魏东，曾成峰

四川大学法学院，四川成都610200

侵占罪犯罪对象问题研究
——以不法原因给付的财物能否成为侵占罪犯罪对象为视角

魏东，曾成峰*

四川大学法学院，四川成都610200

针对不法原因给付的财物能否构成侵占罪犯罪对象的问题，不同学者之间存在不同观点，较有影响力的学说是肯定说、否定说和两分说。肯定说以部门法之间的差异为理论依据，但其并未说明刑法为何保护民法不保护之法益。否定说主张法秩序的统一性原理，但其论证方式只是较为传统地要求部门法概念的一致性，并未考虑刑法的特殊性。两分说以民法学说为基础，将寄托与给付相区分，提出用不法原因寄托的概念，却遭到民法学者的反对。肯定说的传统论证不能成立，新的论证认为：严格的违法一元论存在不协调之处，不能适应新的所有权权能日益分离的财产流通趋势；从法益保护的角度看，刑法不仅保护财产利益，也要维护社会秩序的安定；就刑法条文的规定来看，也未言明“他人财物”必须是“合法财物”。因此，肯定说能成立，以不法原因给付的财物可以成为侵占罪的犯罪对象。

不法原因给付；给付；委托；侵占罪；犯罪对象

魏东，曾成峰．侵占罪犯罪对象问题研究——以不法原因给付的财物能否成为侵占罪犯罪对象为视角[J]．西南石油大学学报：社会科学版，2016，18（2）：74–80．

WeiDong,ZengChengfeng．AStudyonCrimeTargetintheCrimeofEmbezzlementintheFormofIllegalPrestation[J]．JournalofSouthwestPetroleum University：Social Sciences Edition，2016，18（2）：74–80．

引言

不法原因给付，通常的理解是指请托人基于不法的因素（如实行贿赂、购买违禁品等）而交给受托人财物的行为。这主要是基于民法学理论。其之所以与刑法发生关联，主要是由于其行为特征与刑法上规定的侵占罪的行为特征具有相似性，如受托人乙将委托人甲委托其购买违禁品的钱款据为己有。刑法一直被认为是部门法之中的后盾之法，只有当其他部门法诸如民法、行政法等存在保护不充分时，刑法才会介入。我们通常的理解是，同为部门法，刑法所保护的法益民法当然会予以保护，只是方式不同而已。而在不法原因给付这一问题上，民法与刑法的保护是否存在冲突，在中外刑法学界则产生了很大的争议。分析这一问题，不仅有助于司法实践处理不法原因给付的问题，更有助于帮助我们理解民法与刑法上对于财产保护的区别与联系，以此为其他民刑交错类案件提供分析思路之借鉴。

1 概念之厘清

针对不法原因给付进行刑法学意义上的分析，首先要对“不法”和“给付”进行概念上的梳理，以明确其认定的基础和依据。

1.1 对于“不法”的理解

由于我国民法上并没有直接规定不法原因给付这一制度，而只是散见于如“以合法形式掩盖非法目的”等民法规定之中。因此，对于何为“不法”，刑法学者并没有对其作出详细探讨。德国民法关于该问题，将“不法”主要理解为“违反法律的禁止规定”和“善良风俗”，而我国《民法通则》第61条①我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”也有类似规定。可见，我国民法中所认为的“不法”可以被认为是恶意串通，并损害国家、集体和他人利益的行为。为何要在这里讨论何为“不法”？原因在于，在一些明显违反现行法规定的情况下，认定“不法”不存在问题。但是在违法与否存在认定模糊的情况下，认定不法则存在问题。例如目前流行的拼车软件问题，某A每日上下班需要拼车，为方便先将其6个月的“拼车款”交于拼车司机，如果拼车司机将拼车款占为己有，该案件如何定性[1]？因此，对于“不法”这一要素进行分析是十分必要的。笔者考虑到我国民法规定与协调民法刑法关系，认为违反民法与刑法的规定，违背社会公序良俗，其行为会对国家、集体、第三人利益造成损害，即是“不法”，但若因法律之不明确，对第三者利益的损害难以判断，则不应当认为是“不法”，如不应当认定侵占他人有偿拼车费构成不法原因给付的侵占罪。将他人的贿赂款占为己有与将他人委托“包二奶”的款项占为己有，在构成侵占罪的问题上并没有区别，没有必要区分民法之不法与刑法之不法。

