仝其宪（1.忻州师范学院法律系，山西 忻州 034000；2.安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

网络著作权犯罪刑事立法的反思与完善

仝其宪1，2
（1.忻州师范学院法律系，山西 忻州 034000；2.安徽大学法学院，安徽 合肥 230601）

三则司法解释均将“网络传播行为”硬性解释为“复制发行行为”存在诸多问题。因为网络传播行为与复制发行行为存在本质不同，它当属于类推解释而非扩大解释，有违罪刑法定原则，这不仅不符合系统解释的基本要求，而且也不符合网络版权国际刑事保护的发展趋势。为保持法律的协调一致和刑法的垂范久远，在未来刑事立法中应将严重的网络传播侵权行为规定为一种独立的犯罪行为，但以“点击量”作为其情节严重的认定标准仍然存在不足，可以“实际侵权作品的数量”来替代。

网络著作权；网络传播行为；复制发行

引言

毋容置疑，数字网络技术日趋发达的今天在带给人们生活工作极为便利的同时，也带给人们无尽的烦恼与困惑，那就是实施网络侵犯著作权行为呈现出前所未有的多元化、泛滥化，并有愈演愈烈之势。那么，刑法作为其他部门法的保障法、后盾法，必须及时回应社会发展的需要，不断满足国家和社会对犯罪进行惩罚与预防的需要［1］。基于实现对网络著作权的充分保护，“两高”曾相继颁布了三则司法解释，均将“网络传播行为”解释为“复制发行行为”，使严重的网络传播行为从既定的刑法法规中找到处罚依据，实现了“有法可依”的面相。然而，这种做法是否妥当？这种解释是类推解释还是扩大解释？是否符合体系解释的基本要求？以及刑法何以规制网络著作权犯罪？诸如此类的问题不免引发刑法学界乃至知识产权法学界的关注和研讨，对此有必要进一步澄清，并提出网络著作权犯罪的刑事立法完善进路。

一、现象透视：三则司法解释对网络传播行为的解释

历史的车轮滚滚向前，一路高歌猛进驰入网络时代，不断引发网络著作权侵权行为的泛滥。与传统的著作权侵权行为不同，网络著作权侵权呈现出便捷化、随时化、扩散化以及多样化等特点，网络用户可以在网上随时随地任意浏览、下载和复制发行著作权人的作品。网络的这种无界性和便利性使得著作权人对其作品的网络传播权无法控制［2］，只能“望网兴叹”。加之网络传播侵权行为传播速度之快、覆盖面之广、影响面之深、危害性之大远甚于传统著作权侵权行为。这就使得网络传播权随着互联网的勃兴而日益成为著作权人所享有的一项重要权利，并迫切需要运用法律手段予以保护。面对如此猖獗的网络传播侵权行为，刑法作为其他法律的保障法应有所为。然而，现行刑法第217条和第218条为追究著作权犯罪明文规定了侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名，以列举式明确了四种侵权犯罪行为，显然并未涵盖网络传播侵权行为，面对当前网络传播侵权行为的肆虐刑法如何应对呢？

任何法律包括刑法都来源于变化不居的社会生活，当我们赖以生存的社会生活发生巨大变化的时候，负有社会保护与人权保障使命的刑法也要适时地进行废改立，以适应时代发展的脉搏。然而，刑法并不能朝令夕改，须保持一定的稳定性。这就要求立法者在制定刑法时既立足于现实，又要瞻望未来，不仅需要增强刑法典条文的普适性，而且需要增进刑法典条文的前瞻性，使刑法典能够垂范久远，保持顽强、旺盛的生命力。因为刑法典的修正并非易事，需要投入大量的司法成本，同时纷繁修正刑法典也不利于人们的规范意识的养成和培育。然而时代在发展，社会生活中无法想象和难以预测的问题变幻莫测、层出不穷，问题的解决不可能完全和依赖刑法典的修正，但更为可行的、也更为经济的方式就是依靠司法解释对刑法典中某些条文作与时俱进的扩张解释。

