法上正确定性被告人的行为是构成诈骗罪、盗窃罪还是不构成犯罪，必需首先解决下列争议问题：(1)如何区分盗窃罪与诈骗罪，进而言之，盗窃罪间接正犯与三角诈骗应当如何区分？(2)不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象？(3)被害人是否存在财产损失？只有对这些问题进行深入的研讨探究，并得出合理的结论，才能完满地对被告人靳某的行为进行准确的定罪处罚。

二、盗窃罪与诈骗罪的关系梳理

(一)盗窃罪与诈骗罪的区分

盗窃罪与诈骗罪是司法实务中最为常见的两种财产类型犯罪，准确辨明二罪之间的关系，对于正确指导司法实践具有不证自明的重要意义。学者们关于盗窃罪与诈骗罪之间属互斥关系抑或竞合关系存在不同的理论见解，其中实质的分歧在于受害人处分意识的要否。处分意识必要说认为，评价处分行为，不仅要求受骗人客观上有处分财产的行为，而且要求主观上有处分财产的意识，即能认识到财产的占有或者利益的转移及其引起的结果。一旦欠缺处分意识，“即使外形上存在处分行为，但不是基于真正的意思时，不成立诈骗罪。”*转引自张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第158页。根据此观点，不难得出盗窃罪与诈骗罪属互斥关系。处分意识不要说认为，只要受骗人客观上存在对财产占有转移的处分行为即可，毋需主观上存在处分意识。“只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪”，且“将不让对方知道所转移的客体这种作为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意思的处分行为也足以构成本罪的处分行为。”*[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第153页。据此，盗窃罪与诈骗罪之间存在竞合关系，只要行为人获得财产的行为是基于受骗人的处分行为的都可以认定构成诈骗罪，二罪在转移财产占有无需受骗人的处分意识层面上发生想象竞合。折中说认为，根据诈骗对象的不同区分处分行为是否需要处分意识。“在以欺诈方式获取财物的情况下，必须着重区分盗窃罪和诈骗罪，此时应当坚持处分意识必要说；但在以欺诈方式获取债权等财产性利益的情况下，由于盗窃财产性利益的行为不可罚，因此没有必要大费周折去强调盗窃罪和诈骗罪之间的界限问题，此时毋需处分意识，直接认定为诈骗罪即可。”*王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例》，载《政法论坛》2015年第1期。

上述三种学说各有其理论支持者，但从规范刑法学的角度而言，应当在最大程度上区分此罪与彼罪，而不是恣意滥用罪数竞合理论寻求罪名适用的便利性，因此，在诈骗罪的认定中强调受骗人的处分意识更为合理。换言之，应当坚持受骗人转移财产占有的行为是否具有处分意识作为划分盗窃罪与诈骗罪的标准。

一方面，二罪的性质特点要求以处分意识必要说为标准。根据刑法理论，盗窃罪与诈骗罪同属取得型财产犯罪，其基本行为过程都是行为人基于非法占有的目的取得被害人占有财产的行为，对二罪的区分只能追根溯源，从其规制行为的性质特点进行考量。大陆法系刑法理论认为，盗窃罪属于他损的犯罪类型，诈骗罪则归之于自损一类，二者的唯一界限在于被害人内在的“自由意志”是否受到侵害。详而言之，“诈骗罪中的被害人在处分财产时，是居于一种自由意志状态，其之所以同意进行财产处分，是因为其误以为处分行为能够换得某种合理对价，因而才决定放弃财产占有关系。因此，诈骗罪中的财产损失，只有在被害人‘自损性配合’的情况下方能产生。而盗窃罪中的财产损害则是直接由行为人破坏权利人占有关系的行为所生，也就是行为人直接透过窃取的手段导致权利人丧失对财物的占有权。”*林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第144页。