1.2 对于“给付”的理解

如何理解“给付”一词，影响到侵占罪的成立与否。学者对此概念的定义存在较大争议，尤其以日本刑法学界为显著。日本以最终受益的概念为“给付”一词的通说[2]。是否是“终局性”要借助对方当事人和裁判所来进行判断。即无需借助第三方之协助即可获利[3]48，就被认为是财产（财产性利益）终局性地转移给了对方。此为日本民法学界的通说，但是此观点被刑法学者严重误读，由此而产生了在刑法学界“给付”与“委托”区分之争论。对于“给付”的概念，按照我妻荣先生的理解没有问题，实际上在我国刑法学中可以不对不法原因委托和给付进行区分，因为日本对该问题的争执有其特殊的社会和法律背景，而我国法律规定并不同于日本。由于民法与刑法立法宗旨和保护对象上的区别，其实对该问题的理解不应也没必要完全遵从民法的思路。委托人出于不法原因而给予受托人金钱、财物或是财产性利益无论让其保管或交于第三人，都可以被认为是刑法上的“给付”，分析思路将在下文详述。

2 中日学者之争议

对于不法原因给付的财物能否成为侵占罪犯罪对象的问题，无论是中国还是日本的学者在这个问题上都存在较大的争议。主要观点有以下几种。

2.1 肯定说

日本学者持此说的主要理由在于：（1）委托人虽然根据民法不得行使返还请求权，但是其并未丧失所有权，既然是委托人具有所有权之物，受托人对该物的不当处理，自然是侵犯所有权[4]。（2）不应当将刑法置于民法之中，民法不保护的法益刑法仍然可以进行保护。（3）刑法不仅保护单个委托人的所有权，还要保护一般性所有权，维持安定秩序[5]242。我国学者多倾向于肯定说，其理由主要是侵占罪就是将他人之物占为己有，侵夺他人所有权便构成侵占罪，至于是否具有返还请求权，并不是刑法所考虑的重点[6]。以及认为委托人接受他人财物予以占为己有的行为与侵占自己持有他人之物的行为在违法程度上具有相当性。肯定说的实践依据来自于日本最高裁判所的判例，其判例指出：即使物品的给付人因不法原因给付而无法请求返还，但也不丧失对该物品的所有权。对于受领人而言，该金钱仍然是他人的所有物[3]47–48。在我国的司法实践中，受托人将行贿款占为己有而未用于行贿时，也多倾向于将这种行为认定为侵占罪[7-8]。

2.2 否定说

否定说认为将基于不法原因给付的财物占为己有，不构成侵占罪。持否定说的日本刑法学者认为：（1）民法与刑法同为部门法，其保护对象应当一致。（2）这种场合下的委托信赖关系并不具有法律意义[5]242。在司法实践当中，日本司法判例对于不法原因给付的倾向发生了改变。昭和45年（1970年）日本最高裁判所做出判决：“在赠与人无法请求返还给付物时，作为其反射性的效果，罪适合情状实质同时也是可以明确理清法律关系的做法是，解释为标的物的所有权脱离赠与人而归属受赠人。”[3]48在持否定说的我国学者中，主要是以张明楷教授为代表，其观点认为：（1）没有返还请求权的财物，就不宜认定为侵占。（2）财物并不由国家占有，因此并不属于国家财产[9]。并且，张明楷教授还认为，如果采用肯定说，还可能会促进贿赂等不法行为。而采取否定说，不会导致进一步的不法行为（如贿赂、购买毒品等）的产生，同时只要在事后将该类财物予以收缴即可。

2.3 折中说

我国有学者提出折中说的观点，认为应通过民法与刑法对于“不法”的不同理解来解决此问题。即民法的不法，不构成犯罪；刑法的不法，构成犯罪[10]。日本刑法学界，对折中说则有两种不同的观点。一种观点认为，缺乏违反信任关系的情形下，如委托贿赂等，不适用侵占委托物的条款。另一种观点将所有权残留的概念引入，分情况讨论所有权是否残留[11]但此概念并未被学界广泛认同。