鉴于此，“两高”陆续颁布了三则司法解释。2004年12月8日，“两高”颁布了《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该司法解释将通过网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为视为现行刑法第217条规定的“复制发行”。2005 年10月13日，“两高”在《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》中规定，未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品行为视为《刑法》第217条规定的“复制发行”。2007年4月5日，“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》再次对对网络著作权刑法保护进行了补充和完善。2011年1月10日，“两高”与公安部联合颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过网络传播以及出租、展销等活动。不难发现，这三则司法解释的解释主旨都是将网络传播行为解释为“复制发行”，以“复制发行权”来包含网络传播权，旨在实现对网络传播权的刑法保护［3］。那么，这三则司法解释对网络传播权的定性是否妥当，需要作审慎分析。

二、理论甄别：三则司法解释对网络传播行为解释之检视

不可否认，三则司法解释对网络传播行为的定性，使网络著作权的刑事保护有了明确的法律依据，有利于弥补刑法规定的漏洞与不足，从而实现刑法规制的实质正义。但这仅是在短时间内无法对刑法作出修改的情况下需要司法解释作出的司法变通措施，是一种暂时性权宜之计，其中潜伏着不可调和的诸多问题。

（一）网络传播行为与复制发行行为存在本质区别

刑法将侵犯著作权罪的主要行为方式“复制发行”的界定是前互联网时代传统的商品生产、销售模式的产物。复制就是指通过传统的生产加工工艺，将附着在特定载体上的作品从一份变为多份的过程，而发行就是将复制品通过商品交易流通销售出去的方式［4］。可见复制发生在生产加工领域，而发行则在商品交易过程出现，两者分野明显。1991年国家版权局颁布的《著作权实施条例》和2001年的《著作权法》均沿袭了对复制发行的此种界定范式，复制就是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。而发行则是指为满足公众的合理需求，以出售、出租等方式向公众提供一定数量作品复制件的行为过程。然而网络时代下网络传播行为日趋泛滥，网络传播侵权行为逐渐成为数字环境的主要方式。2011年新修订的《著作权法》将网络传播行为界定为以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。尽管网络传播行为与复制发行行为指向的对象都是作品，都将作品提供给公众，并导致公众获得作品的行为。但细致咀嚼，不难发现网络传播行为与传统的复制发行行为是有着本质区别的两个概念。

其一，就内涵上说，网络传播行为是运用现代通讯技术、网络技术和计算机技术等新技术相互融合而产生，并为著作权人所享有的一项新权利控制下的类型化行为。它本质上是一种无形转移作品的行为，所依托的载体是整个信息网络平台。而复制发行行为本质上则是一种有形转移作品原件或复制件的所有权或占有的行为，所依托的载体往往是传统的工艺方式。

其二，就存在场域而言，网络传播行为的发生场域是用新技术构筑起来的网络虚拟空间，信息传播呈现出无界性、开放性、瞬时性、扩散性、便捷性、多样性、难控性等特点。而复制发行行为发生于有形的现实世界，通常表现为有形性、缓慢性、可控性、工艺性等特点。

其三、就行为方式而言，网络传播行为使网络用户可以在网上随时随地任意上传、浏览、下载、传播其著作权人的作品。而复制发行行为则是通过一定的工艺方法将特定作品再现，使再现作品固定在特定载体上，并将一定数量的作品复制件以一定的方式向公众提供的行为方式。可以说网络著作权犯罪的主要形式是严重的网络传播侵权行为，而传统的著作权犯罪的主要形式则主要表现为严重的复制发行侵权行为。

