冯 辉

(对外经济贸易大学法学院，北京100029)



紧张与调和：作为经济法基本原则的社会利益最大化和实质公平*
——基于相关法律文本和问题的分析

冯 辉

(对外经济贸易大学法学院，北京100029)

社会利益最大化和实质公平经常被并列为经济法的基本原则，而在房屋征收补偿、公共安全卫生应急补偿、养老保险改革、劳动者权益保护、经营者公共义务等问题上，社会利益最大化和实质公平之间却屡屡表现出明显的紧张关系。这种紧张关系既源自二者在理论逻辑上的分野和特殊性，也受到经济法的公私融合属性、经济与社会复杂化及高风险化等宏观环境的影响，且与政府尚缺乏平衡治理、精准治理之理念和能力密切相关。只有充分调和社会利益最大化原则和实质公平原则，才能有效解决转型期经济与社会改革中的诸多难题。政府应正确认识二者对于治理的判准价值，促进平衡、精准的治理理念和诚信、沟通的社会共识；强化立法及决策的科学性、民主性，完善立法及决策程序；加强对立法、执法与司法的问责，敢于并善于纠错；加强公共产品供给的意识与能力，强化对市场主体的激励，运用市场工具增强治理能力。

社会利益最大化；实质公平；公私融合；平衡治理；精准治理

社会利益最大化和实质公平，是我国经济法教材和论著中已基本成为共识的两项经济法基本原则。*参见史际春、邓峰：《经济法总论》(第2版)，法律出版社2008年版，第153-164页；王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第283-300页；张守文：《经济法基本原则的确立》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期；鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年第5期；刘水林：《经济法基本原则的经济学与法哲学解释》，《法商研究》1998年第5期；钱玉林：《经济法基本原则之新探》，《法学》1995年第1期。但与其他部门法基本原则不同的是，*②比如民法的基本原则一般包括平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则等。参见魏振瀛主编：《民法》(第6版)，北京大学出版社2016年版，第19页-29页。行政法的基本原则一般包括依法行政、尊重和保障人权、越权无效、信赖保护、比例原则等。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》(第6版)，北京大学出版社2015年版，第27-55页。这些并列的法律原则之间基本上是并行不悖、相辅相成的关系。这两项并列的基本原则之间不仅存在理论和逻辑上的分野和特殊性，在实践中更屡屡表现出明显的紧张关系。*社会利益最大化和实质公平，本身均是可行和可实现的法律原则。二者之间的紧张关系，尽管部分源于各自逻辑结构的不同所导致的分野和特殊性，但更多还是因为在具体的实践问题上基于各种外在和客观的原因而发生的不一致，二者之间应当也可以实现调和。这与截然对立的冲突、矛盾是不同的，因此笔者于本文中用“紧张”来形容社会利益最大化和实质公平之间的这种关系。这既体现出经济法基本原则的特殊性，也展现出这一问题研究的实际意义。笔者于本文中拟以若干法律文本和实践问题为分析对象，论述社会利益最大化和实质公平紧张关系的表现和成因，并从完善政府治理的角度提出相应的调和路径。

一、社会利益最大化和实质公平的紧张：文本与实践

社会利益最大化，也称社会整体利益或社会本位，其要点是强调经济法的目标在于实现整体、全局而非个别、局部的利益，因此使经济法不同于以个人利益或国家利益最大化为目标的其他部门法。*参见史际春、李青山：《论经济法的理念》，《华东政法学院学报》2003年第2期；蒋悟真、李晟：《社会整体利益的法律维度——经济法基石范畴解读》，《法律科学》2005年第1期；单飞跃：《公共经济法：经济法的本质解释——兼与李曙光〈经济法词义解释与理论研究的重心〉一文商榷》，《政法论坛》2006年第3期；卢代富：《经济法对社会整体利益的维护》，《现代法学》2013年第4期。实质公平，也称实质正义，与形式公平、形式正义不同，实质公平强调经济法“根据主体身份的差异来决定利益和责任的分配,从而达到结果的平等”，*薛克鹏：《经济法的实质正义观及其实现》，《北方法学》2008年第1期。因此也使经济法不同于以平等交易或平等对待为核心的其他部门法。即使从字面意思而言，也能发现二者之间存在冲突的可能，因为前者重在整体，而后者重在个别，二者发生交叉时如何抉择或分配必然成为难题。对于这一内生性的问题，一些学者采取了理想化的折衷模式：“经济法所体现和维护的社会整体利益的实现，有赖于个体利益的最大化、普遍化和持续化以及相应制度的构建”；*同前注④，蒋悟真、李晟文。“公共所产生的利益必须使社会成员普遍受益和持续受益,公共不应当造成公共体与个体之间的剧烈利益冲突和利益对抗”。*同前注④，单飞跃文。作为理想和目标，这样的折衷当然顺理成章，但理想和目标却无法自动成为方法和措施，无法回答实践中二者关系紧张时如何抉择或分配才能实现这种可欲的理想和目标。此外，已有的研究主要关注的是追求社会利益最大化的立法、公共政策会压制实质公平，却忽视了有些追求实质公平的立法、公共政策也会损害社会利益最大化。以下笔者以具体的法律文本和实践问题为例，阐述社会利益最大化和实质公平之间紧张关系的具体表现。

