文◎叶迪南

复制、贩卖淫秽物品牟利罪中淫秽视频数量的计算

文◎叶迪南*

一、基本案情

2016年3月2日，被告人郭某某在C市某镇宜某村其经营的手机配件店内，以人民币10元的价格将7个淫秽视频文件下载至石某某的苹果手机里，又以人民币30元的价格将22个淫秽视频文件下载至何某某的U盘里，后被民警当场查获。随后，民警对现场进行检查，当场查获作案用的电脑1台，电脑内存有疑似淫秽视频文件1984个。经鉴定，上述疑似淫秽视频文件中有1393个视频文件属于淫秽物品。C市人民法院认为，被告人郭某某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。郭某某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂减轻处罚。据此，判处被告人郭某某有期徒刑3年。

二、分析意见

近年来，司法机关对复制、贩卖淫秽物品牟利案件适用最高人民法院1998年出台的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）基本不存在争议，但就如何计算淫秽物品的数量却产生的了诸多分歧。一种意见认为，行为人复制、贩卖淫秽视频，是根据顾客要求在其存储的所有淫秽视频中挑选或随机选取，说明所有的淫秽视频都是准备用于复制、贩卖牟利的，故都应计入犯罪数量，仅认定实际复制、贩卖的淫秽视频数量，会放纵犯罪。［1］另一种意见认为，不能以复制、贩卖少量淫秽视频牟利的事实推定行为人具有复制、贩卖全部淫秽视频的故意；……