基于上述认识，网络传播行为与复制发行行为在法律逻辑上是截然不同的两种行为。

（二）三则司法解释对网络传播行为的解释属于类推解释而非扩大解释

三则司法解释将“网络传播行为”视为“复制发行行为”属于类推解释还是扩大解释？对此问题的澄清需要从类推解释与扩大解释的区别论起。正是因为刑法条文需要保持一定的粗疏，它必须在基于过去的同时着眼于未来，否则就难以预见未来可能发生的情况，现代社会之急之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度［5］。这就需要“两高”及时颁布司法解释以弥补刑法条文的疏漏与不足。但在刑法解释与适用上，向来就存在类推解释与扩大解释之争。对于类推解释天然与罪刑法定原则相悖，并为现代刑法解释所排斥；而对于扩大解释因为并不违反现代刑法所遵守的罪刑法定原则而被允许。可见类推解释与扩大解释都与罪刑法定原则密切相关。

罪刑法定主义的观念经西方启蒙思想家提出已有几百年历史，经过启蒙思想的熏陶与洗礼，古典犯罪学派高举罪刑法定主义的大旗，严厉声讨和鞭挞封建社会未期的司法专横和罪刑擅断，并大力主张法律主义、禁止类推解释、排斥习惯法、禁止事后法，于是罪刑法定主义初露锋芒。随着社会的发展与演进，罪刑法定原则逐渐成为各国刑法所必须遵守的一项基本原则，同时禁止类推解释也作为其一项重要内容已嵌入人心。之所以要禁止类推解释，是因为类推解释超出了法律本来预想的范围，使法律适用于类似事项的解释方法［6］。这就等于法官具有了补充法律“漏洞”性质的补充性立法权，显然违反了刑事法律只能有立法者制定的法制原则。一般认为，扩大解释是在刑法条文所蕴涵的词语可能具有的含义范围内作出的解释，它并不违反罪刑法定原则。不难发现，在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法条文可以作出扩大解释而非类推解释以实现刑法处罚的妥当性和正义性。

那么进一步追问，将网络传播行为解释为复制发行行为究竟属于类推解释还是扩大解释，这可以结合扩大解释与类推解释的区分标准进一步澄清。关于采取何种标准区分类推解释和扩大解释，国外刑法理论观点纷争，莫衷一是，但无论从哪一种学说作为逻辑起点都可以殊途同归，得出基本一致的结论。

第一，推论形式区别说。该学说认为，扩大解释是由上位概念演绎推论出下位概念、从一般到特殊的推论形式；而类推解释并无这种概念之间的包容关系，只是根据两者之间具有类似性且从特殊到特殊的推论形式。如上所述，网络传播行为与复制发行行为本质上是互不包容的独立行为，故此两者不可能存在上位性的种概念与下位性的派生概念之区分。显然以推论形式区别说的逻辑，将网络传播行为解释为复制发行行为当属于类推解释。

第二，词语可能含义说。该学说认为，扩张解释并未超出法条词语可能涵摄的射程范围；而类推解释则超出了法条词语可能涵摄的射程范围之外。就网络传播行为与复制发行的关系来说，网络著作权侵权行为人将作品上传、挂在网络上或设置连接等方式供网民自由浏览、下载等实质上就是一种无形转移行为，而不可能触及到作品的有形物质载体所有权或占有权的转移。所以将网络传播行为解释为复制发行行为完全超出法条词语所涵摄的射程范围。

第三，预测可能性说。该学说认为，扩张解释并未超出国民认为此种行为可以按某法条处罚的预测可能性范围；而类推解释则已经超出了国民认为某行为按某法条处罚的预测可能性。将网络传播行为解释为复制发行行为，使国民无法从两个平行独立的行为紧密联系起来，完全超出了国民的预测可能性。因为信息网络传播行为与复制发行存在本质不同，以此法条来处罚难免会使国民感到惊讶或意外。