(一)房屋征收补偿

2011年国务院发布《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称：新《条例》)废止了此前实施的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称：旧《拆迁条例》)，对房屋征收与补偿作出了新的规定。从征收的角度而言，“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”进行征收显然符合社会利益最大化原则，但是对拆迁户的补偿却涉及实质公平。造成二者紧张关系的关键原因在于此时征收这种基于公共利益的行为需要融入交易因素，而补偿这种交易行为又必须置于公共利益的框架下予以考量。*参见冯玉军：《权力、权利和利益的博弈——我国当前城市房屋拆迁问题的法律与经济分析》，《中国法学》2007年第4期。尽管城市房屋征收的法律依据改变了，但问题的本质并没有改变，大部分“钉子户”或“强拆”等争议也皆源于此。旧《拆迁条例》被普遍诟病为牺牲实质公平而追求社会整体利益，为此，新《条例》对强拆进行了限制，如规定“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”，以及“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁”，并且在补偿标准、异议程序上显示出了明显的进步。然而，这一切并未解决征收的实体条件即公共利益的判断标准和实践表达问题，导致征收被等同于与房屋所有人的市场交易。在拆迁的特定语境下，这种向实质公平倾斜的做法尽管为新《条例》赢得了一些赞誉，但在实践中其效果却取决于政府补偿的财力，并且还产生了房屋所有人攀比、毁约、抬高房价等副作用，“钉子户”问题在一些地区甚至更加严重。

(二)公共安全卫生应急补偿

此处的公共安全卫生应急补偿主要是指为了应对禽流感引发的公共安全卫生突发事件，为了切实保证扑杀、强制免疫等应急管理措施的效果，由政府出资对养殖户予以补偿。2004年国务院为应对H5N1禽流感发布《高致病性禽流感防治经费管理暂行办法》和《全国高致病性禽流感应急预案》，规定在疫点内(病禽所在禽场、户或其他有关屠宰、经营单位，散养的则为病禽所在自然村)扑杀所有禽只；在疫区内(以疫点为中心的半径3公里内的区域)扑杀疫区内所有禽类并关闭禽类产品交易市场。因扑杀禽只而导致的损害适用行政补偿。自此行政补偿即成为禽流感善后工作的固定组成部分。根据上述规定形成的补偿标准是：经费纳入各级预算，扑杀病禽给予合理补贴，强制免疫费用由国家负担，所需资金由中央和地方分担。扑杀补助标准为每只补助10元，对不同禽类和幼禽、成禽的补助可有所区别。中央对东、中、西部地区分别补助20%、50%、80%，地方相应负担80%、50%、20%。扑杀补偿被广泛应用于禽流感应急治理，包括2013年出现的H7N9禽流感。强制扑杀显然是基于社会利益最大化而作出的具体行政行为，鉴于禽流感的易传播性与致命性，扑杀对于紧急状态下的社会利益保护具有极重要的意义。扑杀将给养殖户(特别是尚未发现疫情的养殖户)带来重大的经济损失，但扑杀无法由政府完成，只能依靠养殖户主动扑杀，这导致扑杀补偿成为应急措施效果的最重要保证。随着家禽养殖产业的市场化与规模化，扑杀对养殖户的损害也越来越大，前述规定的补偿额明显低于养殖户的经济损失，屡屡激起养殖户不满，成为应急管理的巨大隐患。尽管有些地方在财力允许的情况下也实施了市场补偿或接近市场标准的补偿，但与养殖户要求的全面补偿相比仍有较大差距。公共安全卫生的突发性、政府客观上有限的补偿财力均不能成为忽视实质公平的理由，此时补偿问题的实质公平对于公共安全卫生的维护具有至关重要的影响，不能有丝毫的侥幸心理。

(三)养老保险改革

养老保险改革的一大争议，是多轨制养老保险如何改革的问题。公务员、事业单位、城镇职工、城镇居民、农村居民等多轨制养老保险格局的形成，既受制于历史的因素，也立足于现实的考虑。对公务员和事业单位长期以来采取优惠待遇，有“暗补”其实际收入、体现实质公平的考量；在深度不够的情况下铺开广度、实现养老保险全覆盖，则是基于社会利益最大化的布局。不过，对公务员、事业单位的倾斜，事实上形成了对其他社会成员的实质不公平；为追求广度而牺牲保险能力，这种追求社会利益最大化的实际效果也备受争议。2015年国务院发布《机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》，提出“以增强公平性、适应流动性、保证可持续性为重点，改革现行机关事业单位工作人员退休保障制度，逐步建立独立于机关事业单位之外、资金来源多渠道、保障方式多层次、管理服务社会化的养老保险体系”。养老保险的未来改革思路还是以“增量换存量”，坚持“老人老办法、中人中办法、新人新办法”，最大程度地实现社会利益最大化与实质公平的调和，其效果则取决于对“存量”的改革是否能够凝聚社会共识，以及政府在“增量”上能否创造出足够的支付能力。*参见郑秉文：《中国社保“碎片化制度”危害与“碎片化”冲动探源》，《甘肃社会科学》2009年第3期。

(四)劳动者权益保护

劳动者权益保护的出发点是将其定位于弱势群体，采取倾斜性的保护模式，即赋予劳动者以倾斜性的权利、对用人单位和用工单位则课以倾斜性的义务。这种保护模式的出发点固然是为了追求对弱势群体的实质公平，但在用工已经充分市场化、劳动者的福利最终依靠用人单位与用工单位提供就业机会的情况下，法律对当事人权利义务的大规模强制干预会打乱当事人对规则和行为的预期，从而减少供给，最终影响包括劳动者在内的所有群体的福利。比如对于劳务派遣法律关系中通常被视为弱势群体的派遣工，2008年颁布的我国《劳动合同法》规定“劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。这一规定表面上增加了派遣工获得赔偿的机会，但由于派遣协议完成后用工单位已无义务也无能力再保护派遣工权益，这种倾斜性的保护不合理地加重了用工单位的责任，也导致整个劳务派遣行业受到不合理的干扰。这属于典型的过分追求实质公平而损害社会利益最大化的例证。*参见郑尚元：《劳务派遣用工管制与放松之平衡——兼析〈劳动合同法〉第58条第2款》，《法学》2014年第7期。好在全国人大常委会于2013年将该条修改为“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，才化解了这个难题。但类似问题在该法中还有不少，需要立法者及时、系统地纠错，回应市场和社会的实际需求。

