甘 强

(吉林大学法学院，吉林长春 130012)



重识“消费者”的法律地位

甘 强

(吉林大学法学院，吉林长春 130012)

关于我国法上“消费者”概念及其范围一直没有定论，根本缘由在于对“消费者地位”的认识分歧，我国《消费者权益保护法》的制度绩效亦因此大受减损。基于理性“消费者”的人像假设、法律对消费者权益保护的限度、互联网时代引起的消费行为实质变革、市场的运作逻辑以及中国语境下“弱势权威”形成的可能等因素，应重新认识和确立“消费者”地位，即“消费者”的法律形象并非弱而愚，而是能够独立、理性参与并影响市场的自立主体。法律规定的消费者权利的实质并非向消费者倾斜，而在于参与主体均遵循交易规则为行为时参与主体的权益便能够实现。对“消费者”地位的这一重新认识不仅有助于克服既有的相关法律的内在逻辑矛盾，而且为更好地保护消费者权益指明了制度创新的方向，同时预示了相邻法律及司法对“消费者”的引入与作用限制。

消费者地位；弱势权威；消费者自立；消费者权益保护法

一、问题的提出

“消费者”概念的内涵似乎应是不言自明的，经济学、营销学、社会学、心理学、行为学、传播学等方面的研究者广泛地使用这一概念，而未引起理解上的偏差或分歧；但在法学方面的研究者中，“消费者”概念及其范围的争论却从未停息，我国立法与司法实践也未曾出现统一认识的倾向。我国《消费者权益保护法》(以下简称：《消法》)的制定与修订者均放弃了对“消费者”作明确界定的努力，最近公布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》也体现出相同的立法策略。*2016年8月5日，国家工商总局公布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》第2条规定：“消费者为生活需要而购买、使用商品或者接受服务的，其权益受本条例保护。”尽管如此，“消费者”概念仍在我国《广告法》、《反不正当竞争法》、《商标法》等法律的实施中扮演着越来越重要的角色。*这几部法律将消费者权益保护作为其立法目的之一，制度内容的设计也大都涉及消费者参与或消费者判断。如《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(2016年)第5条在判定是否造成市场混淆、我国《广告法》第28条在确认广告是否引人误解、我国《商标法》第13条和第14条在论证商标是否知名时均引入了包括“消费者”在内的“相关公众”作为判断主体。不过，这些法律对于“消费者”概念及其范围的界定、消费者保护方式的创新、消费者之力量的利用与限制、政府干预的限度等问题却各自有着不同的解说和逻辑安排，其核心则在于对“消费者”地位存在不同认识，就造成我国法律上“消费者”的形象非常模糊。

在我国，一直以来，弱者或弱势地位被认定为消费者权益保护的逻辑起点和基本理念，法律制度的设计亦因此对消费者施以倾斜性、特殊性保护。然而，法律的适用过程却并没有像消费者特殊保护理念那样简单、清晰和明确。一方面，“知假买假者”是否为消费者权益保护法(以下简称：消法)上的消费者在理论和司法实践中尚有争议，论争者从立法论、解释论、消费者的道德品质、社会影响等视角展开研究，但最终没能达成共识。另一方面，单位、购买力强的个人是否受消法特别保护的问题也引起较大争议，否定论似乎已主流，但重庆、广东、河北等地方性消费者保护法规明确肯定单位亦属于其调整范围，以及司法判决支持单位可适用消法予以保护和法拉利购买者的退一赔一主张等现象说明，*例如，有法院认为：我国《广告法》(1994年)第38条中的“消费者”并不能以是否为营利法人来进行判断，而应以其在广告所引起的交易行为中所处的地位来决定。因此，北京中联安科技发展有限公司应为“消费者”，受相应保护。参见《北京市第一中级人民法院民事判决书》，(2006)一中民终字第6250号。又如，原告龚军以360万元购买的“法拉利458ITALIA”使用一年后发现是事故车，诉至法院获双倍赔偿。参见《重庆市渝北区人民法院民事判决书》，(2015)渝北法民初字第07581号。在消费者范围的界定、“知假买假”等问题的分析上若“仅仅满足于论证理由的‘数量组合优势’，而对于各项理由之间的内部矛盾视而不见”，*参见熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”为分析事例》，载第一届法社会学年会论文集(2016年)，第235-259页。是很难厘清消法内在的一致性问题的，这意味着被视为消费者权益保护法的得以建立的基础理念需要重新审视，也意味着消费者权益保护法本身亦应有新的定位。

有鉴于此，笔者拟在梳理“消费者”的中国法律形象的基础之上解释其模糊性中蕴藏的内在逻辑矛盾，在中国语境下探讨“消费者”的人性假设及其现实基础，并在反思消法的性质与功能后，指出消费者权益保护的制度发展方向。

二、“消费者”的中国法律形象

“生活消费需要”一直被用以解释“消费者”的应有法律形象，既已存在的“法律解释的难题”使得“消费者”的解释陷入混乱，*参见苏力：《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。“消费者是什么、应当是什么”的本质问题探索难以走出困境，因为讨论中引入了多重“消费者”的判定标准，同时，解释思维过多地受限于“知假买假者”问题的判定，且往往也是基于此而推演出“消费者”的法律形象。因此，地位强弱、消费动机、诚信道德、职业、购物数量、人性假设等因素均被纳入，其中“消费者”的法律形象便更为模糊了，这具体表现在范围界限、强弱认识、组织程度、理性判断力、保护价值取向、制度需求等多个方面的模糊状态。不难发现，既有的讨论存在诸多的内在逻辑矛盾，出现了追求所谓的论证理由“数量组合优势”现象。对“消费者”的准确认识，仅从技术层面展开是明显不够的，研究者真正需要的，应是秉持整体性思维，找到问题的原点并重新梳理，树立“消费者”的中国法律形象。

