郝芸芸

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

司法审判中“国法”与“活法”的博弈
——关于尤根·埃利希活法理论的思考

郝芸芸

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

活法理论是埃利希法律社会学思想的根基，“活法”来源于社会本身，它是社会联合体的内部秩序。国家法只是整体法的一部分。在司法审判中，严格遵守国家制定法的同时，应提倡法官的“自由发现运动”，注重司法解释、法官的司法经验及社会惯例，并赋予其自由裁量权，使国家法与活法实现良性互动关系。

司法审判；活法理论；国法；博弈研究

尤根·埃利希（Eugen Ehrlich，1862～1922），奥地利法学家，欧洲社会学法学和自由法学的创始人。埃利希认为国家法仅是整体的法的一部分，大量存在的是“活法”，它支配着社会生活本身，是社会组织的内在秩序。他注重各种法律文件的作用，并观察社会生活、商业习惯和各类组织等。埃利希的活法理论是埃利希法律社会学思想的灵魂所在，它跨越西方法学史诸多法学流派汇成的璀璨法学理论文化，为之后的法学思想的发展提供了一笔极具动感的财富。

一、智慧之源：尤根·埃利希的活法理论

（一）“活法”的涵义与性质

“活法”（living law），即联合体的内在秩序，它是与国家执行的法相对应的社会执行的法，也就是实际存在的，不曾被制定为法律条文的法律。而这种活的法律知识的来源有两个：一是现代法律性文件，二是对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察，这些观察对象不仅包括法律所承认的，而且还有法律条文所忽视和省略掉的东西。实际上，甚至还有为法律条文所不赞成的东西［1，p310］。

活法理论的精髓可以从以下三个方面得到阐释与呈现：第一，“活法”是与纸上的法相对应的实际上的法，它产生并存在于社会生活本身。活法不是法院裁决案件时会认为此部分具有拘束力的文件的内容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的部分［2，p1087］。第二，活法是社会联合体的内部秩序，它随着社会生活异彩纷呈的变化而变化。第三，活法是最为根本的、基础的法律。

（二）活法理论的社会架构

埃利希的活法理论是对社会最为深邃的探索和求知，其社会架构无外乎法律、国家和社会三者之间的关系，即法律与社会的关系，法律与国家的关系，国家与社会的关系。

首先，在埃利希的法学维度里，社会是彼此具有相互关系的人类联合体的总和，而法律发展的中心在社会，法来源于社会生活本身。在所有的人类联合体中，有基本与非基本、高级与低级之分。其中，民族与家族是人类最初的也是最为基本的联合形式，它作为一种低级联合形式，既是经济、宗教、军事、法律的联合，又是语言、伦理、习惯和社交生活的共同体；另一方面，国家、协会、宗教团体、工厂等是派生的、高级的联合形式。法律，则是每一个联合体的内部秩序，它产生并作用与社会。

其次，从法律与国家的关系方面来看，法律、立法活动和司法活动都先于国家出现，国家执行的法只是整个法的派生的极少一部分，因国家制定和国家强制性并不是法律的要素。埃利希指出在任何情况下，都必须把下列三种因素从法律的概念中排除出去：法律由国家所创立；法律是法院或其他审判机关判决的基础；法律强制是判决发生效力的基础［1，p309］。法律应包含着两方面内容：一是国家制定的法；二是社会联合体的内部秩序，即“活法”。

最后，国家是作为给予社会的法律有效支持的角色而出现的，为了把社会秩序赋予社会的每一个联合体，国家成为社会的一个机构。国家在某种意义上也是一种联合体的存在，而立法机构、行政机构和司法机构作为具体的联合体也有其自己的内部秩序。国家作为社会的统治机构，其利益要求必然应当与社会联合体的整体利益相契合，或者至少应该符合社会联合体的绝大部分具体联合的利益，否则，社会成员有权不遵守，乃至推翻国家统治机构的决定或其制定的法律。

在此基础上，社会作为各种人类的联合，促使人们根据社会联合体的秩序而生成的社会规则形成彼此之间社会交往的关系。不同社会关系的融合与互动在促进社会发展的同时，也逐渐促进着社会联合体内部秩序，即“活法”的更新和完善。

二、思考之基：埃利希的立法思想与活法理论的司法观念

（一）立法思想：法律事实、法律规范和法律命题

在埃利希的活法理论王国里，存在着一种立足于社会存在，具体案件具体分析的立法思想，而在这种立法思想中，法律事实、法律规范和法律命题是其立法思想中三个不可或缺的要素。法律事实即法律所赖以存在的社会存在，是社会联合体的内部秩序；法律规范即法律的基本表现形式；法律命题是法学家从社会事实或各类具体案件所适用的法律规范中抽象出来的。