(五)经营者的公共义务

出于倾斜性保护消费者这一弱势群体的考虑，我国《消费者权益保护法》(以下简称：《消法》)、我国《食品安全法》对经营者规定了很多倾斜性的义务，旨在加重经营者的责任。除了笔者前面提及的这些追求实质公平的义务和责任若过度使用可能会阻却有效供给，从而最终减少消费者福利之外，这两部法律还给经营者增设了很多公共义务，也就是与具体的消费和交易关联不大，主要涉及公共安全和利益的义务。《消法》第29条规定：“经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。”我国《食品安全法》第42条规定：“国家建立食品安全全程追溯制度。食品生产经营者应当依照本法的规定，建立食品安全追溯体系，保证食品可追溯。”履行信息安全义务和质量追溯义务的投入大、周期长、不确定风险多而回报慢，且收益往往无法特定化，整个市场和消费者才是真正的受益者，所以这些义务具有鲜明的公共义务特征，应当由政府投入或者资助经营者投入。而目前的做法是以社会利益最大化为名导致懒政、怠政，强行增加经营者的公共义务，却忽略了对经营者的实质公平，最终也损害了社会利益最大化的效果。

(六)小结

以上笔者围绕房屋征收补偿、公共安全卫生应急补偿、养老保险改革、劳动者权益保护、经营者公共义务等问题，分析了社会利益最大化与实质公平在文本和实践中屡屡出现的紧张关系。尽管这些问题并不一定能被确定地归为某个部门法的问题，产生的原因也比较复杂，但以社会利益最大化与实质公平的紧张关系为角度加以分析，方能洞察这些问题背后的深层次症结。

二、社会利益最大化原则和实质公平原则的紧张关系之成因分析

(一)社会利益最大化原则和实质公平原则在理论逻辑上的分野和特殊性

社会利益最大化作为一项法律原则，从内涵来看，其基本立场是从整体、全局的视野出发，为所有群体获得更多、更长远且可持续的利益，换言之，社会利益最大化的主旨在于让所有群体均能获益。可见，就内涵而言，社会利益最大化并不天然地与实质公平相对立，但社会利益最大化在理论逻辑上却会超越前述理想化的内涵情境而产生无法克服的困难。改革或决策令所有人均获益，这又称帕累托最优，即在不损害任何既得利益的情况下令所有人受益。然而，这种情况不仅比较少见，而且很难维持。更多的情况则是特定的改革或决策会令大部分人受益而使小部分人零收益或负收益，或者使部分人受益而部分人零收益或负收益。甚至，在有的时候，为了满足特定的政府意志，特定时期的改革或决策会令大部分人零收益或负收益。在这种情况下，为了达成政府欲实现的社会利益最大化，就必须对个体利益进行整合、评判和排序，以及在政府有意愿并且有能力的情况下对负收益的群体予以补偿。上述冲突一般会被描述为社会整体利益与个体利益的冲突，但实质公平原则并不等于个体利益最大化，其与社会利益最大化之间的张力不能简单、草率地由社会利益与个体利益的冲突所替代。

实质公平原则的内涵，在于强调不同主体不同对待，全面考虑不同主体在特定情势下的处境，并作出有区别的安排，或对利益受损者给予符合其处境的补偿。从内涵而言，实质公平原则不仅是可欲的，而且与社会利益最大化的内涵还存在互补及契合之可能。从理想的角度而言，社会利益最大化从根本上说是或应该是有利于每个个体利益的，如果不能实现这一点，则通过实质公平的衡平与矫正之后也可以实现这一理想。紧张关系的根源仍然源自于逻辑。要实现实质公平原则对于个体利益衡平与矫正的效果，就要对不同个体之间的处境和诉求予以准确识别。但个体化的利益诉求不仅分散、差异巨大，而且彼此之间往往存在冲突。这些客观问题对个人利益的衡平与矫正、实质公平理想的实现造成了巨大的障碍。解决这一障碍，基本上有两种方法，一是由市场自发形成，依靠市场个体之间的沟通、谈判和博弈形成分配和补偿规则并自发执行，二是由组成社会性的自治组织确定规则并执行，从而避免政府权力介入而导致的冲突。正如哈耶克所言，“秩序只能产生于作为社会要素的个人间的相互调适以及他们对那些直接作用于他们的事件的回应的过程之中”。*[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活.读书.新知三联书店1997年版，第200页。这些方法的最大优点是避免公权与私权的冲突，最大缺点则是缺乏效率，或者说牺牲效率而换取自主。因为“囚徒困境”、“公地悲剧”等常见的市场失灵或者社会自治组织不发达、能力不足等客观限制，往往又需要如政府一般的强势公权力介入。此外，在现代经济与社会发展中，无论理论上的评判如何，或结果上的对比如何，政府仍不可能任由市场自发形成规则而放任不管，在发展型国家或转型国家尤其如此。在现代社会，政府有动力也有义务成为社会整体利益的代表者，为了增进社会整体利益而整合、分配、补偿个体利益，而政府的介入与市场行为相比，在社会的主观认同和客观效果上显然会有差距，从而导致社会利益最大化与实质公平间的紧张关系。