2.4 两分说

如上文否定说中日本昭和45年判例所示，司法裁判领域对于所有权归属问题的认定发生了改变。日本林干人教授通过引用我妻荣教授的观点，提出：如受托人侵吞行贿款或者购买违禁品款项的场合，应当明确区分“不法原因给付”与“不法原因委托”。在不法原因给付的场合中，按照日本昭和45年判例，给付人不仅丧失了返还请求权，也丧失了财物的所有权，因此当然不可能构成侵占罪。而在不法原因委托的场合中，由于并没有转移所有权的意思，因此所有权当然应当归属委托人，而受托人如若将其占为己有，应当构成侵占罪[12]。该学说在日本得到了一批学者的支持，但也遭到了民法学者的强烈反对。

3 各学说之简评

就肯定说而言，其结论被众多学者认为基本妥当，但是其说理极不充分，并且直接引用日本学者的观点，未考虑到我国的实际情况。第一，我国民法并未规定不法原因给付制度，其内容仅零星见于《民法通则》第61条和《合同法》第59条①我国《合同法》第59条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”之中。就给付人出于不法给予财物之结果，民法并未明确规定。基于上述对于“不法”这一要素的分析，可见我国对该财产所有权归属问题有所规定，应当归国家所有。第二，肯定说实际上并未论述详尽“为何民法不保护之利益，刑法应当予以保护”，因此否定说以法秩序的统一性原理为基础，往往针对这一点展开激烈攻击。实际上，根据刑法的后盾法之性质，人们有理由要求肯定说回答“为何刑法保护民法不保护之利益”。第三，国家享有所有权的观点并不明确，且缺乏详细论证。肯定说学者并未解释清楚为何国家享有财产权，如仅仅根据《民法通则》第61条和《刑法》第63条的规定，只能得出当损害国家、集体和第三人合法利益时国家应予以收缴，但并未明确为何国家在并不直接占有财产的情况下此类财产归国家所有，这种说法也与我国《物权法》的规定相矛盾。

否定说以法秩序的统一性为依据，但其对法秩序统一性原理存在误解。强调法秩序统一，并不一定要求部门法所有概念必须完全一致，只应当在判断取向上相统一即可。例如某A为子女上学问题委托某B向学校领导行贿，实际上无论在日本还是在我国，按照法秩序统一的原理都不存在问题。委托人有返还请求权，是许多日本民法学者的主张[3]52，刑法学者包括刑事判例也主张行为人构成侵占罪（日本称横领罪）。而在我国，最终这笔行贿款的归属问题民法与刑法实际上也不存在矛盾，民法与刑法规定均认为应当收归国有。此外，认为委托人丧失返还请求权，而受托人并未占有给付人财产的观点亦有问题。第一，无论是日本还是国内法律均未规定此种情况下给付人丧失所有权，因此不能草率认为丧失所有权。第二，也不能认为受托人并未侵占任何人的财产，如果将无主物占为己有，应当认定为民法上的先占，何来事后收缴违法所得一说？既然确定违法，那么必然于事后收缴或退还。按照我国物权法理论，在非基于民事行为而引起的物权变动中，只有当法律文书或者人民政府的征收决定等生效时，物权的转移变更才发生效力，那么此时，应认为在收缴决定作出前国家不享有财产的所有权，所有权属于给付人。

而折中说被我国学者认为未能给出明确标准作为判定依据[4]。而实际上在我国刑法领域，没有必要区分刑法上的不法与民法上的不法。侵占罪认定的重点并不在于是刑法上的不法还是民法上的不法。即便将民法上违法的财物据为己有，仍然可能认定为侵占罪。