（三）三则司法解释不符合系统解释的基本要求

刑法条文离不开刑法解释，基于系统解释的目的来阐释刑法条文的法律意义时，不仅需要关照该刑法法条内部的系统关系，而且也需要关照刑法法条与其他法律相关法条的系统关系，使刑法的解释做到刑法体系内部乃至整个法律体系的和谐一致。前网络时代下复制发行一般指的是以有形物质载体方式向公众提供作品的行为，而数字网络时代下网络传播行为通常是以有线或无线等无形方式向公众提供作品，使公众可以使其随时随地获得作品的行为。两者无论在行为方式，还是适用范围都存在本质差异。这就预示着对于两者作同一的意义理解和解释，必然存在着法律规范体系之间的冲突问题，严重影响了法制体系的统一协调性。2011年新修正的《著作权法》将网络传播权明确规定为与复制发行权并列的、独立的财产权，就足以说明法律已明确网络传播行为与复制发行行为是平行且独立的两种行为。况且，刑法中规定的侵犯著作权罪为典型的法定犯，必须同时具备行政不法性和刑事不法性两个属性，并且行政不法性是刑事不法性的前提。因而刑法对侵犯著作权罪的设定需要以《著作权法》等法律法规为其前置法，其行为要素的规范判断需要参照《著作权法》的相关规定。那么刑法典对侵犯著作权的修正就要积极跟进其前置法，并与其协调一致。这就自然得出刑法规定的侵犯著作权罪的行为方式中网络传播行为与复制发行行为为两种平行独立的行为方式。然而，三则司法解释将网络传播行为硬性归入复制发行行为，不仅有违罪刑法定原则，而且导致作为保障法地位的《刑法》和《著作权法》中的同一个概念内涵不一致的问题［7］。明显违反了系统解释中的同义解释规则，即同一词语在同一法律文本、不同法律文本以及在整个法律体系中应作同一的意义理解和解释的规则。

（四）三则司法解释不符合网络版权国际刑事保护的发展趋势

放眼网络版权国际刑事保护视域，除了美国法律以版权人所拥有的发行权、表演权和展览权涵盖网络传播权之外，大多数国家和地区均将网络传播权作为一项独立权利来控制网络环境中的传播行为，以区别于传统的复制发行行为。譬如日本的“向公众送信权”，欧盟国家的“向公众传播权”和我国香港地区的“网络传播权”。与此相适应，在对网络传播权的刑事规制上，除美国之外，世界其他国家和地区都是基于网络传播权和复制发行权相区别的逻辑前提启动对网络传播侵权行为的刑事规制，以保障权利人合法权益之目的。我们不能逆国际发展潮流于不顾，理应积极涌入到网络版权国际刑事保护的洪流之中与之协调一致，无疑有助于惩治和预防网络知识产权的国际侵权犯罪，构筑良性互动的国际合作平台。

三、立法瞻望：网络著作权犯罪的刑事立法完善

虽然三则司法解释将“网络传播行为”解释为“复制发行”，从而实现了对网络传播侵权行为的刑法规制。然而数字网络技术的发展越发显得原有的刑法规范已不能适应保护网络著作权的需要，网络传播权日益成为著作权人所享有的一项重要权能，因而严厉打击网络传播侵权行为是刑法不可或缺的基本功能。为此在将来刑事立法中对网络著作权的刑事保护需要作如下修正：

（一）将严重的网络传播侵权行为规定为独立的犯罪行为

现今网络传播已成为互联网时代大众文化传播的重要形式，相应地网络传播权演变为数字环境下著作权人和邻接权人最为重要的专有权利。面对日益泛滥的网络盗版侵权行为，需要在民事的、行政的手段不足以制止和管控此类行为时应启动刑法手段。然而，现行刑法仅列举了四种侵犯著作权罪行为方式，并未涵盖网络传播侵权行为。虽然随后的三则司法解释将网络传播行为解释为复制发行行为，从而暂时解决了现实社会发生的问题。但这仅是权宜之计，不能垂范久远，因为司法解释毕竟不是正式的法律，其位阶较低。在条件成熟的时候应该及时将司法解释的成果吸收到刑法典之中，使之上升为正式法律，提高其位阶效力。2001年修订的《著作权法》中首次增设了网络传播权，一跃成为与复制发行权并驾齐驱的著作权具体包括的十六项权能之一，这就意味着著作权法的修订为刑法典的衔接与完善作好了前瞻性的铺垫，为刑法典的修缮廓清了方向。在未来修订刑法典时，应该将严重的网络传播侵权行为作为侵犯著作权罪的行为方式。这不仅实现了《著作权法》与《刑法》的有效衔接，而且严密了刑事法网，以便惩治和预防网络盗版行为的滋生和蔓延。