(二)经济法的公私融合属性、经济与社会复杂化及高风险化等宏观环境的影响

就理论而言，社会利益最大化和实质公平在逻辑结构上的这种分野和特殊性及其导致的冲突似乎是可以解决的，因为人们可以当然地认为二者之间可以互相补充。罗尔斯就曾指出：“社会的和经济的不平等应这样安排：使它们：①适合于最少受惠者的最大利益；②依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。”*[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第84页。然而，在实践中，二者之间这种理论逻辑上的分野和特殊性蕴含的紧张关系，却被显著放大。正如笔者之前所述的问题所示，在具体立法和决策中对二者之间紧张关系的忽视以及应对失当，导致在诸多实践问题上出现困境和两难。其原因，在宏观层面上主要来自于经济法的公私融合属性、经济与社会复杂化及高风险化等因素和现象的强化。

现代社会的一个突出特征，是公私融合，强调公共意志与私人意志的融合、国家与企业及个人的融合、公共利益与私人利益的融合、公共经济行为与私人经济行为的融合等。*参见冯辉：《论时代需要的竞争法与竞争法的时代价值——从公私对峙到公私融合》，《政治与法律》2010年第12期。经济法的公私融合属性，主要体现为加大了对“组织管理性的流转和协作关系”或“市场经济条件下直接体现政府意志或以政府意志为主导的法律关系”*同前注①，史际春、邓峰书，第54页。(如前述征地补偿、应急治理补偿、养老保险改革等问题)的调整。在实践意义上，社会化大生产和劳动协作的高度社会化要求国家作为一股强大的力量全面介入市场经济的运行，以致“当代国家和法承受空前的经济暨公共职能，日益体现社会的意志和利益及其与社会的高度合作”，从而形成了“经济国家”。*史际春、陈岳琴：《论从市民社会和民商法到经济国家和经济法的时代跨越》，《首都师范大学学报(社会科学版)》2001年第5期。中国近40年的改革开放取得了举世瞩目的成就，在根本上即源于国家作为一股理性、敏锐而强有力的经济力量，在法治的约束和促动下，与国民经济的整体和局部紧密相连。*参见冯辉：《论经济法学语境中的“经济国家”》，《法学家》2011年第5期。经济法公私融合属性在转型期中国经济、社会改革的背景下得到进一步凸显，也导致政府作为社会利益最大化的代表介入市场利益分配的行为无论在广度和深度上均日益增多。如果说在改革与转型的初期，政府行为更多地产生帕累托效应而与实质公平能够取得基本一致或至少并无显著冲突，那么当改革进入利益复杂交错、增量效益边际效应递减、非均衡利益分配更加常见时，基于社会利益最大化的政府行为与实质公平的紧张关系则日趋明显。

现代社会的另一个突出特征，是复杂化与高风险。随着大量新技术的开发和应用，新的生产、消费、生活方式也不断涌现，市场主体各个方面的供给和需求被显著激发，对效率的要求更高，客观上需要政府提供规划、信息、标准、认证、服务和救济等公共产品。新的生产、消费和生活方式的技术性较强、专业性突出，不同主体利益诉求之间的差异更加明显，往往超出政府在传统治理模式下形成的能力。此外，现代社会充满持续、客观、内生的技术、政治、社会、经济等各类风险，风险社会的出现和强化也引发了社会对政府介入风险控制、风险治理的强烈需求。但政府风险治理行为的绩效受到诸多因素制约，除了风险的复杂性、信息不对称等客观约束外，其还受到政府在特定条件下对于风险治理的认知及实践能力的限制。*参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。特别是社会利益结构复杂化和突发风险频现，构成了制约风险社会中政府治理绩效的两大突出因素。比如在禽流感应急治理的补偿问题上，尽管扑杀是为了实现包括养殖户在内的所有社会群体的利益最大化，但社会利益结构的复杂化导致了利益分配诉求的复杂化，养殖户的诉求是即使在应急治理中，利益分配也应当能够尽量满足养殖户的诉求这种个体之间差异化显著的诉求。然而，突发风险频现则对效率和安全提出了更高的要求，政府和市场面临的都是具体的利益分配，双方在效率、结果、标准甚至方式上的预期往往均会产生很大差别。并且，在政府主导经济、社会发展的现实背景下，客观上需要政府在较短时间内拿出利益分配的方案。这种宏观背景的约束，迫使政府更倾向于基于社会利益最大化原则实施相应的干预和分配，这就加剧了其与实质公平之间的冲突。易言之，公私融合、复杂社会和风险社会等因素的出现和强化，一方面放大了政府介入市场的必要性和紧迫性，另一方面对政府的治理能力提出了更多元、更高级、更精确的挑战和要求，从而加大了社会利益最大化与实质公平之间产生紧张关系的机会。