首先，法律事实是最基本的要素，它指的是社会联合体的内部秩序和有悖于这种秩序的社会纠纷。“‘事实问题’有两个截然不同的含义。一方面，它指由惯例、条例、契约、继承及其遗嘱而缔建的人类生活关系的内部秩序。另一方面，它指对这种内部关系的违反，这将导致民事诉讼或刑事诉讼的启动。但第一种‘事实问题’是第二种‘事实问题’的组成部分”［2，p779］。而法律的存在和发展离不开社会生活本身。在所有的法律事实中，习惯是最为基础的一种，它维系着社会联合体秩序的形成以及各种章程、契约或占有关系等的存在，以至于形成分配联合体内人们权利和义务的标准。

其次，法律规范是法律的表现形式，是对典型法律事实的确认，它作为命令被运用于实践。法律规范是一种落实到实践中的法律命令，如同在一个确定的（或许规模很小的）联合体内获得普遍遵守的法律命令——哪怕并没有对它进行任何言语上的清晰阐明［3］。法律规范可分为两种：一种是一般行为准则和特殊裁判规范；另一种是作为法律主体的“活法”和由此派生的“国法”。其中，一般行为规则是为一般大众所普遍遵守的，它通常表现为习惯；裁判规范为法官所适用，它通常以制定法的形式出现。同时，法律与国家之间并不存在必然的联系，国家法只是整体法的一部分，根源于社会的“活法”对法律的发展发挥着根本作用。

最后，法律命题是法学家从社会事实和社会规范中抽象出来的基本原则和原理，是法律书籍或者制定法卷册中具有普遍约束力、法律规定精确的系统表达。法官在裁决具体案件时，总是从法律事实中发现法律命题，如习惯、契约、意思表示等。法律命题可分为三种，即与现有法律事实相一致的法律命题；与现有法律事实相对立的法律命题；与现有法律事实不相关的法律命题。第一种法律命题往往直接来源于法律事实，第二种法律命题是建立在否定现有法律事实的基础上，以创设新的法律命题，第三种法律命题完全独立并脱离于现有法律事实且为法律事实规定了法律后果。

法律规范根源于法律事实，法律命题是从法律事实和法律规范中抽象出来的，同时，由于一些法律命题与现有法律事实相悖而形成新的社会秩序。由此，其立法思想清晰而现。

（二）司法观念：法官的自由发现

法院作为一个社会机构，一直存在于社会联合体中，法官通过自由发现运动来发现可以适用于具体案件的裁判规范，这些被发掘出的活法可以通过国家的认可而上升为制定法。法官不是法律和国家机器的奴隶，他是握有主动权的司法能动者，发挥自我经验和智慧以及内心深处的法感与道德自律感对案件涉及的法律事实进行分析与判断，进而做出相对公正的裁决是法官的权利，也是法官的义务。

真正的司法是法官自由发现和创造法律的活动，充分自由裁量权的拥有是法官之所以称之为法官的尊严所在。而这，在我的理解中，是埃利希司法观念的灵魂之处。同时，在法官的“自由发现运动”之外，其司法观的其他内涵也呼之欲出。

首先，司法是立足于社会，用于解决社会纠纷的机制与手段。司法产生于法律之前，法官正是在解决社会纠纷、裁决案件的过程中发现法律的，在某些情况下，法律便是司法活动本身。正如弗兰克所说“就任何具体情形而论，法律或者是：（1）实际的法律，即关于这一情形的一个已在过去做出的判决；或者是（2）大概的法律，即对一个未来判决所作的预测”［4］。它反映了司法判决结果作为以后判决依据的指引性，甚至是基础性作用。

其次，法院作为一个社会机构，与国家并没有必然的关系，司法活动所适用的法是来源于社会的活法。在埃利希看来，法院是一个广义的范畴，它并不仅仅是国家强制力的工具，同时包含着一些民事调解机构、仲裁法庭和社团法院等。司法活动的产生是解决社会纠纷的必要途径，法官在对法律事实进行分析并对具体案件做出判决的过程中适用来源于社会的活法，并由此发现或创造出裁判规范。法官总是从法律事实——即从习惯、支配和占有关系、意思表示，以及主要从契约中获得法律命题，这些法律命题或者建立在法官自身知识基础上，或者建立在证据的基础上。一旦给定这些事实，规范也随之确定；事实问题和法律问题是不可能分开的［5］。在出现法律漏洞或空白时，法官进行自由裁量的依据更多时候应该是社会需求，而不是脑海中空洞抽象的逻辑推理。