(一)“消费者”范围的法学界定

目前，除了《消法》之外，我国《广告法》、我国《反不正当竞争法》、我国《反垄断法》、我国《食品安全法》、我国《商标法》、我国《价格法》、我国《产品质量法》也将“保护消费者的合法权益”写入“立法目的”，同时对于其中的“消费者”基本不作界定。而笔者通过立法论、解释论得出的“消费者”概念范围与这些法律所宣称的“消费者”有较大出入，如广告法中的“消费者”可能涵盖“用户”、“顾客”、“交易相对方”、“工商业客户”等“相关公众”。*参见李友根：《论广告法中的“消费者”——基于案例与法条的研究》，《中国工商管理研究》2012年第9期；程子薇：《论〈广告法〉第38条中的“消费者”——以法解释学理论为分析工具》，《安徽大学学报(哲社版)》2014年第5期。与此不同的是，我国各个地方的消费者权益保护规则倾向于给出对消费者内涵的界定，例如，多项规则都规定，“本条例所称消费者，是指为生活消费购买、使用商品或者接受服务的个人和单位”；*参见《重庆市消费者权益保护条例》，《河北省保护消费者合法权益条例》，《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》，《安徽省消费者权益保护条例》。《四川省消费者权益保护条例》第2条规定：“本条例所称消费者，是指为生活需要、提高生活水平而购买、使用商品或者接受服务的自然人。”值得注意的是，随着《消法》修订过程中立法机关将“消费者”界定问题搁置，一些地方的地方立法也在修订中改变了既有界定方式，如2004年《安徽省消费者权益保护条例》第2条规定：“本条例所称消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。”而该条例在2016年修订时，该条被修改为“消费者在本省行政区域内为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其合法权益受本条例保护”。

从《消法》修订过程中立法机关所收到的意见来看，民众普遍对“消费者”概念的明确界定或调整“生活消费需要”这一限制语有极高的关注。例如，有人建议删去“为生活消费需要”，或将其修改为“不以生产经营为目的”、“为生活消费需要而非营利”、“非以营利为目的”、“非为纯经济利益或者纯商业利益”、“非以职业行为目的”，或者将其限定于“为转售之目的购买的除外”等；亦有人建议应限定“消费者”为自然人；还有人认为“现在社会专业化分工很细，单位本身也可能是信息不对称的弱势群体，考虑到这一点，我国多个地方制定的消费者权益保护条例没有将消费者限定为自然人”。*参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《消费者权益保护法立法背景与观点全集》，法律出版社2013年版，第25页。另外有人认为“法人或其他组织在交易地位上与经营者平等，维权能力较强，没有特殊保护的必要”。最终，全国人民代表大会法律委员会决定对《消法》上的“生活消费需要”的表述暂不修改，其理由在于“‘生活消费需要’的表述涵盖范围较宽，可以为法律适用留有余地”。*参见《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国消费者权益保护法修正案(草案)〉修改情况的汇报》(2013年8月26日)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823315.htm，2016年8月5日访问。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2013]28号)规定知假买假的“购买者”可以获得惩罚性赔偿，但其将主体资格限定为“购买者”而不采用“消费者”一词的作法又引起讨论，有人认为此举是意在排除职业打假者，因其是“有组织、经常化的活动，不符合消费者权益保护法对消费者的界定”；同时该司法解释制定者认为“全民打假”有违现代法治理念，应避免陷入以群众性运动解决社会问题的历史惯性思维，该“司法解释仅仅是特例说明，不应推而广之”。*参见张勇健、程新文、张进先、王毓莹：《〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2014年第3期。

在既有的建议理由中，论证往往以“知假买假”现象为思考起点，如“知假买假、职业打假者的行为有违诚实信用原则，不应视为消费者”、“知假买假对打假者固然有利，但对社会更有利；不能为抑制小恶，而纵容大恶”、“知假买假行为不符合‘生活消费需要’特性”、“不能以数量、价值、动机等来评判是否为‘生活消费需要’”等等。应当说，正是因为提出修法建议的人们过度关注知假买假，分析问题的思维反而被限制了。实质上，每一项“中国化”的制度都需要在中国语境中去寻找功能解释，综合国内外惩罚性制度的理论与实践来看，消法上的“惩罚性赔偿”在制度功能上并不在于“惩罚”而是“奖励”，换言之，“鼓励社会公众与违法行为做斗争，特别是鼓励商品购买者通过诉讼途径揭露违法经营活动，所以购买者是否明知经营者行为的违法性就不再是该制度所关注的内容，而且只有购买者明知(无论是购买前还是购买后或使用后获知)才可能启动追究行为，才能实现法律的目标”。*李友根：《惩罚性赔偿制度的中国模式研究》，《法制与社会发展》2015年第6期。如此一来，“消费者是什么”的争议便被消解了。