(三)政府平衡治理、精准治理之理念、能力的缺失及不足

在微观层面，社会利益最大化与实质公平的紧张关系，主要源于政府在平衡治理、精准治理之理念和能力上的缺失与不足。公私融合、复杂社会和风险社会等宏观环境，要求政府作为一种内生因素嵌入经济与社会的实践，即作为一种内生性的力量，既能够基于社会利益最大化促进经济与社会的增量利益，又能够通过平衡治理和精准治理达到实质公平。要实现这种平衡、精准的治理效果，理念和能力两个方面均不可偏废。比如禽流感等公共安全卫生事件中的应急补偿，客观上要求政府在紧急状态下实施平衡治理和精准治理，而不能简单、草率地以牺牲养殖户满足公共利益作为单一的治理理念。此外，在复杂社会和风险社会条件下，部分群体如劳动者特别是劳务派遣工会因为各种因素而成为弱势群体。在一些侵权案件中，这种弱势地位及其后果比较突出地暴露出来，迫使政府往往以“负责任”、“保护弱者”、“维护社会公平”等姿态介入市场行为，对弱势群体予以倾斜性保护。然而，政府却无暇顾及这种干预和介入对市场的负外部性作用是否存在，以及对于保护弱者的实际效果究竟如何。除了理念上的偏差之外，还有一些问题反映出来的则是缺乏平衡治理、精准治理的能力或能力不足。比如，禽流感应急补偿之所以未能实现对养殖户的实质公平，或者在不同地区间出现补偿标准的较大差异，与政府补偿能力总体不足以及地区间财力差异较大有很大的关系。再如，之所以将信息安全保护和质量追溯机制等具有突出的公共产品属性的公共义务强加给履行能力和受益程度均明显不足的经营者，除了理念偏差以外，也有政府能力受限的考虑。转型期政府治理的压力较大，经济、社会的风险源头较多，往往与规模有限且在组织与动员上缺乏效率的政府资源和治理能力之间形成矛盾，这也是社会利益最大化与实质公平在具体实践问题上屡屡表现出紧张关系的重要原因。

当然，如同市场为了解决自生自发秩序的困境会寻求建立社会自治组织一样，政府为了解决公权力强制介入利益分配带来的困境，也发展出一系列改良的方法和手段，缓解在经济、社会改革的热点问题上出现的明显的社会利益最大化与实质公平之间的紧张关系，比如强化立法、决策与行政的公开与民主，使“听证会”、“征求意见稿”成为常态；适度授权社会组织实施社会管理，支持行业协会加强行业性管理，分担监管压力和成本；以实质公平优化政府行为，强化政府行为的可预期性，发展出“最糟糕的最先原则”(即最严重的问题最先予以考虑和解决)、“行政资源最佳利用原则”(即根据行政资源投入所可能获得的成效来安排应急次序)和“社会资源最佳利用原则”(即全面考虑行政资源和社会资源投入所可能获得的成效并以此来安排应急次序)等治理原则；*沈岿：《食品免检制之反思——以风险治理为视角》，《法商研究》2009年第3期。寻求风险基金、商业保险等方法加强政府介入市场的治理能力等。这些举措显示出政府对调和社会利益最大化与实质公平的重视，但实践中其效果目前仍比较有限且存在较大的不确定性。惟有对二者之间的调和做一番全面、系统、深入的分析，对目前政府治理的理念和能力作出有针对性的完善，才能在实践中真正实现社会利益最大化与实质公平的调和，实现平衡与精准的经济与社会治理。

三、社会利益最大化原则与实质公平原则的调和：以政府治理的完善为中心

(一)正确认识二者对于政府治理的判准价值，形成平衡、精准的治理理念和诚信、沟通的社会共识

随着人类政治、经济和法治文明的进步，国家逐渐从一个“利维坦”转变成与经济、社会发展和民众生活息息相关的“公共组织”，这种变化代表着进步，也蕴含着风险。人们总是习惯性地将政府的权力与其能力以及责任严格“绑定”在一起，而忽略了政府与企业、个人一样，其有限的理性和能力很多时候并不足以满足这一苛刻的标准。*参见冯辉：《问责制、监管绩效与经济国家——公共安全事故问责现状之反思》，《法学评论》2011年第3期。政府本质上是一个制度构成的系统，现代经济、社会背景下的政府具有的众多角色担当，也导致其制定和实施的各种制度之间难免会存在紧张关系，因此政府需要具备调和的理念与能力。

评判政府治理的理念，也是以其具体的治理行为，以及为实施治理而制定的各种制度反映出来的立场和倾向为载体的。在理论上申明政府治理应当确立怎样的理念并不难，但政府在实践中的选择和决策往往面临着比理论探讨复杂得多、压力也大得多的环境。所以，对策性的研究往往对于帮助政府解决局部、具体的问题更有价值，但从完善治理体系、提升治理能力的高度来看，只有从根本上正确认识理念在政府治理中的功能定位，并解决政府治理在理念层面存在的问题，才能在政府介入市场的必要性越来越大、广度和深度越来越突出、裁量权越来越重要的复杂社会、风险社会背景下，为提升政府治理的绩效奠定基础。

人们在通常意义上谈到政府治理的理念或基本原则，都是希望将一种或几种理念或基本原则作为政府行动的指南，这种方法的缺点在于容易忽视政府决策面临的实际情境，由于过分宏观和抽象，理念的建构意义往往会流于空洞。就此而言，理念或基本原则作为“否定性判准”的意义更值得重视。19世纪的学者蒙塔古在评论边沁的功利主义原理时就主张将其作为“一种检验的标准，而不在于作为一种胚芽”。*[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995版，第44页。这种思想被哈耶克、罗尔斯等人所继承，哈耶克所说的“自生自发秩序”、罗尔斯在《正义论》中提出的两个正义原则等均具有这一属性。*参见朱士群、万军：《社会契约的重建——试论罗尔斯伦理学的反思平衡方法》，《学术界》1997年第3期。这些理念、基本原则成为社会共识，被学者、媒体、公众作为评判法律或公共政策是否科学、合理的标准，虽未必对具体问题给出具体药方，却能迫使立法者或决策者及时纠错，避免法律或公共政策成为经济、社会发展的负外部性的根源。