不仅如此，将严重的网络传播侵权行为作为一种独立的犯罪行为可以有利于解决网络盗版出现的新情况和新问题。比如说近年来经常出现的网络开设“私服”行为、“外挂”行为的定性就可以网络传播侵犯行为处理。“私服”一般指未经运营商认可私自搭建的网络游戏服务器。“私服”运营商凭借非法途径获悉网络游戏软件服务器安装程序或其源程序，私自架设网络游戏服务器向网络发布以获取高额利益［8］。那么对此如何定性不无疑问。有观点认为，在罪刑法定原则的约束下，刑法并没有明文规定“私服”行为，不应以犯罪论处。但“私服”行为人非法获得他人程序不作修改或仅仅稍微修改次要程序，进而非法架设服务器在网上发布，并提供网络下载的行为就是一种网络传播侵权行为，如果该行为达到情节严重的程度，完全可以犯罪论处。

（二）对网络传播侵权犯罪行为的定罪标准应进一步量化

将严重的网络传播侵犯行为作为一种独立的犯罪行为之后，对此如何把握其定罪标准又是一个亟待解决的问题。我们知道，现行刑法规定的传统侵犯著作权罪是典型的情节犯，需要充足一定的“量”即达到“情节严重”的程度才能入罪。相较于西方“立法定性，司法定量”的刑事模式不同，我国的刑法立法采“定性又定量”的范式，这种立法模式不可能使刑法在“量”的临界点上作出一个具体而详尽的划分，具体的量需要司法解释予以规定。而在司法实践中对这一侵权情节的认定又十分重要，它直接关系到罪与非罪、重罪与轻罪的认定。鉴于此，“两高”陆续颁发了若干司法解释，其重点之一就是对侵犯著作权行为的“情节严重”作了进一步明确，针对传统的有形盗版侵权行为以量化为“张”和“份”的数量来确定侵权行为的严重程度与否。显然这种量化标准并不适宜数字化环境下无形的网络传播侵权行为的量化。

正因为如此，2011年“两高”及公安部联合发布司法解释，针对网络传播侵权行为的网络特征要素，以网络连接量、网络点击量和注册会员数量等作为认定侵犯著作权“情节严重”的认定标准。这种以点击量、注册会员数为量化标准尽管一定程度上能够反映作品的受众面［9］，看似很美好，同时也潜伏着诸多危机，它不仅不能体现作品被非法复制、传播的数量，而且也不利于司法操作，从而不能确定网络作品的侵权程度，严重影响其侵权行为是否入罪化。具体而言，其一，以“点击量”作为认定“情节严重”的定罪标准有可能会忽视著作权实际被侵权的程度和数量。这主要是因为在现实生活中存在上传零星的作品极有可能获得意想不到的海量点击量，而上传数量较大的作品却意外出现较小点击量，导致前者的危害后果可能更大。但这也不尽然，由于网络侵权的无限延展性，即使现在的点击量较小，侵权作品的多次被传播的可能性较大，其影响范围和危害程度也就不可估量［10］。这种情形显示出网络“点击量”与著作权被侵权的实际程度和数量往往不能确定，或呈现出反向比例差。其二，以网络“点击量”作为认定标准在司法实践中仍然不易操作。目前要想统计出确切的“点击量”仍然存在网络技术上的难题，而且网络传播情形千差万别，直接会导致认定“点击量”的差异。譬如，同样一部完整的作品，著作权侵权人可能以整部作品设置一个连接点，也可能以一个或几个章、节设置一个连接点，这种连接设置的差异造成的著作权被侵害的实际程度可能不会增减，但极有可能导致的点击量大相径庭，这样对于侵犯著作权罪的定罪标准认定就出现了诸多问题。其三，以“点击量”作为认定“情节严重”的定罪标准，就等于变相承认在世界范围内尚存讼争的“临时性复制”作为刑法中规定的复制行为之一。因为在认定“点击量”时无法回避网络上大量存在的临时性复制行为，而这种临时性复制行为在国际范围内就存在较大争议，美国在2006年修改的版权法中的复制仅承认数字音乐作品的临时性复制。在我国不仅作为前置法的《著作权法》、《计算机软件保护条例》等法律法规中均不承认临时性复制行为，而且作为基本法的《刑法》更未涉及临时性复制问题，那么位阶较低的司法解释却“超越立法”将“点击量”作为认定“情节严重”的定罪标准，这就意味着将临时性复制行为作为复制行为的一种，使诸法之间极不协调，尽显不伦不类。