(二)“消费者”的地位弱势吗

与“消费者是什么”这一本质问题探索相关，消费者的弱势地位是民众对“消费者”认识的又一出发点，且常被用以论证当事人是否需要受消法特殊保护而给予“惩罚性赔偿”救济；全国人民代表大会法律委员会将消费者保护法定位为“保护市场交易中处于弱势地位的消费者，体现了对消费者的特殊保护”，*参见《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国消费者权益保护法修正案(草案)〉修改情况的汇报》(2013年8月26日)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823315.htm，2016年8月5日访问。同时，在关于《消法》的修改意见中，有代表建议增加“维护交易弱势方的原则”作为该法的基本原则之一。*参见前注⑨，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第25页。就理论研究而言，支撑消费者为弱者、处于弱势的理由主要有以下几方面。其一，信息不对称，消费者缺乏足够的商品信息。其二，与经营者相比，消费者的经济实力偏低。其三，消费者与经营者之间承担的风险不同，经营者所承担的是经济风险，而消费者除了承担经济风险外，还必须承担生存风险，因为消费品本身可能存在危害人身和财产安全的风险。其四，利益实现效果方面，经营者的利益可以得到即时的满足，而消费者的需求只能在交易后得到满足。其五，经营者可能处于垄断的地位，消费者不得不接受垄断者质次价高的消费品。其六，消费者缺乏组织，难以形成消费者合力。其七，消费者的人性弱点容易被利用，如虚荣、侥幸、贪便宜而导致非理性决策等。*参见徐孟洲、谢增毅：《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思》，《现代法学》2005年第4期。除了上述对消费者一方的弱势地位的论证之外，某些研究者对经营者的批判还或多或少带有情绪化的表达，将经营者与消费者对立起来，例如，“市场经济条件下的企业与广大消费者之间，存在利益冲突，必然会有一些企业要不择手段地损害消费者的利益”，*梁慧星：《中国的消费者政策和消费者立法》，《法学》2000年第5期。由此，有给予消费者特殊保护之必要。当然，这些理由组合是否足够支撑消费者的弱势地位，是否必然引向对消费者的倾斜性保护，是否有助于理解和认识“消费者”的真实法律形象，则有待进一步论证。

对弱势群体的保护能够体现国家和社会的人文关怀和人本主义理念，这一理念与中国文化中的“不患寡，而患不均”契合，并形成了中国特有的弱势身份认同，因而“保护弱者”理念有足够的正当性基础。然而，值得一提的是，“弱者”、“弱势地位”等表述尚没有进入消费者相关的我国法律文本，在我国，唯一将“弱者”写入的法律，仅有我国《涉外民事关系法律适用法》，其第25条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国际法律中有利于保护弱者权益的法律。”除了法律明确规定的家庭关系中的强弱关系外，在法律实施过程中基本被认可的弱者或具有弱势地位的人大致有农民、农民工、中小企业、创业青年、失业女工、中小投资者、证券散户投资者、行政诉讼中的原告、妇女、女童、老年人、残疾人、少数民族等，然而对于如何倾斜性保护弱者，则存在着较大的分歧，或难以形成具体的操作规程，如法官在审理家庭暴力案件中应秉持“有保留的中立原则”、*最高人民法院中国应用法学研究所编：《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》(2008年)第71条，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2014-01/02/content_1823321.htm，2016年8月5日访问。在行政审判工作中应“强化保护弱者观念”则是少有的较为明确的指引。*李国光：《深入贯彻党的十六大精神 努力开创行政审判工作新局面为全面建设小康社会提供司法保障》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第2期。因为对于弱者群体的特殊保护，往往需要突破既有规则，这可能会扰乱既有法律的内在逻辑，或引发破坏利益平衡关系的潜在风险，正是基于这样的考虑，弱者或弱势地位者的倾斜性保护较少被采用。

尽管如此，消费者的弱势地位话语仍占据主导，“消费者”已成为一种被抽象出来的“弱者”法律形象而获公众认同，但对于其为何处于弱势地位、应采取怎样的措施和方法予以保护、政府的角色等问题，论者之间仍旧存在较大程度的分歧，或者更为准确的说法是，在某种程度上，消费者弱势地位的法律形象形成或认同，仅仅是出于不赞同消费者强势地位而已，此种非此即彼、强与弱的二元划分与对立思维是其根源所在。就此而言，“消费者的弱势地位”、“消费者保护”、“对作为弱者的消费者给予倾斜性保护”等仅仅停留于“概念上的共识”，没有进入到实质内容明确的阶段，即处于模糊状态阶段。更为关键的是，用“强弱地位”来释明消费者属性、判定纠纷主体是否受消法保护、采取何种方式保护消费者等问题将面临消法内部、消法与相邻法之间关系的内在逻辑矛盾，并且越来越多的实践和理论研究倾向于反思“消费者”的弱势地位及其倾斜性保护，或者至少秉持非常谨慎的态度，更加注重多元市场主体、多元利益之间的“关系”的协调处理，在冲突中寻求平衡。因此，消法的性质与功能定位、消法的运作基础与逻辑、“消费者”之于消法的意义诸问题均需重新梳理，而其基础仍在于如何认识和理解“消费者”及其地位。

三、重识“消费者”法律地位的基本思路

消法中的“消费者”采用了经济学上的分类思路，即生活性消费与生产性消费之二分法，这在经济学研究者的使用中不存在问题，但将其用于界定弱势的消费者群体就会产生问题。强势、弱势本是一个相对的、可演变的、模糊的状态，消费者的弱势还存在着明显的区域、行业差异，是极具个性、有待再次细分的，如食品消费者、金融消费者、农村消费者、冲动型消费者等，这基本注定了消法对其的切割式引入、弱者法律形象的塑造是失败的；强势、弱势不能成为法律形象的结论表达，亦不能提供消费者行为的分析性指引或行为预期。然而，作为市场主体的“理想类型”之一，“理性消费者”仍应当是其基本假设前提；互联网技术的发展在本质上改变了商业模式与运作规律，消费者主权、理性消费者之假设有其现实基础，这一转变在中国语境中有着更强的解释力；在重识“消费者”的法律地位之后，有必要在《消法》乃至整个中国法律体系中重新认识和理解基于抽象的“消费者”人像而确立的基本逻辑。