另一方面，司法适用实践需要以处分意识必要说为标准。司法实务中盗窃罪与诈骗罪的大量存在，其呈现出的行为类型多样百变，为司法实务人员正确适用刑法罪名设置了重重障碍。若一旦承认诈骗罪不需要受骗人的处分意识作为构成要件要素，那么正如学者们所担心的，诈骗罪与盗窃罪的混用乱用现象难以避免，因为现实生活中充斥着许多行为人使用欺骗手段秘密窃取被害人财物的案例，最为典型的则为借打手机案。虽从法定刑看，普通盗窃罪与诈骗罪似乎没有区别，二者的起刑点均是三年以下有期徒刑，但细究最高人民法院、最高人民检察院司法解释的规定，我们不难发现盗窃罪“数额较大”的标准是1000元至3000元以上*参见2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，第1条。，诈骗罪的标准则为3000元至1万元以上*参见2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第1条。，数额标准的差异导致盗窃罪的处罚实际上较之于诈骗罪严厉。因此，准确区分盗窃罪与诈骗罪，无论是在定罪还是量刑上都具有重要意义。

(二)盗窃罪间接正犯与三角诈骗的区别

诈骗罪的常规类型表现为：行为人实施欺骗行为——被害人产生或者维持错误认识——被害人基于认识错误处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。此时，被害人与受骗人具有同一性，被害人是由于被欺骗产生错误认识进而处分自己占有的财产。但是，在形形色色的诈骗行为类型中，也存在受骗人与被害人不是同一人，且受骗人基于错误认识而处分被害人财产，导致被害人遭受财产损失的现象。这种情况在刑法理论上称为三角诈骗，其中的受骗人可称之为第三人。与三角诈骗相类似、易混淆的，是盗窃罪间接正犯。所谓盗窃罪间接正犯，是指行为人隐瞒事实，从而欺骗第三人并且诱使对真相缺乏认知的第三人转移被害人占有的财产。由于这两种行为类型都是行为人欺骗第三人，进而侵害被害人财产权利的，因此明晰二者的区分标准是正确界分三角诈骗与盗窃罪间接正犯的关键因素。

根据处分意识必要说理论，受骗人处分被害人财产的行为具有处分意识，是构成诈骗罪的必要条件。但值得注意的是，财产处分行为是直接使财产权利发生、变更或消灭的法律行为，民法上的处分行为以行为人对标的物享有所有权或者处分权为必要，否则构成无权处分，通常情况下无权处分行为效力待定。易言之，判断受骗人是否具备处分意识，以其是否享有财产所有权或者处分权为前提，即受骗人是否具有现实处分被害人财产的权限，或者是否处于可以处分被害人财产的地位。“一方面，如果受骗人不具有处分财产的权限与地位，就不能认定其转移财产的行为属于诈骗罪的处分行为；另一方面，如果受骗人没有处分财产的权限与地位，行为人的行为便完全符合盗窃罪间接正犯的特征。”*张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。对于处分财产的权限与地位的认定，总体上存在主观说*主观说，其内容是以受骗人是否为了被害人而处分财产为基准：如果受骗人是为了被害人而处分财产，则行为人的行为构成诈骗罪；反之，行为人的行为成立盗窃罪。参见日本最高裁判所1970年3月26日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》第24卷第3号，转引自张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。、阵营说*阵营说，其内容是以受骗人是与行为人的关系密切还是与被害人的关系密切为标准，换言之，以受骗人是属于行为人阵营还是属于被害人阵营为标准。如果受骗人属于被害人阵营，则行为人的行为成立诈骗罪；反之，则成立盗窃罪。参见陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，载《湖南大学学报》2013年第6期。、授权说*授权说，其内容是受骗人在被害人概括性授权范围内处分财产时，肯定其行为属于处分行为，因而行为人的行为构成诈骗罪；反之，受骗人处分财产的范围超出了被害人的概括性授权时，则不属于处分行为，因而行为人的行为成立盗窃罪。参见[日]山口厚：《诈骗罪中的处分行为》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》上卷，有斐阁1990年版，转引自张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。与综合说*综合说认为，所谓具有处分被害人财产的权限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位。受骗人事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准；至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据受骗人是否属于被害人阵营、是否财物的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上(排除被骗的因素)是否得到社会一般观念的认可、受骗人是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。参见张明楷：《论三角诈骗》，载《法学研究》2004年第2期。这四种观点。笔者较为赞同综合说的观点，因为其他三种观点都具有一定的片面性，难以全面评价现实生活中受骗人具有处分权限与地位的情形。若受骗人既不具备法律规定的处分权限与地位，根据社会的一般观念，也不存在事实上处分权限与地位，那么，欺骗第三人处分财产的行为只可认定为盗窃罪的间接正犯，而非三角诈骗。

