谢文哲，刘正川

华东政法大学法律学院，上海 200042

论代孕子女监护权的归属
——以法规出发型诉讼为视角

谢文哲，刘正川*

华东政法大学法律学院，上海 200042

代孕引发的监护权纠纷，揭示了法律的安定性结构和正义之间的冲突，但正义必须以法规作为基础，也应符合法律规范。以诉讼的出发点的不同可将诉讼划分为法规出发型和事实出发型，大陆法系的诉讼属于前者，英美法系的诉讼属于后一类型。我国法律制度无疑为大陆法系的成文法法律制度，因此，诉讼的出发点只能是现行法的有效规范。在解决因代孕引发的监护权纠纷时，不得以道德的、个人或阶层的正义观念替代法律规定，必须依照法律的规定予以裁决。就本文案例而言，依照儿童利益最大化原则的法律规定予以裁决，可既不破坏法律的安定性，也可以实现个案的正义。

代孕；监护；法规出发型诉讼；事实出发型诉讼；儿童利益最大化

谢文哲，刘正川．论代孕子女监护权的归属——以法规出发型诉讼为视角[J]．西南石油大学学报：社会科学版，2016，18（6）：68-73．

XIE Wenzhe,LIU Zengchuan．The Attribution of Guardianship for Surrogate Children：From the Perspective of the“Action from Norm”Litigation[J]．Journal of Southwest Petroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（6）：68-73．

1 问题的提出

2016年6月，上海市第一中级人民法院对全国首例非法代孕引发监护权纠纷作出终审判决。该案基本案情：妻子李某由于先天的原因难以孕育胎儿，夫妻两人商量后决定请人代孕。此后，丈夫高某通过非法的中介机构操作代孕事项，将高某的精子及购买的第三人卵子委托医疗机构进行体外授精形成受精卵，再非法委托他人代孕，卵子提供方及代孕方并非同一人，之后产下一对龙凤胎。……