(一)“消费者”的人像假设

虽然“消费者”普遍被认为是“弱而愚”而非“强而智”的法律人像，但这并非不被质疑。一直以来，法律中的人像以理性、意思自治、经济人或理性人作为基本假设，即以一种整体的、宏观的视角认识和理解法律中的“人”。伴随着对个体的注重以及对个体差异性的强调，行为经济学在社会心理学研究的基础上总结认为，“有限理性、有限意志和有限自利”才是社会生活中的真实人像。这些批评不可谓不正确，也一定程度上撼动了法学理论的理性人假设，造成法律中的人像的分裂，事实上，也正因如此，才出现了立法者代替当事人决策的“不对称家长制(Asymmetric paternalism)”。*参见徐国栋：《民法私法说还能维持多久——行为经济学对时下民法学的潜在影响》，《法学》2006年第5期。这就是认为弱而愚者不宜或很难做出正确决策重要理由之一。理性经济学认可这些批评，即认为行为经济学所提出的意见是理性经济学单一假设的必然恶果，并认为两者之间能够形成互补关系。不过，整体而言，因为有限理性可能基于经济收入、信息获取、智力、意志力、情绪等多重因素，所以行为经济学家塑造的“人”是理性、非理性的混合物，其行为是不可预见的。就此，理性经济学家视行为经济学是一种“批判的而非构建的、非替代性的理论”，认为它可以指出问题，却无法克服、消除这些非理性决策的难题，而按照家长制或父爱主义的进路，更坏的结果可能是，人们不同寻常的公正感会废止市场中的竞争性活动。由此，理论的构建所需的代价，人们必须承受，但作为回报，按照理性人、经济人的假设，人们能大致预见人们在特定情势下的行为。

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与民法上抽象的“人”一样，消法中的“消费者”这一市场主体被抽象出来，并为法律所确认，其关注点并不在于“主体”，而在于基于该抽象主体而确立的现代交易规则。法律正是通过对人的权利能力的构造而探索社会各主体的利益及其平衡关系的，在人的权利能力得到确认之后，“人的概念本身已经不再显得重要，重要的是人的权利能力。当法律把人规定为一个上位概念的时候，法律只把人这一概念当作一个工具，借助于这个工具，立法者可以建立作用于社会的规范体系”。*[德]汉斯·哈腾鲍尔：《民法上的人》，孙宪忠译，《环球法律评论》2001年冬季号。“消费者”在消法上的权利能力亦遵循此理。在这个意义上说，应将“消费者”理解为一种“集体人格”，当消费者不是被作为一个集体人格来对待时，消费者实际上是不可能受到平等保护的，哪些真正需要保护的弱者更无从获得实质地保护。如果消法将无知预设为权利受保护的前提，那么其将对“知假买假”有智识的人不予保护，但“买假不知假”的人由谁来保护以及如何保护呢？再者，若将“弱而愚”设定为权利保护前提，那么人们又怎能期待“弱而愚”的人站出来表现得像“强而智”的人那样“为权利而斗争”呢？

应当说，“理性”仍是消费者的假定前设，“消费者”的主体设计丝毫不影响其作为个体与生俱来的本性，他仍旧是一个机会主义者和利己主义者。正如研究者所知，民法上的“人”同样有经济力强弱、智识的理性非理性、信息不对称等个性差异，但在公平、等价有偿、诚实信用、自愿等原则的指导下，公平交易规则、市场交易秩序得以确立，即通过人像的抽象和权利能力的提出，社会关系的调整在法律上得以回应。消法与民法之间思想渊源的联系和承继关系并没有被切断。消法的产生与民法的现代化殊途同归，均为既有交易规则之下所存在的形式公平与实质不公平现象有违公平、平等、诚实信用、自愿等原则这一意识的产物，通过修正和重新确立特定的交易规则，则可以促进新的市场交易秩序的形成。因而，消法与民法的人像假设不应存在根本的差异。至于由此引发的消法是否属于私法或是否为民法特别法的问题则要遵循另一逻辑了，因为从西方法制史看，所有其他部门法都是从民法发展而来的，并且民法的私法性质如今也并不那么稳固。这些问题的背后，存在的是如何理解和定位消法以及如何看待消费者与经营者之间关系的问题。

(二)“消费者”人像基础上的消法认知

在性质上，消法亦属于权利法，其通过基本交易规则的确定，同时保障消费者集体的权利与经营者集体的合法权益；其重在行为规则的确立，而非对于主体的特殊照顾。根据一般理解，《消法》第2条并非意在明确消费者的范围，而是指该法调整具有“生活消费”性质的市场交易行为并为该类行为提供基本交易规则。如果依该条文定义“消费者”，则有可能陷入自我指涉、同义反复的逻辑混乱；若根据《消法》的性质与功能界定“消费者”，则不仅需要准确认识和理解该法的发展演变，而且需要抽象出具备可分析性的结论，这实则超出《消法》调整的范围。换言之，通过主体的抽象来明确、确立现代交易环境和信息经济时代下的公平合理规则，如知情权、安全保障权等权利实质上并不是向消费者倾斜性保护，而在于参与主体均遵循交易规则而行为时，参与主体的权益便能够实现。某种意义上说，基于消费者与经营者的集体气质和人格而修改或重新确立的更为合理、公平的市场交易规则，不过是假“消费者保护”之名而已，因为“消费者”并不是一种固定的身份或资格，也没有加入“消费者”人群的标准，理性的人性基本假设更未改变。这同时也能够解释为何消法确立的行为规则与传统私法有较高的吻合度，如《消法》第4条的“自愿、平等、公平、诚实信用”基本原则与我国《民法通则》的“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”并无二致，这是市场的逻辑使然。那末，消法的意义更多的应该是通过现代市场法律规则的确立，在集体的消费者与集体的经营者之间对利益关系的厘定和平衡，而非树立消费者与经营者之间的“对立”关系，因为诚实信用原则不仅是经营者的义务，也是消费者的基本义务，这不仅体现在消费的过程中，也体现在维权中；《消法》在保护消费者权益的同时，也保护经营者的合法权益，*参见吴景明：《消费者权益保护法案例评析》，对外经济贸易大学出版社2010年版，第24页。而不是无条件地对消费者予以倾斜性保护，可以看到，越来越多的司法裁判亦遵循此理。