三、盗窃罪的认定：处分权限的欠缺与不动产的可盗性

(一)处分权限的欠缺：公证处不可成为三角诈骗的第三人

根据《中华人民共和国公证法》第6条的规定，“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”公证机构的主要职能是根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对特定的民商事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动，以使被证明事项具备法律有效性。虽然未经公证的事项的法律效力具有瑕疵，公证机构的公证证明能够在极大程度上保证各项法律行为的有效性，推动民事法律关系的发生、变更与消灭，但是不可依此推断公证机构对其公证事项具有处分权限或地位。一方面，公证机构欠缺法律上的处分权限与地位。诉讼诈骗是三角诈骗的典型形式之一，受骗人是法官，根据法律的授权，法官具有依法判决与裁定财产处分的权力，并能依托法律强制执行财产所有权的转移；而公证机构只具有法律上的证明职能，对财产转移的合法性、真实性、有效性予以证明，不同于诉讼诈骗中具有上处分财产权限的法官。另一方面，公证机构缺乏事实上的处分权限与地位。公证机构虽然有义务对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料的真实性、合法性、充分性进行核实审查，但这种核实审查方式是以形式审查为主，特殊情况下结合实质审查。一旦公证机构对审查内容依法尽到合理的注意义务，就很难认定公证机构具有过错。事实上，公证机构只对证明材料负责，其既不可能接受被害人的概括性授权，更不会属于任何一方的阵营，亦非财物的占有者或辅助占有者，公证机构的事实处分权限与地位无从谈起。

综上所述，公证机构因法律上与事实上的处分权限与地位的阙如，不可能成为三角诈骗中的第三人。易言之，行为人不可能通过欺骗公证机构获取被害人财产而成立诈骗罪。结合本案来看，被告人靳某通过人脸识别技术欺骗公证处，使公证处认为被告人靳某即为被害人黄某某，为其办理了委托公证证明，从而转移被害人黄某某的房屋所有权，被告人靳某属于盗窃罪间接正犯，其利用了不知情的公证处实施了秘密窃取系争房屋所有权的犯罪行为。靳某的行为应当定性为客观构成要件上的盗窃行为，而非诈骗行为。

(二)不动产的可盗性：不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象

经过上述分析，虽然可以判定被告人靳某的行为客观上属于盗窃行为，但是靳某是否构成盗窃罪仍然存疑。因为根据我国传统犯罪成立评价体系的四要件理论，客观层面的犯罪构成要件包括客观行为与客体两个方面，主观层面的犯罪构成要件包括主观罪过与主体两个方面，这四个构成要件形成一个平面耦合的犯罪成立评价体系，缺一不可，其中客体需要通过犯罪对象反映出来。然而，不动产能否成为盗窃罪的犯罪对象，我国刑法理论界争议颇大：有的学者持否定说，认为盗窃罪的不包括不动产*参见金凯主编：《侵犯财产罪新论》，知识出版社1988年版，第7页。；有的学者持肯定说，认为盗窃罪的对象除了动产之外，还可以是不动产*杨兴培：《龚某盗卖其父房产一案之我见——兼谈不动产可以成为盗窃罪之对象》，载《政治与法律》2012年第3期。；有的学者则对此持谨慎态度，原则认为“事实上，科技的发展使抢劫、盗窃不动产成为可能”*张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第844页。，但并未对此作出详细论证。因此，若要认定靳某构成盗窃罪，前提是必需证明不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象。