鉴此，在未来的刑事立法中可以“实际侵权作品的数量”作为认定侵权行为“情节严重”的认定标准，但这牵扯到侵权作品的计量单位像部、卷、集、件、个等怎样划分，需要司法解释予以补充。既如此，这不仅可以避免上述以“点击量”为认定标准的诸多问题，而且也易于司法操作，较为真实地反映出网络传播侵权行为的危害程度。

［1］ 仝其宪.特别累犯:扩展抑或限缩［J］.湖南工业大学学报（社会科学版），2015（5）:55-60.

［2］ 王燕玲.论网络著作权犯罪之“以营利为目的”［J］.法学杂志，2012（2）:148-153.

［3］ 刘杨东，候婉颖.论信息网络传播权的刑事保护路径［J］.法学，2013（7）:155-160.

［4］ 赵宇，韩志宇.网络著作权案件适用刑法的几个主要问题［J］.中国版权，2013（2）:37.

［5］ （意）恩里科·菲利.犯罪社会学［M］.郭建安，译.北京:中国人民公安大学出版社，1990:125.

［6］ 刘明祥.论刑法学中的类推解释［J］.法学家，2008（2）:61-68.

［7］ 王俊平，孙菲.论信息网络传播权的刑法保护［J］.中州学刊，2009（1）:83-85.

［8］ 雷山漫.网络环境下著作权刑法保护研究［J］.法学评论，2010（6）:105-112.

［9］ 王敏敏.论网络著作权的刑法保护［J］.中州学刊，2014（6）:57-61.

［10］ 于志强.网络空间中著作权犯罪定罪标准的反思［J］.中国刑事法杂志，2012（5）:50-55.

本文推荐专家：

韩松，西北政法大学，教授，研究方向： 民商经济法。

焦和平，西北政法大学，副教授，研究方向： 民法和知识产权法。

TONG QIXIAN1，2
（1.Law Department Xinzhou Normal College，Shanxi Xinzhou，034000；2.Law School Anhui University，Anhui Hefei，230601 ）

There are many problems that “network dissemination” is interpreted as “copy and release behavior” in three judicial interpretations. Because there are some essential differences between them， it ought to belong to analogical interpretation rather than expanding interpretation and objects to the principle of legality； which not only does not conform to the basic requirements of system interpretation， but also not in line with the development trend of network copyright international criminal protection. In order to maintain long epigrams of criminal law and legal harmonization， serious network infringement should be stipulated as a kind of independent crime. However， “click” as serious plot identified standards lies in still insufficient， which could be replaced by the number of actual infringement works.

network copyright； Network dissemination； copy and release behavior

Reflection and Perfection of Criminal Legislation about Network Copyright Crimes

D913.4

A

1008-472X（2016）02-0079-06

2015-10-26

仝其宪（1974-），男，河南濮阳人，忻州师范学院法律系讲师，安徽大学博士研究生，研究方向：刑法学。