就此而言，消法的使命与核心仍在于如何在市场逻辑之下衡平集体的消费者与经营者之间的利益关系。这一认识已得到越来越多的关注和论证。在整体意义上，消费者与生产者一样具有“主权”地位，知识能力、经济力的强弱只是就“单个消费者”而言的，*李昌麒、许明月：《论消费者保护意识》，《现代法学》1999年第2期。在整体的消费者权益保护的话语之下，仍应充分尊重市场发展规律，消费者的个性是不必被发现的。当然，现代市场需要构建的，是经营者与消费者互利共赢的市场秩序，消费者权益的保护必须要以经营者可得控制、义务配置合理为前提，经营者的利益必须同时予以考虑，立法者所需要做的，无非应是“尊重由市场主体在交易活动中形成的良性规则，合理确定各方权利义务，减少不必要的法律干预”，*参见前注⑨，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第131页。使各方的关系基本平衡，而绝非仅仅偏重保护消费者或只保护消费者。例如，在消费者撤回权或反悔权的问题上，部分电子商务企业和有关行业协会认为：应考虑中国电子商务发展的自身特点及发展创新空间，既规范市场，又要平衡消费者与经营者的利益关系，而撤回权制度来源于非现场销售，网络购物中消费者购买前已经通过事先搜索、比较，对商品信息有相对充分的了解，且缔约行为是由消费者而非经营者主动发起的，再者，消费者在缔约前一般通过即时通讯方式与卖家沟通，信息披露相对充分，因此建议允许经营者可以声明排除适用该制度。*参见前注⑨，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第130-131页。关于撤回权的实践情况已基本证明，其立法模式应采用任意性而非强制性的规定，小微规模商家的利益必须给予关照，商家与消费者之间的友好关系也应注重，换言之，从根本上讲，撤回权本应当是合同双方建立信任关系的一种有效的市场手段，但当撤回权法定之后，这一制度在建立市场信任上的功效就被消除了。归结起来，法律赋予消费者权利绝非处于简单的“扶弱抑强”，立法总是有其实质目的的，而这一目的从来都不是处于“怜悯”，赋予某一主体权利也不只是因为其“弱小”，主要还是因为这种弱小影响了生产发展这一制约社会发展的过程，此即为对现实社会条件的理解与把握。

(三)“消费者”地位确立的现实基础

“互联网+”时代在实质上引发了消费者地位的悄然转变，同时也影响了消费者的行为及其模式。可以说，互联网已逐渐作为“基础设施”与经济社会实现全息融合，它不再是一项媒介或工具，它本身就是市场，一种全新运作原理、规则依赖的市场。营销学研究发现，在技术发展带来的转变过程中，随着生产、产品、销售和市场导向四种营销理念的变迁，消费者在市场中的地位和力量也由弱变强；经由互联网，用户的传播能力得到极大的提升，消费者力量更容易积聚，即可以超越时间和空间的限制，在网络空间中不断聚合、裂变、重组，形成无数具有某种共同特质的动态、开放性群体，进而以此推动其与商家的对话与互动。这主要得益于互联网赋予他们的强大话语权，一改既有“单向对话方式”而转为“双向交流模式”，而更重要的是，新媒体大幅提高了消费者之间的交流能力，而这种交流能力一定程度上扭转了原来“营/产—消”双方信息不对称的局面。