笔者认为，盗窃罪的犯罪对象理当囊括不动产在内，主要基于以下理由：

1.不动产在财产类型犯罪对象的语义范围之内。我国刑法分则第五章命为“侵犯财产罪”，对盗窃罪的犯罪对象规定为“公私财物”，但未对“公私财物”的范围作出明确规定。然而，回观刑法总则的规定，不难发现，第91条是对公共财产含义的界定，第92条是对公民私人所有的财产的定义，并明确将公民的房屋和其他生活、生产资料纳入公民私人所有财产的范围之内。众所周知，“刑法总则与分则是一般与特殊、抽象与具体的关系，二者之间形成指导与被指导的关系，刑法总则指导刑法分则的适用，除非刑法分则有特别规定，刑法总则的规定适用于刑法分则。”*曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第55页。换言之，刑法总则指导刑法分则、刑法分则受刑法总则制约，依此，盗窃罪的犯罪对象应当包括房屋在内的不动产是无可置疑的。而且，把财物理解为包括不动产，实质上是对盗窃罪犯罪对象作文义解释的应有之义，将不动产摈除于财物概念的外延范围之内实际上是人为臆造，没有遵从语义分析的本质要求。此外，刑法具有补充性，“刑法是对第一次规范(如民法规范、行政法规范等)所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范的行为规定科处刑罚的第二次规范。”*[日]宫本英修：《大纲(总论)》，文堂1935年版，转引自张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第19页。因此，刑法关于财物概念的界定，应当充分考虑民事法律的相关规定，不能闭门造法。2007年正式实施的《物权法》中的第二条规定：“本法所称物，包括动产和不动产。”既然民事法律已将不动产纳入财物的范围之内，那么只有在把不动产纳入盗窃罪的保护对象中，才能够填补民事法律规范的缺陷，充分发挥刑法对民法的保护作用，体现刑法保护力度的严厉性。

2.不动产的不可移动性不排斥占有状态的改变。否定论者认为，盗窃罪是以秘密窃取他人财物为本质特征，而“不动产的不可移动性决定了它不可能成为窃取的对象。通过移动境界线等手段固然可以侵夺土地等不动产，但由于侵夺者是谁往往一目了然，因而很难说是窃取。即使有必要予以犯罪化，也是要另立罪名的问题。”*刘明祥：《论侵犯财产罪的对象》，载《法律科学》1999年第6期。然而，以不动产不能够秘密窃取而排斥其成为盗窃罪的对象的理由是不成立的，主要理论依据在于侵犯财产罪保护法益向占有说倾斜的趋势使然。我国刑法理论传统观点认为，侵犯财产罪的法益是所有权说，但随着经济社会的不断发展，财产关系日益复杂化，传统的所有权说的缺陷日益显露*所有权说认为，财产犯罪侵害的客体是公私财产的所有权。但是该观点一方面说财产犯罪的客体是公私财产的所有权，另一方面又说他人非法占有的财物即不具有所有权的财物也能成为财产犯罪的对象，观点前后矛盾。其次，所有权说只是注重对所有权人的保护，对于财产利用人的权益则未加以重视，这与社会现实不合。最后，根据最高人民法院的司法解释，盗窃违禁品的应按盗窃罪处理，这实际是将不侵犯所有权的行为亦按犯罪处理，说明了所有权说在实践中并没有被坚持。参见黎宏：《论财产犯罪的保护法益》，载《人民检察》2008年第23期。，学者们纷纷提出侵犯财产罪的法益应当持占有说*所谓占有说，是指财产犯罪的法益是他人对财物事实上的占有本身。对我国侵犯财产罪的法益到底是占有说还是所有权·占有混合说，学者们存在不同分歧。但无论持有哪种观点，占有说对传统所有权说地位的撼动是不可否认的，司法实践中也以占有说作为判断财产犯罪的法益标准。。占有说的兴起与推广，使不动产能被盗窃罪所评价成为可能。因为占有是一种客观的法律事实，既可以对动产占有，也可以对不动产占有。对不动产占有状态的改变，包括对不动产法律上的所有权转移，以及事实上的占用、控制和处分，这些皆不以不动产的可移动性为前提。事实上，不动产作为盗窃罪的对象，并非该不动产本体可以被行为人窃走，而是依附于不动产之上的财产权利的占有状态可以被行为人所改变。一旦受法律保护的不动产占有状态发生改变，那么原所有权人的合法性财产权益即受到侵害，这恰恰是刑法规范保护的范围。因此，不动产的不可移动性不能排斥占有状态被侵害的事实，在以占有说为财产犯罪法益理论依据的语境下，不动产可以成为盗窃罪的犯罪对象。