社会利益最大化和实质公平也应该在这种否定性判准的意义上受到政府治理的重视。作为经济法的基本原则，二者均是可欲的，不可偏废，然而，二者在理论逻辑上的分野和特殊性，经济法的公私融合属性、现代社会的复杂化与高风险，以及政府在平衡和精准治理的理念与能力上存在不足，导致二者之间的紧张关系在实践中屡屡显现。正确的做法显然不是非此即彼，或者在二者之间人为确定价值的位阶与次序，而是应当将二者作为具体决策或法律规范的判断标准。追求社会利益最大化的决策或规范，涉及实质公平问题的，应事先妥善平衡、统筹，否则不应公布和实施；实施过程中发现的，应及时纠错。反之亦然。在具体的治理方法上，则应促进平衡、精准的具体治理理念，在增进社会整体利益的同时，最大化满足市场主体差异化的利益诉求。当然，引入正确的理念后，主要应增强平衡治理特别是精准治理的能力。这样，才能切实调和社会利益最大化与实质公平的紧张关系。除了笔者以下将要谈到的运用市场化的工具和手段增强政府的治理能力以外，在宏观层面的根本目标就是促进诚信和沟通社会共识。

随着法治建设的发展，政府和民众也逐步认识到法治并非简单的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。民族进步和强盛往往需要政府与民众的合力，“法治的终极目标、也是其至高境界，当是能够作为一种根深蒂固的理念植根于社会主流价值观之中，作为一股内生力量和一种强大的意识形态约束包括公共权力机关、媒体、民众在内的所有社会成员，以推动整个社会、民族与国家共同走向科学、文明与进步”。*冯辉：《判决、公共政策与社会主流价值观——“跌倒争议案”的法理省思》，《政法论坛》2012年第4期。这就是法治作为社会主流价值观或社会共识的意义。对于政府治理来说同样如此，只有社会形成对政府治理的理念、原则和措施的共识，对于政府在调和社会利益最大化和实质公平问题上努力“试错”的处境予以认同，才会最大程度地降低法律或公共政策的执行成本，为改善政府治理的绩效塑造深厚的社会基础。

现代国家在组织机构上日益呈现出官僚理性、“非人格化”而不断“祛魅”的同时，却由于民主政治、公私融合特别是对公共事务的垄断化、规模化治理而往往在道德、情感上重新成为社会的化身或代表，重新受到民众心理层面的道德依赖，这种现象可称之为全新的“人格化”或另一种形式的“赋魅”。这种现象在集权统治传统深厚、统治者具有道德化治理偏好的社会尤其明显。这固然是一种有利于社会稳定和发展的资源，但处理不慎也可能转化为风险和危机。中国社会在传统和政治意义上对中央集权的向心力，以及改革开放初期产生的大量具有帕累托效应的改革，为政府治理赢得社会共识奠定了良好的基础。然而，在社会利益结构日趋复杂的背景下，社会对政府在社会利益最大化与实质公平之间实现充分调和的需求，与政府既有的治理理念及能力的不足之间的矛盾，也日益明显。这就迫使政府具有忧患意识。促进诚信和沟通，形成社会共识在宏观层面的关键，是政府应当在治理的全过程中率先具备诚信和沟通的意识及能力。复杂的社会利益结构要求包括政府在内的所有社会成员具有契约精神、高度诚信，并且，在利益发生冲突时，政府以及在社会不同成员之间均能通过商谈、博弈实现有效沟通，达成利益分配的共识。政府的公共治理行为具有强烈的示范效应，务必在诚信和沟通两个层面严于律己、加大投入，比如加强对治理目标如“社会利益”、“应急治理”、“弱势群体保护”的解释和说明，以及对为何在利益分配上采取特定位阶和次序的解释和说明；保持法律规范或公共决策的一致性，对其变动予以解释和说明；在公共决策的过程中充分吸收社会各个行业和阶层代表的意见，创造各种机会和平台促进社会不同阶层、群体之间的沟通，且在具体的执行过程中吸纳反对意见并及时纠错等等。当然，任何一种价值的实践，首先离不开与其他价值的权衡，其次必须在理念、规范和技术三个层面上有机统一。

(二)强化立法及决策的科学性、民主性，完善立法及决策程序

在市场经济条件和法治建设的背景下，政府(广义上包括有公共治理职能或能够影响公共治理的立法机关、司法机关)治理的主要形式就是立法(广义上包括法律、法规、规章等)及制定公共政策，立法及决策的内容从根本上决定了治理的绩效，也决定了在具体问题上调和社会利益最大化和实质公平的努力能否成功。因此，应从实体上强化立法及决策的科学性，在程序上完善立法及决策的民主性。当然，实体内容的科学与程序的民主实际上是相辅相成的，无法割裂。

立法及决策内容的科学性，即立法及决策应当契合经济、社会发展的实际情况，而不能仅基于政府追求社会利益最大化的主观立场。目的的正当不能自动证明手段的正当，不当的手段会伤及目的的正当性。一项科学(文本)、有效(实践)的法律或公共政策，一般应具有五大要素：内涵的理念科学，内容符合调整对象的客观规律，基于充分的信息或知识基础而形成，具备必要的经验或教训作为实践基础，具备最大程度的社会共识。对于房屋征收拆迁补偿和应急治理中的补偿，应当最大程度地就社会公共利益的增进和维护(特别是对个体利益的牺牲)进行沟通和说明，努力促进社会共识，减少执行和落实的成本。对于在实践中处于弱势地位或在特定情境下相对而言处于弱势地位的群体(如劳务派遣工)，不能仅出于负责任的姿态和立场，不顾市场规律和实际效果而强制改变已有的利益分配结构，而应顺应劳务派遣市场的客观规律，寻求协调各方当事人权利与义务的方法。对于社会压力较大但政府投入能力尚难以满足需求的公共义务(如信息安全和质量溯源等)，不能容许政府懒政、怠政，不顾实际后果而将责任转嫁给市场，而应要求政府基于公共产品供给的理念，融合公共权力和市场资源，通过公私融合增强治理能力。