最后，司法解释可作为有利的司法经验为之后的判决所服务。如同卡多佐所认为的那样，司法活动可以被看作是一种立法性活动，法官所作的司法解释是弥补制定法空白的一种解释性立法。对于整个司法工作者而言，有待于检验的不是司法判决中所描述的法律关系的真实性，或是从中抽象出的活法，而是其中制定法文义解释与法学家解释的正确性［2，p1079］。注重研究这些司法解释的作用与功能，总结出其独有的优势，是提高司法效率与可接受性的重要资源性途径。

在这场解决社会纠纷的战争里，司法，这个强而有力的武器不仅仅是国家的特权，它同样扎根在社会的土壤中成为闪光的存在。法官的“自由发现运动”，则是使法律在无涯的时间荒野里不断发展与更新的有效路径。

三、博弈之观：司法审判中“国法”与“活法”的良性互动关系分析

（一）国家制定法的必要性与活法的标准问题分析

在埃利希的活法视域里，法律与国家不存在必然联系，国家法只是整个的法的一部分。法律根源于社会本身，活法，即社会联合体的秩序发挥着最基本的作用。但是，法官在司法审判过程中，在何种情况下适用“活法”以及适用“活法”的标准是什么？国家制定法在“活法”面前，以至于在整个法治环境中的地位与作用是什么？这些问题在现代司法审判中的博弈值得我们思考。

社会联合体中普遍存在着的习惯、商业管理、社团章程等活的规范对于司法审判结果的公正性与可接受性有着促进和强化作用，但是，活法的适用必须是在国家法产生空白状态或存在法律漏洞的前提下开展。

在社会的任何一个发展阶段，国家法对于司法审判都是不可或缺和必要的存在。第一，国家法是国家、社会和法律权威性的象征。国家制定法是一般性和普适性的结合，它代表着国家和社会大众的最基本利益，这是一个国家、乃至一个社会有序且长远发展的必需工具。同时，国家法的强制性是保障法律得以实施的重要特征，是维护社会整体稳定性的必要特征。第二，国家法是维系每一个不同社会联合体的统一与民族认同性的因素之一，是维持法治统一与社会整体稳定的必要手段。在每一个不同的社会联合体内，其千差万别的思维与生活方式给活法的存在提供了良好的社会基础，但这些联合体并不是孤零零存在的个体，它们之间的共同民族归属感意味着整个社会的统一与稳定，而国家法的出现便是整合与强制性作用相结合的灵丹妙药。总之，只要国家还存在，社会一如既往的以稳定有序的状态持续存在于现在或永久的未来，国家法的存在便是必然和不可抛弃的。

在社会每一个联合体中，其社会基础有相同、相似，或是截然不同的方面，因此，在国家法存在空白或漏洞时，法官在司法审判过程中适用“活法”，即适用联合体的内部秩序是一个必要的选择。此时，法官选择何种活的规范，根据什么标准来选择，是一个不可避免的话题。由于活法是根源于社会存在的内部秩序，这种规范在不同的社会发展阶段或不同的联合体内是不同的。因此，在司法审判过程中，法官适用“活法”时应考虑两点：所选择的活法规范是社会联合体内人们所普遍认同的，这对促进裁判结果的可接受性具有决定性意义；所选择适用的规范应是随着社会生活的不断发展而更新变化的活法规范。也就是说，这些活的规范并不是一成不变的，法官在面对不同的具体案件事实时，应做出符合社会大众的对裁判结果正当性更为有利的判断。当然，在这种意义上，法官自身的道德感和法律素养是相当重要的。

由此，在司法审判过程中，首先适用国家法，以及在不违反基本法律原则和法律规则的前提下，根据具体标准适用“活法”是司法良性运行的灵魂所在。

（二）司法审判中“国法”与“活法”的良性互动关系的构建

1. 司法审判对活法理论的引申性借鉴

（1）经验：司法解释与司法经验

在现在的司法运行过程中，法院往往根据老生常谈的判决依据做出审判，在遇到疑难个案、法律存在空白或漏洞的情况下，运用法理学界的一些漏洞填补方法等进行案件裁决。法院常常遗忘了最珍贵的审判资源——判决书内容，也就是说，关注判决所根据的法官的法感和审判经验，以及法官对此做出的司法解释。