3.事后恢复的难易程度不妨碍犯罪既遂的成立。对不动产能否成为盗窃罪的对象问题，持否定态度的学者提出，由于不动产的不可移动性，即使不动产被侵害占有了，也比较容易恢复原状，不需要以盗窃罪名进行规制。但是，仅以财产恢复原状的难易程度决定财物概念的范围，给人以本末倒置之感，难以使人信服，也会使针对财产犯罪的自救行为成为阻却犯罪既遂、追究行为人刑事责任的因素之一。例如，被害人是健身教练，在行为人扒窃财物后立即发现，并当场抓获行为人，顺利取回自己的财物，此时没有人会怀疑行为人恢复财物原状的轻易程度，但是是否可以据此认定行为人的扒窃行为不构成盗窃罪既遂？答案显然是否定的。并且，随着科技的高速发展，不动产被占有之后难以恢复的现象也会日渐增多。因此，将事后财物恢复原状的难易程度作为判断财物能够成为财产犯罪保护的对象不具有合理性。况且，依据相关司法解释，我国对盗窃罪的既遂标准采用的是“控制说”*2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》对贪污罪既遂与未遂的认定中规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”在该解释中就将盗窃罪的既遂未遂界定标准规定为“行为人是否实际控制财物”，即控制说。参见张仁杰：《盗窃罪既遂与未遂的司法认定》，载《中国检察官》2013年第1期。，即只要行为人取得(控制)了财物，对财物形成事实上的占有状态，就是盗窃既遂*然而，关于盗窃罪的既遂标准，刑法理论界存有不同的学说，包括接触说、隐匿说、转移说、失控说、控制说、失控+控制说、损失说等。具体论述可参见：高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第641-643页；赵秉志：《犯罪未遂的理论与实践》，中国人民出版社1987年版，第278-279页；高铭暄、赵秉志编：《刑法学参考资料》，中央广播电视大学出版社1994年版，第284页；董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第160-164页；曲新久：《刑法的逻辑与经验》，北京大学出版社2008年版，第347页。。如此一来，一旦行为人通过秘密窃取等手段对不动产取得事实上的占有、控制(如完成不动产所有权的变更登记)，则行为人便成立盗窃罪的既遂，不可再以事后不动产恢复原状的难易程度影响行为人已被刑法定性评价的行为。既然盗窃不动产也能被犯罪既遂理论包容评价，那么将不动产归于盗窃罪的犯罪对象当中并无不妥。

(三)被告人靳某转移房屋所有权的行为构成盗窃罪

综上所述，被告人靳某为偿还赌债，冒充黄某某的授权委托人对黄某某的房屋进行买卖交易，并办理了房屋所有权过户登记，系争房屋的空间位置虽然没有发生变化，但被告人靳某实际上已经对系争房屋所有权进行了事实上处分行为，从而使该房屋在法律上脱离了被害人黄某某的占有和控制，黄某某对系争房屋的占有状态在法律上已经发生变更。即使事后能够责令被告人返还财产、恢复原状，也不可改变靳某盗窃黄某某房屋的客观事实，认定被告人靳某的行为构成盗窃罪能够被法律认可与理论支持。此外，由始至终被告人靳某对系争房屋没有事实上的占有，其对系争房屋的所有权变动登记的行为可归属于转移占有的内涵当中，由此排斥了行为人靳某的行为是属于“变占有为所有的”侵占他人财物的行为，而不可认定为侵占罪。

四、合同诈骗罪的认定：财产损失之不可逆

虽已对被告人靳某出卖黄某某房屋的行为进行刑法规范评价，将其认定为盗窃罪并无什么法律和理论障碍，但是不可忽视，本案还存在着另一个法律关系，即被告人靳某与买房人武某之间的交易行为。该行为外表上属于民法上的无权处分，但因其具有“欺诈”的行为属性而使该行为在刑民关系上发生竞合，能否据此认定被告人靳某的无权处分行为对善意买房人武某构成诈骗罪，争议颇大。有人认为买受人基于民法上的善意取得制度获得系争房屋的所有权，没有遭受财产损失，故不符合诈骗罪的构成要件而阻却诈骗罪的成立。另有人认为，买房人对房屋的占有权能具有瑕疵未能实际实现，故应当认定买房人遭受财产损失，被告人的行为构成诈骗罪。简言之，能否认定被告人的无权处分行为构成刑法上的诈骗罪，关键在于买房人是否存在财产损失，因为“尽管我国刑法条文未曾明言，但从司法解释*指1992年《盗窃解释》第4条第1款第2项、第6条第1款，1998年《盗窃解释》第6条第1款第1项。看，财产损失是我国刑法财产犯罪的一个非常重要的概念。其所主张的基本立场是财产犯罪必须有财产损失，行为人造成财产损失且损失数额较大，行为人应承担刑事责任，如未有财产损失发生，则可不予定罪处罚。”*周旋：《我国刑法侵犯财产罪之财产概念研究》，上海三联书店2013年版，第124页。下文将从刑法、民法两个维度对善意买房人是否存在财产损失进行详细论证。