从根源上讲，中国的消费者问题还在于中国经济发展过程中的“低成本发展模式”，*参见王宁：《消费欲的“符号刺激”与消费力的“结构抑制”——中国城市普通居民消费张力的根源与后果》，《广东社会科学》2012年第3期。即削减企业和政府的义务性成本的经济发展，导致了频频出现的劣质产品、环境污染、劳动纠纷等社会问题。这些问题被认为是必要的“代价”。同时，“低成本发展模式”也是一种生产者主权的市场经济，而非消费者主权的市场经济；而在“低成本发展模式”(生产型社会)向“消费型社会”的转型过程中，中国消费者意识到消费者问题的结构性来源，同时也对“社会不公”心生“怨恨”，富人致富、官员升迁的合法性与正当性饱受质疑，而这些质疑在被报道的个案中得以证实，这进一步强化了消费者“仇富”、“仇官”以及“坏消息综合症”等社会心理。*“坏消息综合症”即习惯性质疑，如中国网民发表负面评论的意愿超过正面评论；国家每每有新的政令通知出台，招来的往往是一片批评之声；在一些突发事件中，官方通报往往不能成为令人信服的定论。此外，还存在对产品的评论缺乏客观态度的情况。参见陈方：《我们是不是患上了“坏消息综合症”？》，《中国青年报》2010年8月4日。借助于中国的政治资源，消费者的“弱者身份”甚至可以作为武器，此时规则可以暂时被突破，让位于“稳定”、“和谐”等不破坏社会关系的逻辑，换言之在中国社会中并存两套“游戏规则”，一是法律的或称规则的；一是人情的或关系的。因此，在中国社会中，还可以看到一种“弱势权威”的存在，即以社会地位之弱来获得个人地位之强。这种看似矛盾而不可能存在的权威，往往表现为一个个体不以强者面目而是以自己是弱者为借口来导致强者对自己的顺从，即在一方缺乏强势时采用“一哭、二闹、三上吊”等行动来获得“以柔弱胜刚强”的效果。*参见翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》(第二版)，北京大学出版社2013年，第272页。中国文化中的“关系”可以很好地解释“弱势权威”的形成，即单个的消费者一般处于中国社会“偏正结构”中的边缘，*中国社会中“关系”的“偏正结构”之描述，出自于汉语语法的一种构词方式，后者的基本含义是修饰词与中心词之间的特定关系，用在社会的结构上，也就是考察边位与中心位置的特定关系。从角色互动上看，一旦偏正结构形成，就等于一个权威与非权威关系的建立，而权威的组成包括权力的可能性、经济力量、话语权、其他社会资源等。就此而言，消费者与经营者之间的结构正好可以用“偏”、“正”来表达。参见上注，翟学伟书，第168-196页。即缺乏权力、权威或话语权，但消费者数量的积累和消费者的集体行动可以重构“偏正结构”，使行动者处于话语权的中心。这一定程度上能够改变消费者对于经营者的关系状态。然而，也需要承认的是，这种方式至少因为其规模效应而容易产生不合理的要求，即可能产生内讧、窝里斗、冷漠、自私、嫉妒等所谓中国式的个人主义。*参见上注，翟学伟书，第194页，第254页。可以说，中国消费者并不缺乏理性判断和应对策略，缺乏的是市场所需的规则意识，他们有成为能动者的足够权威。

四、重识消法上的“消费者”地位

“消费者”的地位认识与人像重塑一定程度上推翻了消法既已确立的内在逻辑，而事实上，越来越多的研究表明这一内在逻辑的局限性，即不仅忽略了市场整体视角下消费者与经营者之间“关系”的处理；还忽视了消费者本身的力量所在。应让消费者充分、可持续地参与市场秩序的治理。这就需要重构消费者权益保护的理念与方式，不再将消费者视为被特殊保护的“客体”，而是将其视为能动的、能够参与并影响市场的“主体”，此即“从受害者到治理者的嬗变”，*张永忠：《消费者主体地位的理论反思与制度重塑》，《法商研究》2009年第3期。而“只有当消费者能够采取有效的集体行动，能使经营者听取他们呼声强有力时，消费者才能真正进入伙伴的角色”。*参见谢晓尧：《消费者：人的法律形塑与制度价值》，《中国法学》2003年第3期。由此而需要增设、修正或调整的法律规定，是消法的重心与具体保护措施，例如援助消费者自立以增强其自我保护意识；设定消费者的义务与责任以弥补其主体性迷失；关注消费者受教育权、结社权、监督权等重要权利的理论与实践；注意和反思相关法律及司法对消费者的引入之限制。

(一)重提消费者义务、责任

在消费者权利保护的强权话语之下，消费者的义务与责任的重要性未得到彰显和重视，尽管我国较早的研究已提及消费者的自我保护意识和文明消费者形象的树立，但在“弱势”形象的过渡渲染之下，消费者相关法律的制度设计便偏重了其权利的赋予和创设。一般而言，这种思维和理念的转变需要一个认识和再认识的长期过程。例如在日本，劳动者和消费者最初都是被当作保护的对象看待的，因此，所讨论的内容主要集中在对劳动时间的规制和工伤补偿，以及对安全性和标识方面的规制。随着时间的推移，将劳动者和消费者看作契约的当事人，在承认其自律的同时给予一定的援助的观点逐渐占据了主流地位。*参见[日]大村敦志：《日本民法改正中的消费者法问题》，渠遥译，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第十三卷)，法律出版社2014年版，第16页。因为日本的立法者发现，就消费者权益保护而言，不管国家在食品安全、产品标识上做多大的努力，但最终做出决策的是消费者自己，而政府无力关照到每一个消费者，也不能代替消费者做出决策。因此，日本在2004年修改消法时改称其为《消费者基本法》，确立“消费者自立”为其基本理念，这同时意味着要增设消费者的义务与责任。对消费者责任与义务的强调，一方面是重塑其“主体性”或主体地位，即弥补与权利对应的消费者社会性负担；*参见李国强：《论消费者的民事主体定位与消费者权益保护理念的解释》，载同上注，渠涛主编书，第33页。另一方面则在于更好地激励消费者保护自身权益。比如“如赋予经营者的强制说明义务有助于在短期内改变消费者处于信息劣势的状态，但不能激励消费者运用自身力量改变信息劣势……消费者的适度的信息责任则更能促进交易公平，同时又能使社会总的交易成本降低”，*参见应飞虎：《论经济法视野中的弱势群体——以消费者等为对象的考察》，《南京大学学报(哲社版)》2007年第3期。因此，对消费者规定义务和责任，是为了消费者的长远利益而对其短期消费决策行为进行矫正，以促使消费者的消费决策更趋理性。概言之，单一强调消费者权利保护的时代结束了，代之而来的，是“消费者责任的时代”、“自我责任的时代”。*[日]铃木深雪：《消费生活论——消费者政策》，田桓等译，中国社会科学出版社2004年版，第57页。