两分说在日本被认为是十分有力的学说，得到了大谷实、西田典之等刑法学者的支持，但是受到了来自民法学者的强烈批判。民法学者如道垣内弘人指出，两分说的看法实际上是以民法学者谷口知平的观点为基础。但谷口提出维持当事人之间信赖关系而应当承认寄存标的物的返还请求并不是着眼于“给付”概念本身和“所有权的所在”，而是基于对法律关系的整体判断。在考虑当事人之间的公平和抑制进一步违法的情况下，认为应当肯定返还请求权。而林干人教授与之着眼点并不相同，是以“所有权在何处”进行说明，认为在贿赂金钱的财产所有权未转移，因此完全可以直接构成侵占罪，这种观点被认为与民法学的思维不相符合[3]53–54。笔者认为，林干人教授的分析思路，以有无所有权转移的意思来进行判断，在单纯的委托中，是以维持信赖关系和未然性的防止不法目的的进一步实现而认可返还请求，以实现预防犯罪的目的。这实际上是在回应以侵占罪追究刑事责任是在促进不法目的实现这一批判。两分说的观点是具有一定道理的，笔者以为，即使委托与给付在民法学上并不存在，但刑法学完全不必亦步亦趋。民法学和刑法学的概念并不一定完全一致，例如对金钱的占有和所有问题等，只要在最后的结果上，二者不发生冲突，就应当认为没有破坏法秩序的统一性。若照此标准，之前刑法学界讨论的委托行贿、委托购买违禁品等情况，均属于不法原因委托，而应当成立侵占罪。这种分类虽然具有一定道理，但在我国并无如此分类的必要。从两分说产生的背景考察，两分说的产生是因为日本昭和45年最高裁判所的判决。在这种情况下，日本刑法学界的肯定说的实务支撑依据已然土崩瓦解，提出不法原因委托则不必受该判例的制约，仍然成立侵占罪。而我国并无关于此问题的民法规定。如前文所言，仅在《民法通则》与《合同法》中有零星规定。侵占罪的构成只要求将他人之物占为己有，拒不归还即可。我国并无法律明确规定，不法给付的财物归属于受托人或受赠人，只是规定了合同无效的情形以及财产被追缴的情形。因此，不必区分不法原因给付与委托，我国并无司法解释也无法院判例对此进行诠释，那么按照民法规定处理即可，即便未侵犯第三方利益，也应按无效合同的法律后果进行处理，受托人不会取得财产所有权。

4 肯定说之证成

综合日本学者和我国学者对该问题的分析，并参考我国司法实践，笔者赞同肯定说。

4.1 从法秩序统一性的角度

从法秩序统一的角度进行财产犯罪的判断，存在着严格的违法一元论和违法多元论之争。严格违法一元论认为，刑法中的“财产”必须以民法为依据；而违法多元论则认为只要具有刑法保护价值，不必过多参照民法规定[13]。如果按照违法一元论的思路，那么民法将某一行为规定为不法行为而不予以保护时，刑法也不应当给予保护。但事实上，这种观点过于片面化。

第一，即便我们坚持严格的违法一元论，但从民法的角度而言，对于不法原因给付的情况并不能得出任何情况下都不保护的结论。日本民法学者谷口知平就主张，应当综合考虑当事人之间的公平以及进一步抑制违法行为的需要来解决这一问题。例如在请托行贿场合下，保障其返还请求权，一则实现进一步犯罪的预防，二则体现社会公平。其主张也得到了日本民事判例的认可①日本大审院1908年5月9日判决，《日本大审院民事判决录》第14集.546.。同样，我国民法学界也不认可不法原因给付的情况下绝对地排除给付人的返还请求权。我国有民法学者认为，不法原因给付的处理规则不必过于僵硬，应当考虑到目的和政策因素[14]。在我国民法中，并未规定不法原因给付的财产民法不予保护，而是规定在一般情况下，民事行为如若无效，则双方应当互相返还财物，给付人此时具有返还请求权。在损害他方利益的情况下，给付人虽然没有返还请求权，但是国家享有对该财物的追缴权，当国家机关发出追缴文书后，此时所有权属于国家。因此并不能说民法不保护不法原因给付的财物，至少还规定了国家要对其进行追缴后收归国家、返还集体或者第三人。