在这种情况下，我们关注以下几点对促进司法进步是大有裨益的：第一，完善判决书内容，详细且系统论证判决书判决理由。在判决理由部分，应把依据的具体规则之外的其他资源纳入其中，并进行系统且富有逻辑的论证，以至于在之后的判决中从论证过程中得到或多或少的帮助。第二，总结审判经验及司法解释如何做出的思维过程。美国法官的选任必要因素之一就是“经验”，法感和司法经验对于审判过程来说是一个隐性的极其重要的资源，这和法官饱尝世间纷繁的阅历是分不开的，而在这个意义上，我国逐渐重视法官员额制改革，限制法官数量未尝不是一个有益的尝试。

（2）裁量：法官的自由裁量权

利益衡量方法源于德意志的自由法学及在此基础上发展起来的利益法学。在大陆法系国家，德国法学家耶林和利益法学派的赫克对利益衡量均有自己的理论说法。而在英美法系国家，如美国的利益衡量论的相关学说则主要是以庞德为代表的社会法学和卡多佐所代表的实用主义法学。奥地利“法社会学之父”的埃利希也在《法律社会学基本原理》一书中渗透着利益衡量理论。

利益衡量对于司法审判的重要性可用庞德的一段话来具体说明，“在确定了法律予以保护的利益是什么以后，所有利益不能全部得到保护也不能彻底地得到保护，因为许多利益是相互交错的、或多或少存在着冲突，由此，如何衡量这些利益就成为摆在我们面前的一个问题，该问题对于立法者来说是根本问题，也是法院在选择推理起点、再解释和标准运用中也经常要面对的问题，由这些问题所引发的相关难题又集中表现为诸如：如何评价它们的价值？用什么原则来判断它们的相对分量？在有冲突时哪个该做出让步？”［6］。同时，法官的自身素质对利益衡量结果的正当性程度来说是相当重要的影响因素之一，防止法官利益衡量的滥用是做出合法正当的判决结果的重要一环。

（3）案例：指导性案例与司法判例

在普通法系，判例法一般是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（甚至是本院）以后的判决具有说服力或者约束力。遵循先例是其重要的原则，遵循先例并不只是对过去僵硬的依附，而是允许灵活的变通技术，即使法官从过去的判决中汲取经验和智慧，又能同时排除错误，完善判例制度，以便形成新的判例。

我国的案例指导制度是在借鉴英美法系判例法制度的基础上发展起来的。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案件时应当参照。这并未对指导性案例的效力做出明确的定性，在当今司法实践中，这种模糊的规定往往会成为案例指导制度发展的瓶颈。而于2015年4月27日由最高人民法院审判委员会第1 649次会议讨论通过的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》中明确：指导性案例应当作为裁判理由引述。这一规定进一步加强了指导性案例的适用效力，在我看来，这是使指导性案例具有强制性和直接适用性的初步发展阶段，而所有的过程终归会走到一个不是终点的结局——指导性案例制度是英美法系判例法制度的另外一种表达，指导性案例具有如先例一样的直接适用性强制效力。在一个国家的司法运行过程中，我并不认为这与一个国家的法学传统存在着不可调和的矛盾，相反，这是一个国家司法的进步。

（4）惯例：民间法与各类组织的惯例

基于“法律多元主义”思想，民间法作为与国家法并存的状态存在于法律体系中。与埃利希一直强调的根源于社会的“活法”相似，民间法是在社会发展过程中人们约定俗成的包括习惯法、宗教规范、行业惯例或民族法等在内的一个广义的概念。从社会功能视角研究民间法，着重于民间法在社会网络系统中所具有的解决问题的效能，在“叙述事实真实状况”的人类叙事基础上，探究行为的内在性及该行为在社会发展的宏大画面中的状况［7］。

在当今社会，尤其是在侧重以“熟人关系”来维系的乡土社会中，民间法可以通过经验法则、司法解释、法律发现等多种途径进入司法审判过程。使民间法进入司法审判、调解或执行等司法活动，实现其独特的促进“和谐司法”的价值，对进一步促进司法实践的进步是及其有利的。首先，将民间法纳入司法，易于促进裁判结果的可接受性。由于民间法一般是在社会的发展进程中而被人们约定俗成的法则，将其通过法官审判或调解等司法方式纳入司法，使其与国家法相辅相成，毋庸置疑有利于裁判结果的可接受性。其次，民间法与国家法在司法运行过程中相互作用，对促进裁判结果的合法性与正当性十分必要。国家法所具有的一般性与强制性，加之民间法来源于社会的社会性与人情性，二者的结合适用是促成圆满判决的基石。最后，将民间法纳入司法，是促进司法权威、提高司法信任的有效途径。在当今社会，人们对司法的信任程度对提高司法权威性，乃至促进整个国家司法系统的稳定有效运行至关重要。而民间法与人们距离较近，更能融合人们的法治夙愿与权利请求，固更容易得到人们的信任感。由此，将民间法或各行各业的惯例纳入司法运行过程是促进法治发展的良好选择。