(一)刑法维度：财产处分的合目的性评价

要判断诈骗行为是否造成了被害人的财产损失，首先要明确何谓财产。对此，刑法理论上存在法律的财产说*法律的财产说认为，财产罪的本质是侵害民事法上的权利。、经济的财产说*经济的财产说认为，凡是有经济价值(或金钱价值)的利益都是财产，都可以成为财产罪的保护法益。与折中说。对该理论争议刑法理论界学术专著论文成果丰硕，限于篇幅不再展开论述，笔者采折中的经济财产说，即所谓财产，就是指作为整体的具有经济价值的利益，据此，日常所说的盗赃物也属于财产，但是盗窃犯的利益不能与所有权人的利益相对抗。

至于财产“损失”的认定，刑法理论上也存在着整体财产减少说与个别财产减少说的争议。整体财产减少说是就整体财产的犯罪而言，指将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。“德国刑法将诈骗罪规定为整体财产的犯罪，……德国刑法理论的通说认为，诈骗罪(既遂)的成立要求财产价值的减少，财产价值的增减，通过一般的市场价值与个别的价值两个阶段的判断来决定。”*张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，载《中国法学》2005年第5期。个别财产减少说是对个别财产的犯罪而言，只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失，至于被害人在丧失财产的同时，是否取得了财产或是否存在整体的财产损失，则不是认定犯罪所要考虑的问题。“日本刑法没有将诈骗罪规定为对整体财产的犯罪，……日本判例认为，在如果没有欺骗行为对方就不会交付财产的情况下，由于交付财产是由欺骗行为所致，所以，交付财产本身就是财产损失。”*同前引〔27〕。

现代社会中，财产的价值不仅仅体现在其自身的经济价值数额，也蕴含于对财产的占有、使用、收益和处分权利的享有之中，人们通过对财产的处分实现财产的合理对价交换，以满足自身生活发展的需求。刑法对财产法益的保护，实质上是对财产占有、使用、收益和处分的经济属性的保护，特别是金钱，并不是其价值本身值得保护，而是作为首要的交换手段、实现目的的手段而需要法律的保护。生活中随处可见，消费者支付对价获得商品，却因商品质量缺陷而大呼上当受骗，这就是人们处分了财产而未能实现交换目的的直观体现。因此，受骗者就“财产处分”所实现的交换目的具有错误认识的，应当认定受骗者因行为人的欺骗行为对财产法益的关系产生了认识错误，进而处分了财产，使受骗者的合理对价交换目的落空，其处分财产的价值被损害。“诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。……即受骗者所认识到的‘财产交换’是否已经实现、处分财产所欲实现的‘目的’是否已经实现，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准。”*同前引〔2〕，第247-248页。概而言之，财产是否遭受损失的刑法评价标准，在于处分财产的行为是否具备合目的性，其财产的交换价值是否合目的地实现，如果受骗人的财产处分行为不符合预设目的、财产的交换价值目的没有实现，就意味着存在财产损失。

(二)民法维度：表见代理制度阻却善意取得的实现

为维护民事法律行为的意思自治与信赖保护、所有权与交易安全之间利益的平衡，保障交易安全，促进社会主义经济秩序的和谐发展，我国民事法律制度规设了表见代理制度和善意取得制度，以确保善意第三人的合法权益。表见代理制度规设于我国《合同法》第 49 条*《合同法》第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”，“在特定情况下法律应当牺牲被代理人的某些利益，以贯彻民法公平原则和过错责任原则，保护善意相对人的利益，维护代理制度的信誉与社会交易的稳定。这便是确立表见代理制度的基本目的。”*奚晓明：《论表见代理》，载《中外法学》1996年第4期。善意取得制度见之于我国2007年颁布实施的《物权法》第106条*《物权法》第106条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”，原所有权人丧失该不动产或者动产的所有权，只能向无处分权人请求赔偿损失。表见代理制度属于广义的无权代理，“无权代理是指无权代理人以本人的名义实施民事行为，……在无权代理的情况下，如果相对人是善意的，则要进一步考虑是否符合表见代理的构成要件。”*王利明：《论无权处分》，载《中国法学》2001年第3期。与无权代理易混淆的是无权处分，“无权处分是指无权处分人以自己的名义实施民事行为，……在适用善意取得制度时，相对人是否具有善意是决定该制度能够被适用的决定性要件。”*同上引王利明文。表见代理制度与善意取得制度分别规定于《合同法》与《物权法》中，前者对买受人提供的是债权保护，通过确认当事人订立的合同有效来达到保护买受人的目的，当事人履行合同的结果才是物权变动；而后者对受让人提供的是物权保护，在受让人无法通过法律行为获得物权的情况下，使善意受让人能够根据法律的规定取得物权。*刘贵祥：《论无权处分和善意取得的冲突和协调》，载《法学家》2011年第5期。物权行为理论下两制度保护法益的不同，决定了相对人采取的权利救济手段也存有差异。