消费活动是一种经济行为，同时也是一种具有外部性的社会行动，消费正逐渐变得更加具有公共的内涵，其既关涉个人利益，也是公共利益和观点的表达，因而消费什么、如何消费的公共性活动都在消费者“用脚投票”过程中潜在地决定了什么样的社会关系与消费环境。正是在此种意义上，各国的消费者保护政策逐渐出现对消费者义务、责任予以强化的趋势，当然，这并不意味着要减损或否定消费者的应有权利。就目前所明确主张的消费者责任内容而言，其一般主要是：消费者对靠自己的自由判断所采取的行动、所进行的选择必须负责；选用商品时保持警惕的责任、主动参与交易并确保自己获得公平交易的责任、关注自己的消费行为会对他人(特别是弱者)造成影响的社会责任、认识消费行为对环境影响的责任、消费者之间团结并维护消费者自己利益的责任；*这五项责任由消费者运动的国际协调机构“国际消费者组织联盟”(Consumers International, 简称CI，1995年之前称International Organization Consumer Union)在1979年提出。参见孙颖：《消费者保护法律体系研究》，中国政法大学出版社2007年版，第16页。注重由10个R组成的消费活动之每一环节，即阅读、反应、记录、纠正、审查、再考虑、依靠、解决、抵制、接力；掌握充足的消费资料、小心谨慎作出购买决定、审慎考虑欠周详的决定可能引致的严重后果以及履行个人决定所带来的合理责任。除了上述以“责任”之名明确的消费者义务外，还存在着其他表述，如日本《消费者基本法》中规定的消费者义务：消费者必须努力掌握必要的知识，收集必要的信息并且采取合理自主的行为；必须努力关注环境保护及对知识产权的适当保护。《消法》第13条第2款亦有类似的表达：消费者应当努力掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品，提高自我保护意识。《河南省消费者权益保护条例》第9条则明确规定了消费者有四项义务：应当尊重经营者的劳动和合法权益，挑选商品时应当爱护商品，应当遵守营业服务秩序，投诉、举报应当真实、客观。此外，诚实信用原则也被认为是消费者的义务之源。

上述内容表明，消费者的责任、义务应是消费者权益保护语境中不可或缺的内容之一，并且对消费者责任、义务的研究并不以消费者权益得到充分保护为必要条件。就目前而言，有关研究的理论与实践的推进尚显粗疏，其进一步拓展还需要包括信息披露制度在内的配套制度建立和完善。当然，更为重要的是，由这些研究而推动的消法在“消费者”概念、消法运作的内在机理、消费者相关法的法律体系、消费者权益保护研究的重点等内容的重新确立。

(二)消费者权益保护的研究转向

整体而言，消费者权益保护的政府执法资源、学术资源过多地集中于“知假买假者是否为消费者”、“知情权”、“选择权”、“撤回权”“金融消费者”等问题，而对于其他学术“冷门”或没有立竿见影之效的方向着力甚少，如笔者前面提到的消费者义务与责任、已为《消法》所确认的监督权(第15条)和结社权(第12条)以及该法中语焉不详但已有所表达的消费者教育(第13条)。当然，还有如争议解决途径与效率、小额诉讼、公益诉讼等内容。除了对消费者保护问题关注和研究重点偏差之外，对既有的关注和研究领域，研究者立论和分析基础也较为表层和简单化。例如，消费者教育是一种信息供给制度，其功能则可以是多维度的：其一，直接增加消费者消费与维权知识，提高其决策能力和谈判能力；其二，在正确决策的基础之上，防止“劣币驱逐良币”现象的发生；其三，更宏观的意义上，在强化消费者主权意识的同时，也可以减轻执法机构的执法压力，进而实现市场秩序及其良性发展。我国消法对消费者有获得消费和消费者权益保护方面知识的权利之规定，不仅缺乏关注，更缺乏有效的实践。再如，既有的关于诸多权利与制度的研究，都是建立在消费者具备一定判断与决策能力的基础之上的，撤回权、知情权与信息披露义务强化的研究尤其如此。事实上，消费者往往因缺乏对冗余信息的过滤能力而最终无法做出更优的决策，*参见马辉：《从信息不对称向决策瑕疵矫正的弱者保护路径变迁——基于对信息披露、撤回权与投资者适当性的考察》，载漆多俊主编：《经济法论丛》，法律出版社2014年版，第100页。由此而引发的，可能是走向不恰当的权利倾斜性配置、政府权力的不当介入以及不合理的“家长制”或“父爱主义”，此类市场中资源的错配会遏制决策者个人的理性成长，这就是舍本逐末了。