第二，缓和的违法一元论在此问题上的观点日益得到学者的重视。该论认为，民法上的所有权与刑法上的所有权的含义和归属判断并不需要完全一致，例如对金钱所有权问题的判断。法秩序的统一应当着眼于最终的法益保护，而不必追求不同部门法之间概念或解释技术上的统一性。只要在最终法益保护目的上二者相同即可，这是其区别于严格的违法一元论和违法多元论的特征。笔者亦较为赞同该观点。在委托行贿、委托购买违禁品等场合，尽管对于所有权归属问题可能存在不同理解，如前文所言日本民法学者多主张具有所有权，即便最高裁判所发布判例之后也主张享有返还请求权。而我国民法的处理方式是相互返还或者国家追缴，实际上都是对于该财产法益以及其背后最终所有权人（不包括被给付人）的保护。而刑法对于侵占罪的规定更是对于该财产背后的所有权人（国家、集体、第三人、所有权人）的保护，其二者法益保护目的最终殊途同归。

4.2 从财产保护法益的角度

犯罪之本质，在于法益之侵害，而刑法设立的目的即在于保护法益。那么在财产犯罪当中，值得刑法保护的法益有哪些？针对此问题，刑法学界对财产罪的法益展开了激烈争论，有代表性的观点是本权说、占有说和折中说。本权说认为财产罪的法益即所有权和其他本权（合法占有的权利，如质权、租赁权和留置权）。占有说认为财产罪的法益则是他人对财产的占有支配关系。而折中说则是在二者之间寻求平衡。我国学者大多主张在肯定本权说的同时将符合一定条件的占有也包括进来。刑法必须紧盯侵害财产关系的每一环节，力图切断侵害财产权链条的任一节点——侵害财产权的任一行为[15]。因此笔者认为，刑法对于财产侵权的介入，其目的不仅仅在于保护财产权本身，而更在于维护一种秩序，一种防止行为人再次实施犯罪、同时也预防其他人实施类似的犯罪的社会安定秩序②刑罚的目的具体表现为特殊预防和一般预防，防止行为人再次实施犯罪、同时也预防其他人实施类似的犯罪就属于一般预防。。所以，对于占有而言，是基于非法原因还是出于合法原因，大可在所不问。也就是说，即使是在非法占有的情况下，国家需要维持社会安定秩序，也需要通过正当的司法程序予以权利之恢复，而如果任由当事人通过“私力救济”恢复权利，则毫无秩序可言。因此，占有说成为日本通说[16]。根据上述推论，在不法原因给付的场合，一方面，按照占有说的观点，即便该财物为非法财物，但为了体现对占有秩序的保护，刑法也仍然有进行保护的必要。例如利用他人餐馆中食物不卫生要求他人给付封口费，被认定为敲诈勒索罪，即体现了“任何人不能从他人的不法行为中获利”。另一方面，按照本权说的观点，即便该财物是出于不法原因而给付的，但也不能就此认为该财物属于受托人。根据我国《物权法》的相关规定，在非法律行为的物权变动模式下，国家机关发出追缴收缴公文之前该财物属于委托人所有，之后则属于国家所有。我国无任何法律依据可以支撑该财产所有权转移到受委托人的场合。此处可能有人会提出疑问，按照民法上的现金“占有即所有”的原理，那么现金的所有权难道不是从委托人转移到了受托人了吗？对于此问题，刑法学者一般认为，虽然民法上金钱所有权与占有同时发生了转移，但是刑法上受托人金钱的所有权仍然属于委托人[3]3。正如笔者上文提到，按照缓和的违法一元论，则不存在问题，因为只要其法益保护的目标一致即可，不必要求民法与刑法在金钱所有权的规定上一致。那么如果按照严格的违法一元论，认为刑法必须遵从于民法的概念与解释，按照民法的“占有=所有”来解释所有权，依然存在诸多问题。第一，我国现行立法并未对货币所有权有明确而统一的规定。第二，按照学者观点，流转目前并非货币的转移流通都应完全适用“占有=所有”这一原则，学说多主张“占有即所有”原则存在越来越多的例外，如不适用于占有辅助人，特殊货币和封金形式的货币，以及专用账户的货币等。有民法学者认为，依占有即所有规则，原权利只能得到债权法上的救济，其保护并不充足，而如果依据动产变动之规则，在货币发生其流通手段功能的情形下，可以实现原权利更为有利的保护[17]。第三，如果要求刑法必须遵从民法对此问题的概念和解释，必将引起混乱和不协调。假如刑法承认这种情况下的受托人获得所有权，无异于鼓励、默许此种行为。如果一定要求刑法的侵占罪在此处遵从民法的所有权概念，那么受托人将委托人给付的100万现金占为己有（无论是合法原因给付还是不法原因给付），侵犯如此巨大的财产法益，只能按民事侵权处理，且委托人只有债权上的返还请求权，这显然是不能被接受的。