正由于表见代理与善意取得要求的法律行为不同，因此对相对人善意内容的要求亦有所区别：表见代理中的买受人善意是对代理人具有“代理权”的信赖，善意取得中的受让人善意是对动产占有状态或者不动产登记簿权利事项的信赖，由此导致表见代理与善意取得的适用关系呈现出互斥状态。因此，若买受人基于善意信赖代理人有代理权限而从事交易行为，当其期待利益没有实现时，买受人只可基于表见代理制度请求认定其与代理人间的合同有效，据此要求代理人实际履行合同义务或承担违约责任，而不可侵害被代理人具有合法性、正当性的利益。最高人民法院也赞同对该类案件采取该种处理方式，由2015年“连成贤诉臧树林排除妨害纠纷案”*2008年，臧树林购买系争房屋，并将产权登记在其名下。2011年8月，李榛以臧树林代理人身份将系争房屋售与谢伟忠并将产权变更至谢伟忠名下。同年10月，连成贤与谢伟忠就系争房屋签订买卖合同并随后将产权变更至连成贤名下。2012年7月，连成贤起诉谢伟忠要求交付系争房屋，法院以生效判决确认以臧树林名义与谢伟忠签订的买卖合同无效。2013年1月，连成贤再诉至法院，要求臧树林迁出系争房屋。原审法院以连成贤为系争房屋的合法产权人为由，支持其诉讼请求。臧树林不服，上诉至一中院。一中院经审理认为，生效判决已确认臧树林代理人与谢伟忠就系争房屋所签订的买卖合同无效，因此臧树林占有、使用该房屋具有合法依据。产权人连成贤在从未获得系争房屋实际控制权的情况下，不得径行要求实际占用人迁出。现谢伟忠因其未能合法取得系争房屋而客观上无法履行交付房屋的义务，连成贤可向谢伟忠主张违约责任以寻求救济。一中院遂依法作出改判，驳回了连成贤的诉讼请求。裁判要旨为：签订房屋买卖合同后出卖方应向买受人履行权利与实物的双重交付，在买受方已取得房屋产权而未实际占有的情况下，其仅仅基于物权请求权要求有权占有人迁出，法院应作慎重审查。若占有人对房屋的占有具有合法性、正当性，买受方应以合同相对方为被告提起债权给付之诉，要求对方履行交付房屋的义务或在房屋客观上无法交付的情况下承担相应的违约责任。可见一斑。

(三)被告人靳某欺骗被害人购买房屋的行为构成合同诈骗罪

无论是从刑法维度对财产损失的合目的性理解，还是从民法维度对表见代理的利益保障手段分析，都清晰地反映出本案的系争房屋买方武某存在着实际的财产损失：武某所支付的对价1520万元未能获得系争房屋的实际占有权能，其财产的交换目的没有实现；并且，在该案中因武某善意信赖的是被告人靳某通过欺骗手段所获得的经公证处公证证明的代理权，而非对不动产登记簿权利事项的错误产生信赖，故对武某的善意提供保护的应当是《合同法》第49条规定的表见代理制度而非《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度，武某不可通过善意取得房屋的所有权能，其财产遭受损失自然不言而喻。况且，“在诈骗罪中，行为是否造成了财产损失，要根据行为时的全部事实得出结论，而不是根据行为后的事实得出结论。”*张明楷：《无权处分与财产犯罪》，载《人民检察》2012年第7期。换言之，即使对房屋所有权予以过户登记，但是买房人武某对房屋的实际占有、使用目的并没有实现，即使后来的民事判决弥补了武某的财产损失，也不可否认武某的财产权利受到侵害。