2. 司法审判中“国法”与“活法”的良性互动关系的构建

每一个事物都有它存在于世的理由，在司法审判中，国家制定法的存在是社会发展及国家形成和发展过程中的必然规律，而正是因为社会生活的多变，根源于生活的“活法”也逐渐地位突显、作用显著。国法和活法并不是相互矛盾的两个法学概念，在司法实践中，二者相辅相成，互相作用，构建国法与活法的良性互动关系对促进司法公信力和权威性、提高司法效率至关重要。

首先，社会是一个整体，社会上的不同联合体之间的关系维系和统一性需要要求具有维持社会稳定、解决社会纠纷功能的法律必须在一个法治统一的环境中运行。在这个层面上，要严格遵循立法统一、司法统一，重视国家法的权威性，“活法”规范的适用不得与国家制定法背道而驰，不得与国家法律原则所体现的法治精神相抵触。在统一的国家法律体系下，注意法律位阶关系，司法解释同样要注意此方面要求。

其次，判决的公正性是影响大众司法公信力程度的因素之一，而判决的公正性和可接受性的保障离不开“活法”规范的适用，固通过司法解释、法官利益衡量等途径使这些活的规范进入司法是一个良好的选择。在不与国法相抵触，或者在国家法律讯在漏洞或空白的情况下，使活法成为司法审判的必要资源，对促进司法进步，提高司法公信力大有益处。

再者，使立法自治权得到充分保障。在少数民族地区或特殊地区，使之充分行使地方自治权，健全完善自治条例、单行条例、变通规定等，根据具体实际情况使部分民族地区的活法规范进入国家法范畴，从而实现国家法治的统一性和整体发展。

最后，在司法实践中，无论是立法、司法，还是执法过程中，都应灵活运用“活法”。在立法中，适当将部分“活法”规范纳入“国法”领域，并灵活考虑社会大众普遍认可的活法，促进地方自治立法的完善与国家立法解释的健全；在司法中，重视法官的“自由发现运动”，使法官在自由裁量时，以及在整个的司法审判过程中为达到裁决结果的而运用的司法解释、经验判断、调解等手段中，都灵活而自然的将活法融入其中，从而在国家法分配社会权利和义务的同时，活法也发挥其稳定社会秩序的作用。由此，促进司法稳定有序的良性发展与进步；在执法中，执法人员在严格遵守国家法律的前提下，理应关注社会中的各种活法规范，掌握灵活的执法方式，把握住社会大众的心理、拉近距离，从而以更为有效的执法方式达到更为公正圆满的执法效果。

［1］ 徐爱国.李桂林.西方法律思想史［M］.北京：北京大学出版社，2009.

［2］ 尤根·埃利希.叶名怡，袁震，译.法社会学基本原理（三）［M］.北京：九州出版社，2007：779-1087.

［3］ 尤根·埃利希.叶名怡，袁震，译.法社会学基本原理（一）［M］.北京：九州出版社，2007：79.

［4］ 沈宗灵.现代西方法理学［M］.北京：北京大学出版社，1997：335.

［5］ 尤根·埃利希.叶名怡，袁震，译.法社会学基本原理（二）［M］.北京：九州出版社，2007：375.

［6］ 洛科斯·庞德.廖德宇，译.法理学（第3卷）［M］.廖德宇译，北京：法律出版社，2007：246-247.

［7］ 张晓萍.论民间法的司法适用［D］.济南：山东大学，2010：3.

（责任编辑、校对：王学增）

On Gaming around the Actual Law and the Living Law in Judicial Judgment： Thinking about Eugene Ehrlish's Living Law Theory

HAO Yun-yun
（School of Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

The living law is the foundation ofEhrlich's sociological thought s. The living comes from the society， and is the internal order of a society. State law is on ly a part of the whole laws. In judicial judgment， apart from complying with state laws， the judge's “free discovery movement” should be encouraged， judicial interpretation， judicial experience and social convention should be focused， and the judge should be empowered with power of discre tion， so that a positive interaction between state law and the l iving law can be realized.

judicial judgment； the living law theory； state law； research on gaming

D90-052

A

1009-9115（2016）04-0141-05

10.3969/j.issn.1009-9115.2016.04.036

2016-03-26

郝芸芸（1992-），女，山东德州人，硕士研究生，研究方向为法学理论。