4.3 从刑法分则规定的角度

我国刑法对于侵占罪的规定与日本刑法有所不同，我国刑法第270条①《刑法》第270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”第1款规定了针对委托物的侵占，第2款规定了针对遗忘物和埋藏物的侵占。值得注意的是，我国侵占罪规定的两种针对不同对象的侵占行为其法定刑是相同的。而日本刑法中，其刑法典第252条和第254条分别规定了针对不同类物品的侵占，但其法定刑规定并不相同，第252条针侵占对他人财物，规定了5年以下的惩役，而第254条针侵占对遗失物、漂流物等则规定了较为轻缓的法定刑。从中日刑法关于侵占罪的对比，可以看出，第一，委托关系合法与否以及不合法的委托关系是否值得刑法的保护，在日本具有重要意义，而在我国实际意义并不大。因为日本刑法关于委托物侵占的法定刑是重于对其他脱离占有的他人之物的侵占的，因为针对委托物的侵占还侵犯了当事人之间委托信赖关系这一法益。但在我国，针对委托财物的侵占与针对遗失物、埋藏物的侵占法定刑相同，因此可以说我国没有强调对于当事人之间的委托信赖关系进行特别保护，所以无论当事人之间委托信赖关系是合法还是非法，并不重要，只要财物的合法权利（无论此时是给付人所有还是国家所有）需要得到保护即可。第二，我国刑法分则对于侵占罪的构成要件只规定了“代为保管的他人财物”，其表述并非是“代为保管的他人合法财物”，因此我们没有理由对“他人财物”进行限缩解释为“他人合法财物”。我国刑法分则关于其他财产犯罪的规定，如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等，也并未将财物规定为“合法财物”。同样基于上述理由，我们认为，不法占有也需要保护，因为需要通过法定程序将其恢复[18]。因此无论是合法的或者是非法的占有，都是财产犯罪应当保护的对象这一观点，是符合我国刑法规定的立法精神的。

5 结语

基于上述分析，笔者倾向于肯定说，但论证方式不完全等同于以往的肯定说学者。原因在于：第一，严格的违法一元论存在不协调之处，并不适应如今所有权权能日益分离的财产流通趋势。不同的部门法其立法目的不同，其概念必然存在差异，如故意、过失、占有等概念。同时，原则之下也多有例外，如不法原因给付并不是一律否定返还请求权，占有即所有原则也并非在所有场合使用，况且我国民法也没有如日本刑法对于不法原因给付丧失返还请求权的明确规定。第二，从法益保护角度而言，刑法不仅在于财产利益的保护，也在于社会安定秩序之维护。因此，对于无论合法的还是非法的占有，都应当予以保护。在我国民法上没有任何根据可以得出不法原因给付的财物属于受托人，其返还请求权在未损害国家、集体或第三人的合法利益时，也并未被否定，受托人无论将委托人的还是国家、集体或者第三人的财物据为己有，都是对财产法益的侵害，都构成刑法上的侵占罪。第三，就刑法规定而言，也并未言明“他人财物”必须为“合法财物”，基于我们对于财产犯罪保护法益的理解，并结合刑法分则其他财产犯罪的规定，我们没有理由认为应当将这一概念作限缩解释。

[1]多款手机APP推出拼车业务 涉嫌违法显尴尬[EB/0L]（2015–07–06）[2015–11–07]http://it.people. com.cn/n/2015/0706/c1009-27260596.html.