但现有问题是，被告人靳某的行为是否符合诈骗罪的特别规定——合同诈骗罪的构成要件呢？有学者认为房屋买卖中的合同诈骗行为宜作扩大解释，虽然无权处分人实实在在履行了交付房屋并办理过户的合同义务，但不具备房屋处分权的人，通过伪造证件或骗取真实证件等方式合法地将房屋过户于他人，也是合同诈骗的表现之一。*参见吴加明：《合同诈骗罪与表见代理之共存及其释论》，载《政治与法律》2011年第11期。笔者赞同该学者的结论，但对其原因却难以苟同。被告人靳某构成合同诈骗的原因，恰恰在于其未能实际履行合同义务，虽然表面上被告人为被害人武某办理了房屋产权变动登记，但是这只是履行合同规定的“买房人取得房屋所有权”这一核心义务的手段，而非履行合同义务的最终结果，这也是武某基于表见代理制度诉求合同相对方靳某实际履行合同义务或者承担违约责任的根据所在。根据《刑法》第224条之规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。据此，本案中，被告人靳某为偿还赌债，通过欺骗公证处冒充系争房屋所有权人黄某某的委托代理人，虚构房屋产权人委托靳某出售房屋的事实，明知不能履行合同而将房屋转卖与武某，获得购房款，致使武某遭受财产损失，其行为符合合同诈骗罪的类型构造。

五、结论：盗窃罪与合同诈骗罪的想象竞合

综上观之，被告人靳某虽看似实施了两个诈骗行为，但是在与公证处及被害人黄某某的法律关系中，由于公证处不具有法律上和事实上的处分权限与地位而不可能成为三角诈骗中的第三人，又因不动产可归之于财物概念的范围之内而成为盗窃罪的对象，因此被告人靳某对原所有权人黄某某成立盗窃罪；同时，被告人靳某为偿还赌债，通过欺骗公证处冒充系争房屋所有权人黄某某的委托代理人，虚构房屋产权人委托其出售房屋的事实，明知实际不能履行合同而将房屋转卖与武某，获得购房款，武某因不可基于善意取得制度获得系争房屋的实际占有，其处分财产行为没有实现交换目的，致使武某遭受财产损失，故被告人靳某对买房人武某成立合同诈骗罪。

但是，对此二罪不能实行数罪并罚。根据想象竞合犯理论，若一个行为侵犯数罪名，造成多种法益侵害结果，属于想象竞合犯，从一重罪论处即可，无需以数罪实行并罚。“想象竞合犯的危害本质在于它侵犯了数个犯罪客体，而不是造成了数个危害结果。……‘数个犯罪客体’，是指一行为直接侵害的数种社会关系，不能被一罪的客体所覆盖，而是分属于不同罪名的客体。”*刘士心：《想象竞合犯概念与类型再研究》，载《国家检察官学院学报》2003年第2期。当一个行为侵害多个主体的法益又不能被其中一罪包容评价时，则应当认定该行为触犯数罪名，构成想象竞合。本案中，被告人靳某只实施了转移登记房屋所有权一个行为，其获取买房人武某购房款的行为是履行合同转移房屋所有权义务的对向行为，不可与转移登记房屋所有权的行为割裂评价，此时，可以认定被告人靳某实施的转移登记房屋所有权的行为正是盗窃行为与合同诈骗行为的重合。此外，根据上文对被告人靳某的行为定性的规范评价可知，被告人靳某无权处分系争房屋所有权的行为，对原所有权人黄某某以及买房人武某两个主体的财产法益同时造成了侵害，而财产法益属个人专有，此时盗窃罪与合同诈骗罪不可被其中任一罪名包容评价，因此对不同主体的财产法益造成侵害应当认定为存在两个法益侵害事实。据此，在被告人靳某只实施了一个行为(盗窃行为与合同诈骗行为完全重合)，却侵害了不同主体的法益，触犯了数罪名的情况下，应认定为盗窃罪与合同诈骗罪的想象竞合犯，从一重罪论处。

作者简介：陈伟，西南政法大学法学院教授、博士生导师；谢可君，西南政法大学硕士研究生。