周　新（中国人民大学法学院，北京100872）

刑事电子搜查程序规范之研究

周新
（中国人民大学法学院，北京100872）

我国刑事证据法的立法难点之一乃刑事电子搜查的程序规范。电子数据必须以物理载体为存储工具，但两者并非同一物质。电子数据的搜查需要分解为两个步骤：先对物理载体进行查扣，再对载体上的电子数据进行搜查。电子数据所记载的信息并非全部属于必须证明的犯罪事实。物证的扣押与搜查程序不能简单地套用于电子数据的搜查。在载体的扣押与数据的专门检索这两个程序中，任何一个环节都应当建立起必要的制约程序，否则极易产生问题证据，甚至非法证据不利于刑事诉讼的正常进行。刑事电子搜查的程序规范应当尽快纳入立法规划。

电子搜查；程序规范；权力制约；特殊需要原则

一、问题的提出

对于电子数据搜查的程序规范，我国证据法学界目前存在最大的争议就是电子搜查与非电子证据的搜查是否可以适用同一程序规范，是否有必要为电子搜查单独制定一套程序规范，适用既有的一般性搜查程序规范是否足以保证电子证据的合法性。我国《刑事诉讼法》第五章“证据”部分总共16个法律条文，其第48条确定了电子数据的证据地位；第50条规定了审判人员、检察人员、侦查人员依法取证和禁止刑讯逼供等非法取证方法。但是，所有关于搜查程序的其他条文均未将电子数据与非电子数据区别开来，没有制定单独适用于电子数据搜查、收集、固定、认证、鉴定和非法证据排除的程序规范，电子数据搜查程序规范由此成为了我国刑事诉讼法的一大漏洞。……