完善立法及决策程序的民主性，核心是建立一套开放、共享且具备持续可行性和公信力的立法及决策程序。要让不同的群体均有机会参与立法及决策，让不同的民意通过立法及决策程序得以沟通、表达和萃取，这样，才能在具体问题上形成有效的社会共识。因此，在立法或决策之前应当公示立法、决策规划或召开立法、决策听证会；立法、决策期间应当将法律或公共政策的草案全文向社会公布以征求专家、企业和民众的意见，公开且平等地对待各个群体的意见尤其是异议群体的意见；在一些重大、敏感、涉及重大利益分配和实体判断的问题(比如是否符合公共利益的需要、补偿标准的确定、养老金投资的范围、劳动关系和劳务派遣关系中的权利与义务分配、经营者公共义务的分配等)上，应当引入更多的第三方专业机构；在法律及公共政策中设置一定的缓冲期和试验期以避免立法、决策出错殃及社会；法律及公共政策实施后定期召开会议或设立固定渠道以听取专家、企业和民众的意见，根据实践反馈的立法绩效作出相应调整，出现错误就及时纠正等等。开放、共享的立法及决策程序，有助于加强立法及公共政策的民主性和科学性，有效预防和纠正不适当的法律以及错误的决策。*参见史际春、冯辉：《论错法如何纠正》，《新视野》2010年第1期。合理的程序是使得立法及公共政策能够取得社会共识的关键，因此除了开放、共享之外，要高度重视程序的持续可行性和公信力。在各政府部门分工负责、分权治理的实际情况下，要注意寻求中央与地方的立法及决策程序之间的协调、不同部门的立法及决策程序之间的协调，尤其要避免基于部门利益的立法及决策互相冲突，干扰市场预期，损害公共治理的持续性与公信力。

(三)加强对立法、执法与司法的问责，使政府敢于并善于纠错

在复杂社会和风险社会的背景下，社会对政府治理不断增加且日益高级的需求与政府相对滞后的平衡治理、精准治理的能力之间往往形成冲突。尤其是转型期经济、社会改革的实践，客观上要求政府治理能够在信息不充分的情况下根据市场情况相机抉择、提高治理效率。故而，在客观上应当允许政府治理形成一种试错机制，一方面，政府应基于社会利益最大化的立场积极作为、敢于试错，另一方面，在发现错误之后应及时纠错，避免伤及实质公平以及更长远、更广泛的社会整体利益。要实现这样的效果，就必须要构建相应的问责机制，并积极促成允许政府试错同时要求政府及时纠错的社会共识。

问责制是由“角色担当、说明回应、违法追究”组成的制度结构。角色担当是指明确各个立法者或决策者的角色，包括立法机关、行政机关、司法机关等主体在制定规范性文件中的权与责。说明回应是指在法律和公共政策发布、实施之后，构建立法者、决策者与社会、市场之间的互动机制，确保经济和社会发展实践对立法、公共政策的绩效评价能够及时反馈，同时使立法者、决策者能够有一个说明解释、及时纠错的机会。人大代表对政府的质询，政府召开新闻发布会面向舆论和公众的解释和说明，立法机关或决策制定机关回应社会对法律规范、公共政策的意见等均属此列。违法追究是当错法或错误的公共政策已成定论，其得不到纠正已经产生严重后果时，如何追究有关机构和个人的责任问题。这应当是一种过错责任，追究其责任的形式应主要是政治性责任、社会性责任，比如立法权或公共政策制定权的限制、向社会公众道歉等，但应允许立法者、决策者援用“业务判断规则”为自己免责，即如果确实是因为实践中迫切需要尽快出台一部法律或一项公共政策，因立法或决策经验、知识和信息的不足而出现错误，并且已经主动纠错、未造成严重后果的，可不追究其责任。*参见史际春、冯辉：《“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位》，《政治与法律》2009年第1期。

问责制的价值在于既鼓励立法者或决策者勇于试错，又能促使其及时纠错，避免其伤害社会整体利益和实质公平而无法纠正。然而，在公私融合的经济、社会发展实践中，政府居于主导地位，复杂社会、风险社会背景下政府与市场主体的判断标准不一，分工负责、分权治理往往导致不同的立法者、决策者在治理理念和能力上出现差异。这些因素导致即使既有的立法或公共政策与实践不符、引起较大争议甚至对实践产生负面影响，立法者、决策者可能也不愿意纠错。这就需要引入外部的纠错机制。

其一，从整体、宏观角度促进并充分运用包括法治理念、社会利益最大化原则、实质公平原则等在内的社会共识，依靠主流民意“逼迫”立法者、决策者“就范”或者从善如流，确保在民主和法治的框架下集中民意，以此对立法者和决策者形成强有力的约束，防止其一意孤行，让错法和错误的公众政策形同虚设并最终得以纠正。