[2][日]我妻荣．我妻荣民法讲义V4债权各论下：卷1.[M]冷罗生，译.北京：中国法制出版社，2008：254.

[3][日]佐伯仁志，道垣内弘人.刑法与民法的对话[M]．于改之，张小宁，译．北京：北京大学出版社，2012.

[4]王骏.不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心[J].法学论坛，2013（3）：143.

[5]童伟华.我国法律规定下的不法原因给付与侵占罪[M]//赵秉志.刑法论丛：第17卷.北京：法律出版社，2009.

[6]魏东.侵占罪对象要素之解析检讨[J].中国刑事法杂志，2005（5）：52.

[7]樊涛.帮人行贿未果后侵占他人行贿款如何定性[EB/OL]（2014–10–09）[2015–11–07]http://www. chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1466199.shtml.

[8]王家永：帮助他人行贿不成而侵占贿赂款如何定性[EB/OL](2011–01–05）[2015–11–07]http://rmfyb. chinacourt.org/paper/html/2011-01/05/content_21004. htm.

[9]张明楷.刑法学：第4版[M].北京：法律出版社，2006：902.

[10]陈灿平.谈侵占罪中刑民交错的两个疑难问题[J].法学，2008（4）：152–160.

[11][日]大塚仁.刑法概说：各论[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社，2003：280–281.

[12][日]林干人.财产罪的保护法益[M].东京：东京大学出版会，1984：157.

[13]王昭武.法秩序统一性视野下的违法判断的相对性[J].中外法学，2015（1）：189.

[14]谭启平.不法原因给付及其制度构建[J].现代法学，2004（3）：136.

[15]胡东飞.财产犯罪的法益——以刑法与民法之关系为视角[J].刑法丛论，2014（2）：295.

[16]陈兴良，陈子平.两岸刑法案例比较研究[M].北京：北京大学出版社，2010：90.

[17]其木提.货币所有权归属及其流转规则——对“占有即所有”原则的质疑[J].法学，2009[11]：64.

[18]张明楷.侵犯财产罪的疑难问题[J].华东刑事司法评论，2004（6）：86.

编辑：余少成

编辑部网址：http：//sk.swpuxb.com

A Study on Crime Target in the Crime of Embezzlement in the Form of Illegal Prestation

Wei Dong,Zeng Chengfeng*
School of Law，Sichuan University，Chengdu Sichuan，610200，China

Scholars have different views on whether the property given for illegal reasons can be crime target in the crime of embezzlement.Among them are the theory of affirmation，the theory of negation and binary theory.The theory of affirmation is based on the differences between the department laws，but it does not explain why the criminal law protects the benefits that civil law does not.The theory of negation advocates the unity of order of the laws，but it only requires the consistency of the concepts of the department laws，without considering the peculiarity of the criminal law.The binary theory stresses the distinction between entrustment and payment based on the civil law，and puts forward the concept of“entrustment for illegal reasons”，which is opposed by many civil law scholars.The traditional arguments of the affirmation theory cannot be established.The latest demonstration argues that there are some defects in the theory of affirmation in that it can’t adjust to the new trend of the gradual separation of the power of ownership in property turnover.Seen from the perspective of protection of law benefits，criminal law can not only protects the property interests，but maintains the security of social order.On the other hand，the provisions of the criminal law do not clearly define that“others’property”must be legitimate property.Therefore，the theory of affirmation can be established，which argues that the payment for illegal reasons can constitute the crime tareet of the crime of embezzlement.

payment for illegal reasons；prestation；entrustment；the crime of embezzlement；crime target

10.11885/j.issn.1674-5094.2015.11.15.01

1674-5094（2016）02-0074-07

DF625

A

2015–11–15

魏东（1966–），男（汉族），重庆开县人，教授，博士，研究方向：刑法哲学、刑法解释、刑事政策。

曾成峰（1990–），男（汉族），四川德阳人，硕士研究生，研究方向：中国刑法学、刑法解释学。

2015年度四川大学法学院“赵炳寿法学科研基金”资助项目“不法原因给付与侵占罪问题研究”。