(三)相邻法律中消费者的引入与限制

如前所述，我国《广告法》、我国《商标法》、我国《反不正当竞争法》、我国《反垄断法》、我国《食品安全法》、我国《价格法》、我国《产品质量法》等均将消费者权益保护定为其立法目的之一，制度内容直接涉及消费者的也较多，但到目前为止仍然没有正面和直接地对“消费者”概念范围予以界定。此外，还存在着不以“消费者”名义表现，但也归于消费者保护名目下讨论的法律，如我国《证券法》中的“投资者”方面的规定、我国《保险法》中的“保险活动当事人”方面的规定。问题在于，这些相邻法律文本中的“消费者”是沿用《消法》，还是单独重新界定，或者是可以无需界定。一直以来，包括但不限于上述列举诸法在内的法律围绕《消法》这一中心，共同构成消费者权益保护的立法体系，虽以“消费者权益保护”为共同、核心内容，却未出现“消费者”的合理界定。尽管日本《消费者基本法》也未对“消费者”作出界定，但其“消费者”的具体范围由特别法专门确定，如日本《消费者合同法》中的“消费者”为“经营事业目的之外缔结合同的个人当事人”，日本《消费者安全法》中的“消费者”为“从事商业、工业、金融业及其他事业之外的个人”。*参见前注⑨，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第349页。与日本消费者权益保护立法的“形式”体系不同，消费者权益保护立法的体系更偏重其实质关联，而其联结点即为“消费者权益”，因此我国尚不能突破各项立法统一界定“消费者”的内在要求。就概念同一性、逻辑自洽性、内部一致性等立法体系的基本要求而言，“消费者权益保护”的立法体系应当保持“消费者”概念、法律形象的同一性，然而，我国《消法》、《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》没有明确“消费者”的概念与范围，也没有对“消费者”法律形象予以说明，仅以“为生活需要消费”作出限定。但这一限定在我国《广告法》中并不成立，广告活动的受众(我国《广告法》中也称为“消费者”)除了生活性消费者之外，生产性消费者也在其中，这表明我国《广告法》中“消费者”的概念内涵与范围不同于《消法》；再者，我国《广告法》中也不存在消费者的“强、弱”之分。相比较而言，我国《反垄断法》中的“消费者”、我国《证券法》中的“投资者”除了在概念界定上需要突破外，其对“消费者”法律形象设定基本为“弱势”或缺乏决策的意志力、能力。这些内在的不一致性使得《消法》无法统领消费者权益保护的相关法律，因而未能捍卫其在消费者权益保护问题上的基础地位，这也一定程度上能够解释为何《消法》的制度绩效偏低。

上述论证表明，相关法律中“消费者”的概念与范围尚需重新厘定，而关键在于对“消费者”及其地位的认识，这关系到法律体系内部的周延，也关涉法律的有效适用。事实上，我国立法对“消费者”要素的注重也逐渐在司法过程中得以体现，然而“消费者”在司法裁判中的作用及其局限性应予以反思。以我国《反不正当竞争法》、我国《商标法》中市场混淆行为的司法认定为例，《反不正当竞争法(送审稿)》第5条将市场混淆定义为“使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认”。*需要说明的是，相关公众的范围当然不只限于消费者，但消费者无疑是最重要的“相关公众”。同时，为削弱淡化规则可能带来利益对抗的尖锐化，司法机构在更多的时候倾向于将“混淆”作为淡化适用的前提。然而，混淆是一种主观认知，应如何认定混淆呢？如人们所知，商品/商标是否混淆与市场、消费者密切相关，即有赖于“消费者”的认识和判断，因此有观点主张在混淆的司法认定过程中引入“消费者调查实验”或“消费者调查”，*参见谢晓尧、陈贤凯：《商标混淆的科学测度——调查实验方法在司法中的运用》，《中山大学学报(社科版)》2013年第5期；姚鹤徽：《论商标侵权判定中的消费者调查》，《电子知识产权》2015年第7期。即通过调查并获得消费者的心理认知状况，而后评判是否对消费者造成混淆或误认。笔者在此暂且不考虑消费者调查自身存在的弊端，如消费者调查并非属于确定无疑的证据、目前尚无公认的科学调查方法以及高额调查成本，而是尝试思考在中国语境之下此种路径是否具备可行性。笔者认为，这需要结合中国消费者的心理特征与“山寨文化”现象予以分析。一般认为，山寨产品(Whitebox Product)经由模仿而来，企图通过混淆实现对消费者的误导。社会学研究结论表明，中国山寨消费是全球消费中底层消费者的一种本能反抗，消费者往往主动选择购买山寨商品，其目的在于反抗消费社会中的“符号虚伪与霸权”，也就是说，此处基本不存在混淆或误认的问题，引入“消费者调查”的基础即已丧失。从另一角度看，受收入水平的限制，广大消费者的消费欲与消费购买力之间出现失衡，因而消费者变得“喜欢”购买“假货”，*参见刘远举：《中国人为什么爱买假货？》，http://cul.qq.com/a/20151201/041203.htm，2016年8月16日访问。以致于信息不对称市场形成并恶化，严重损及市场经济秩序。概言之，在此种经济、社会、文化与伦理情境之下，消费者已足够“精明”，以消费者是否混淆为判断标准并不合适，而需要相关制度(例如对假货的直接管理制度)。

五、结 语

《消法》修订时未明确“消费者”概念，司法中的认定亦不统一。由此引起“消费者”的范围、保护程度与方式、“消费者”在其他市场秩序法中的功能与作用发挥等问题均难以明确，而问题解决的基本方向在于反思一直以来关于“消费者”弱势、弱者的基本判断，厘清对“消费者”及其地位的认识。

目前，关于“消费者”的概念与范围、消法的内在逻辑与价值取向等基础研究存在着较为明显的分歧，陷入“知假买假”问题讨论的困境。其问题的根源在于“消费者”概念的承继和消费者弱势地位的前见，集中体现在未能树立明确的“消费者”法律形象。事实上，“理性”仍应当是“消费者”人像的基本假设，这些假设在当下的信息经济时代更显稳固，且基于理性假设，人们能够梳理出消法内部的清晰逻辑，重新确立对消法内部及其与外部关系的认识，并以此进一步指导消法发展、消费者权益保护的拓展方向。应当重视消费者的义务和责任，而消费者权利中的受教育权、结社权、监督权等诸权利亦应当得到均衡的学术资源配置。此外，也应意识到“消费者”在司法适用中发挥的作用及其限度。概言之，关于消法的诸项研究可以在“消费者”地位得到明确之后有序推进。

(责任编辑：江 锴)

甘强，吉林大学法学院博士后研究人员，西南政法大学副教授，法学博士。

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