其二，从具体、技术角度加强和完善我国《立法法》等法律规定的规范性文件审查机制，这一审查机制包括审查客体、审查内容、审查方式、审查主体四个方面。审查客体应包括所有法律规范和公共政策，即包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等法律规范，以及各种形式的政策、决定、决议、纪要等公共政策。审查内容包括合理性与合法性两个方面。合法性强调的是与高位阶的法律规范、公共政策以及同位阶的法律规范、公共政策之间的协调。合理性是指审查应以社会利益最大化与实质公平的调和为依据。审查方式包括定期审查和不定期审查。定期审查是指常规性、例行性的审查，比如年审、季审或月审。不定期审查是指根据即时性的审查需要而进行的非常规性审查。从我国现有的制度框架来看，行政机关、人大和法院都可以成为审查主体，但又都存在着各种各样的问题。行政审查，即行政机关内部的审查诚然是应有之义，但公信力的欠缺是当前行政审查的最大问题。并且，立法、决策等宏观调控主要属于行政法上的抽象行政行为，这一点也对行政审查提出了严峻的挑战。人大审查是法律赋予的人大监督职能的体现，从理论上讲对规范性文件的审查具有当然的合法性。然而，目前行政机关行使着大多数实际立法权，人大的立法权实际上被弱化，因此人大审查存在的问题主要是审查权的薄弱。司法机关的审查涉及“司法审查”问题，“司法审查”的优点是最大程度地保证公信力，并能切实有效地实现对市场主体的权益救济。然而，在目前整体法治环境的约束下，“司法审查”与人大审查一样，受到很多其他因素的限制。从可操作性的角度考虑，目前可以以我国《立法法》为依据，通过行政法规的形式明确对规范性文件进行审查的机构、方式、标准、处置方法等内容。例如，可以规定从行政审查做起，但要求及时报送人大备案，保留人大的质疑权并设置具体的备案审阅机关。此外，对于当事人以具有直接强制力的规范性文件为起诉对象或事由的，应当在落实对法院立案受理的监督的同时，实现特定情况下的司法审查。

(四)加强政府供给公共产品的意识与能力，强化对市场主体的激励，运用市场工具增强政府的治理能力

经济、社会发展的公私融合，要求政府作为“内生因素”嵌入市场，政府治理应当定位于一种公共产品，在经济、社会实践的内在机理中“植入”治理的因子。立法者、决策者面向整个经济、社会的发展，应通过公共产品供给增进社会利益最大化、维护实质公平，实现政府治理对经济、社会发展的平衡治理、精准治理等多元化功能。这种政府治理高度面向经济和社会发展的实践，追求政府对市场的“嵌入”，授权行业协会、第三方机构等社会组织实施管理或提供评估、认证、检测等专业性的管理服务，提倡多元化治理、社会化治理。以此发挥政府在动员和政策方面的优势，避开治理规模及能力相对有限的劣势。

对于信息安全维护、质量追溯保证等具有公益性的管理制度，应将其定位于社会公共产品，由政府主导统筹，保证其质量和持续性，不能将成本转嫁给市场，否则市场主体在动力不足和成本压力下可能存在懈怠和进行欺诈，受到损害的是社会整体利益。为此应强化对市场主体的激励，比如将信息安全保障义务和质量追溯义务的履行情况作为经营者诚实信用的指标，在补贴、税费优惠、差异化监管等方面予以区别对待，以此形成经营者积极履行公共义务的动力与收益机制。对于拆迁补偿、应急治理补偿、养老保险改革，最主要的问题是如何在政府补偿或支付能力有限的情况下，通过市场化、社会化的手段增强治理能力，在社会利益最大化和实质公平之间存在客观的紧张关系的情况下有效调和，实现帕累托最优。

传统的政府财力保障主要依靠预算资金和转移支付，提升财力意味着要付出增加税负和调整区域平衡的代价。运用市场工具增强治理能力，核心是政府像市场主体一样，积极探索利用各种市场工具特别是金融工具经营风险的可能，运用杠杆效应壮大政府财政资金的效果，增强公共治理中政府的补偿和支付能力，同时加强风险控制。比如对于拆迁补偿、应急补偿和养老保险改革，都可以采用特别国债或地方债券的方式融资，增强补偿和支付能力。为加强养老金的支付能力，应进一步探索养老金市场化投资的空间及风险控制路径，特别是应积极鼓励有条件的地方加快试点节奏、加大试点规模。此外，还应通过风险基金和责任保险等专业化、社会化避险工具减轻政府补偿的压力，并借助专业机构增强相关责任主体的风险管理意识与能力。

四、结 语

经济法总论的研究发展到今天，已经逐步形成了一种以解决实践问题为研究背景，并在实践中应用、检验和发展理论的研究路径。这既是经济法文本的实践性所要求的结果，也是经济法总论研究的应然取向。政府(广义)在经济法理论、文本和实践中都具有重要的位置和影响，但与政府在其他部门法中一般只作为外生因素或看守性力量而存在不同，经济法需要也要求政府成为一种嵌入性的内生因素，成为推动经济增长、社会发展及利益平衡及精准分配的动力来源。在公私融合、复杂社会与风险社会的背景下，这对政府治理的理念和能力提出了新的挑战。惟有在复杂的利益分配格局中求得平衡、促成共识，才能真正提高政府的治理能力和经济法治建设的水平。笔者于本文中进行的研究展现了围绕前述研究路径的新尝试，也是上述论断的新印证。

(责任编辑：徐澜波)

冯辉，对外经济贸易大学法学院副教授、博士研究生导师，法学博士。

*本文是笔者主持的国家社科基金青年项目“宪法视野下房地产调控中的‘央地博弈’及其法律规制研究”(项目编号：13CFX020)、北京市哲学社会科学规划青年资助项目“北京市新能源汽车产业政府补贴的法律规制与完善研究”的研究成果，并受对外经济贸易大学中央高校基本科研业务费专项资金(批准号：14YQ10)支持。

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